АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-756/2017

г. Новосибирск

26 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2018 года

 

      Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Премиумстрой" (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Данил" (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

при участии третьего лица: ООО "Проектная компания Альянс",

о взыскании 1 111 845 рублей 23 копеек,

при участии:

от истца: ФИО2 (паспорт, доверенность от 10.01.2018), ФИО3 (паспорт, доверенность от 10.01.2018); ФИО4 (паспорт, директор),

от ответчика: ФИО5 (паспорт, доверенность от 05.02.2018); ФИО6 (паспорт, доверенность от 05.02.2018);

от третьего лица: не явился, извещен,  

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Премиумстрой" (дале – истец, ООО СК «Премиумстрой») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Данил" (далее – ответчик, ООО «Данил») о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме  1 111 845 рублей 23 копеек.

В судебном заседании 11.04.2017 истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму задолженности в размере 1 041 845 рублей 23 копейки.

Суд принял к рассмотрению уточненные исковые требования как не противоречащие ст. 49 АПК РФ.

Определением арбитражного суда от 13.11.2017 к участию в деле в  качестве третьего лица,  не  заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Проектная компания Альянс" (далее – третье лицо, ООО «ПК Альянс»).

28.11.2017 СК «Премиумстрой» обратилось с заявлением о процессуальном правопреемстве истца: с ООО СК «Премиумстрой» на ООО «Премиумстрой» в связи с заключенным договором цессии от 27.11.2017.

Ответчик против удовлетворения заявления возражал, указав на не получение уведомления о состоявшейся уступке прав требования, и на невозможность процессуального правопреемства, поскольку личность подрядчика в настоящем споре имеется существенное значение. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В материалы дела было представлено соглашение от 27.11.2017, по условиям которого ООО СК «Премиумстрой» (цедент) уступает ООО «Премиумстрой» (цессионарий) право требования  в полном объёме по договору подряда № 02 от 20.04.2016, заключённому между цедентом и ООО «Данил». Сумма уступаемого требования  1 041 845 рублей 23 копейки.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 17.04.2012 № 14140/11 указал, что для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до его вступления в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

В другом постановлении от 28.07.2011 № 9285/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил отдельные положения статьи 48 АПК РФ, указав на то, что основанием для процессуального правопреемства является переход субъективных материальных прав и обязанностей от одного лица к другому. Процессуальное правопреемство обуславливается правопреемством в материальном праве.

Имеющиеся в деле доказательства уступки права соответствуют критериям достаточности, относимости и допустимости доказательств по делу.

Ссылка ответчика на отсутствие уведомлений о переходе права требования по договору цессии к новому кредитору, в данном случае правового значения не имеет, поскольку договор от 27.11.2017 не содержит условий о необходимости получения согласия ответчика на уступку прав требования, а неуведомление должника о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу само по себе не влечет недействительность или незаключенность договора уступки права.

Согласно пункту 3 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

Доказательства того, что должник приступил к расчетам с первоначальным кредитором, в материалах дела отсутствуют, а новый кредитор не ссылается на наступление для него неблагоприятных последствий в связи с исполнением обязательства первоначальному кредитору.

На основании вышеизложенного, отсутствие уведомления ответчика о совершенных сделках по уступке права требования не может рассматриваться как основание для отказа в удовлетворении заявления о процессуальном правопреемстве.

Доводы о невозможности процессуальной замены, поскольку личность кредитора имеет существенное значение, подлежат отклонению как необоснованные.

Суд полагает, что замена кредитора в рассматриваемом случае не влечет нарушения прав должника и не снимает с него обязанности по уплате задолженности. Доказательства того, что уступка права требования по настоящему делу находится в неразрывной связи с личностью кредитора, ухудшает положение должника по выполнению им своих обязательств и противоречит действующему законодательству, ответчиком не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд, в порядке статьи 48 АПК РФ, определил произвести правопреемство стороны истца по делу - общества с ограниченной ответственностью СК "Премиумстрой", на правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Премиумстрой" (далее – истец), о чем указано в определении от 08.11.2017 и итоговом судебном акте (Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 N 304-КГ14-7026 по делу N А27-689/2014; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.02.2014 по делу N А45-7914/2013).

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности согласно части 2 статьи 64, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд установил следующее.

Между ООО СК «Премиумстрой» (подрядчик) и ООО «Данил» (заказчик) заключен договор подряда № 02 от 20.04.2016, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству фундаментов нулевого цикла на объекте: «Общественное здание административного назначения с гостиницей и магазином смешанных товаров по ул. Волочаевская в Дзержинском районе г. Новосибирска».

Стоимость работ определена сторонами в п.3.1. договора и составила 1 702 333,90 рублей.

Сторонами были заключены дополнительные соглашения №№ 01-05, увеличивающие объемы работ, стоимость которых составила 12 216 575 рублей.

Подрядчик выполнил работы на сумму 14 215 823, 91 рублей, что подтверждается актами выполненных работ. При этом акты выполненных работ №№  3, 4, 12, 14.1, 15, 17, 18, 19, 20 на сумму 3 215 040 рублей подписаны подрядчиком в одностороннем порядке. 

Заказчик произвел оплату работ на сумму 13 173 978,68 рублей, что подтверждается платежными поручениями, приходными и расходными кассовыми ордерами, и не оспаривается сторонами. 

Отказ в оплате работ на сумму 1 041 845, 23 рублей, послужило поводом обращения истца с настоящим иском.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 753 ГК РФ определен порядок сдачи-приемки работ, выполненных по договору строительного подряда.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу указанной нормы права, односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение Кодекса направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

Так, ответчик, оспаривая требования истца, указывает, что спорные акты выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке подрядчиком, в адрес заказчика не направлялись. 

Истец, в опровержении доводов ответчика, представил оригиналы уведомлений о вручении почтовой корреспонденции (с приложением кассовых чеков).

Так, истцом представлены доказательства направления в адрес ответчика письма № 47 от 24.10.2016 (л.д. 61 т.3) о приостановлении производства работ ввиду сезонных осадков и их продолжении после наступления благоприятной погоды; письма № 48 от 25.10.2016 (л.д. 58 т.3) о приостановлении производства работ ввиду наличия задолженности за выполненные основные и дополнительные работы; письма № 52 от 23.11.2016, № 53 от 25.11.2016 о направлении исполнительной документации, дополнительных соглашений (л.д. 132-139 т.2);  письма № 55 от 05.12.2016 о необходимости явиться на объект 09.12.2016; письма № 58 от 21.12.2016 о направлении счетов-фактур и актов формы КС-2 на суммы 910 946,01 рублей (акт № 17), 548 125 рублей (акт № 3,4), 22 269 рублей (акт № 18), 1 175 000 рублей (акт № 15), 120 000 рублей (акт № 14.1), 100 000 рублей (акт № 12).

Ответчик заявил в порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации почтовых уведомлений, утверждая о том, что подпись на уведомления не принадлежит ни директору ООО «Данил» ФИО7, ни иным представителям ООО «Данил». Кроме того, в почтовых уведомлениях и описях вложений к письмам имеются  дефекты в оформлении, что является нарушением Правил оказания услуг почтовой связи.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Исходя из смысла норм статьи 161 АПК РФ, следует, что для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры, в том числе истребует подлинники документов.

По смыслу указанной нормы проведение экспертизы не является обязательным и единственным способом проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, поскольку таковое может быть проверено путем собирания судом любых допустимых, относимых и достоверных доказательств, накопление которых в определенную совокупность судом может быть признано достаточным для окончания проверки подлинности оспариваемого доказательства.

Суд, рассматривающий подобное заявление, самостоятельно определяет способы проверки доводов заявителя, и не связан мнением участвующих в деле лиц относительно этих способов, а также наличием или отсутствием ходатайств об истребовании доказательств, назначении экспертизы, привлечении к участию в деле третьих лиц и пр. 

Другими словами, активная дискреция суда при проверке заявления о фальсификации доказательств существенно расширяется, поскольку с одной стороны, суд должен проверить оспариваемую достоверность доказательства с целью защиты добросовестного участника оборота, против которого это доказательство обращено, с другой, напротив, противостоять возможному использованию формального процессуального механизма в недобросовестных целях, в частности, для затягивания рассмотрения спора или ухода от исполнения гражданско-правового обязательства, а равно освобождения от ответственности за его нарушение.

В судебном заседании были допрошены директор ООО «Данил» ФИО7, который отрицал факт получения вышеуказанных писем, отрицал факт подписания уведомлений о вручении писем, также пояснил, что никому доверенность на право получения почтовой корреспонденции не выдавал.

Истец в ходе проверки заявления о фальсификации указал, что по указанному в уведомлениях адресе: 

<

...> зарегистрирована организация – ООО «Партнер», учредителем которой является  сын ФИО7 – ФИО8, а директором  - ФИО9 (жена ФИО8).

Данное обстоятельство директор ООО «Данил» не оспаривал.

В судебном заседании были допрошены ФИО10 и ФИО9, которые также отрицали факт получения корреспонденции на имя ООО «Данил», а также факт передачи ФИО7 полномочий на получение корреспонденции. 

Судом был сделан запрос в Новосибирский почтамт – ОСП УФПС Новосибирской области – Филиал ФГУП «Почта России» о предоставлении информации о фактических обстоятельствах вручения корреспонденции с идентификационными номерами 63099402052785, 63010505293134, 63008906093354, 63010504251401, 63007598037899.

Согласно ответчику ОСП УФПС Новосибирской области – Филиал ФГУП «Почта России», все вышеуказанные почтовые отправления были вручены адресату – ФИО7 по доверенности от 11.01.2016. При этом копия доверенность от 11.01.2016 в распоряжении ОСП УФПС Новосибирской области отсутствует. 

Оценив доводы истца и ответчика, а также пояснения свидетелей, ответ ОСП УФПС Новосибирской области, суд приходит к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства не подтверждают обоснованность заявления.

Проверка заявления о фальсификации не должна подменять такую форму исследования доказательств, как оценка судом заявления на факт его наличия и действительности, что возможно осуществить и без назначения по делу соответствующей экспертизы с несением сторонами дополнительных затрат.

 Согласно определению Конституционного суда РФ от 22.03.2012 № 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательств, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности. Обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, возможно установить путем анализа дополнительных документов, представленных в материалы дела.

При решении вопроса о получении ответчиком корреспонденции, суд исходил из добросовестности сотрудников органа почтовой связи по выполнению должностных обязанностей, ввиду чего, признает факт получения ответчиком оспариваемой корреспонденции.

В отсутствие доказательств обратного (применительно к действиям органа почтовой связи), направление почтовой корреспонденции по месту нахождения юридического лица (иного из материалов дела не усматривается), ссылка ответчика на неполучение корреспонденции, отрицание подписания уведомлений (при отсутствии ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы), признается несостоятельной.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявления о фальсификации, учитывая ответ органов почтовой связи о вручении корреспонденции,  суд исходит из добросовестности поведения истца, исполнившего обязанность по направлению соответствующей корреспонденции, и отсутствии у него обязанности проверять подлинность и достоверность информации, указанной органами почтовой связи. 

Ответчик, оспаривая требования истца, указывает на наличие недостатков в предъявляемых истцом для оплаты работах.

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы на предмет установления фактического объёма и качества работ, поименованных в актах №  3,4,12, 14.1, 15, 17, 18.

Определением арбитражного суда от 20.04.2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, которая была поручена  эксперту  ООО Архитектурная мастерская «ТЕКТОНИКА»  ФИО11

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

 1. Соответствует ли объем и качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью СК "Премиумстрой"  работ, поименованные в актах формы КС-2 №№ 3,4,12, 14.1, 15, 17, 18  условиям договора № 2 от 20.04.2016 (с учетом дополнительных соглашений),  локально-сметным расчетам, рабочей документации шифр 2015-10/231-КЖ, требованиям действующего законодательства?

2.   При выявлении работ, выполненных с недостатками – указать виды, объемы работ, выполненных с недостатками, причины их возникновения; нормы законодательства, условия договора № 2 от 20.04.2016, рабочей документации, в нарушении которых были выполнены данные работы.

3. Являются ли выявленные недостатки скрытыми либо явными (позволяющие выявить их при обычной приемке работ)?

4. Определить виды, объем и стоимость работ по устранению недостатков. 

5. Являются ли выявленные недостатки существенными – исключающими использование результата работ для целей, указанных в договоре?

 Согласно выводам эксперта, работы осуществлялись с нарушением требований строительных норм и правил, так как отсутствует исполнительная документация, документация и сертификаты применяемых материалов и изделий, не осуществлялся строительных контроль за выполнением работ, о чем свидетельствуют отклонения от проектных решений и многочисленные дефекты.

Экспертом отдельно указаны дефекты, выявленные на цокольной части здания, фасадах, кровле, благоустройству территории.

Выявленные дефекты экспертом признаны существенными.

Стоимость устранения недостатков определена в сумме 4 965 120 рублей.

Истец с выводами эксперта не согласился, указав, эксперт провел исследования полностью по объекту, без относительно условий договора подряда, предусматривающие выполнение подрядчиком лишь части работ на Объекте. Кроме того, истец указывает, что заключение эксперта не содержит подписи и печати на каждой странице; дата обследования объекта не соответствует дате составления заключения; обследование проводилось в отсутствии истца; факт передачи исполнительной документации подтверждается уведомление о вручении корреспонденции ответчику (в том числе исполнительной документации); часть дефектов выявлены в работах, которые подрядчик не выполнял; остальные выявленные дефекты являются недостоверными и причиной их возникновения являются виновные действия заказчика (неправильная эксплуатация заказчиком дверей, здания; ошибки в проекте); эксперт не учел изменения в проекте, утвержденные представителем ООО «Данил» ФИО12

При этом истец после проведения экспертизы представил дополнительные доказательства, в частности акты от 14.10.2016, от 25.10.2016, где фиксируются выполненные работы по погрузке грунта, подсыпке песком, об осуществлении охраны в ночное время и выходные дни, подписанные представителем ООО «Данил»   ФИО12 Представлены   выкопировки из проектной документации с изменениями, утвержденными ФИО12, план работ по благоустройству, подписанные директорами ООО СК «Премиумстрой» и ООО «Данил».

Также истец представил рецензию ООО ПЭК «Рекон» на заключение эксперта, согласно выводам которой  значительная часть видов и объёмов работ, предусмотренных сметой № 1, не соответствует условиям договорных документов; необходимо производство дополнительной экспертизы.  

Оценив заключение эксперта, заслушав пояснения эксперта, суд приходит к выводу, что оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями, давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не имеется. Доказательства недостоверности представленного экспертного заключения истцом не представлены.

Экспертное заключение соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражения сторон относительно заключения экспертизы суд расценивает как несогласие с позицией эксперта по существу и выводами эксперта. Вместе с тем, обстоятельства, на которые ссылается истец, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.

Эксперт ответил на все поставленные судом вопросы, дали разъяснения в ходе судебного заседания по вопросам, возникшим у сторон и суда.

Так, эксперт ФИО13 в судебном заседании  устранил противоречия в дате осмотра объекта, также пояснил о способах и методах, используемых им при обследовании объекта.

Довод истца о том, что эксперт не известил о дате и времени проведения обследования, чем лишил истца возможности присутствовать при исследовании, суд признает несостоятельным. 

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

Истец не заявил о намерении присутствовать при производстве экспертизы. Суд не обязывал эксперта уведомлять стороны о месте и времени осмотра Объекта. В этой связи проведение исследования Объекта в отсутствие представителей сторон не влечет нарушения их прав.

Несостоятельны доводы истца и о необходимости проставлять подписи и печати экспертной организации на каждой странице заключения, и указывать дату на уведомлении эксперта о предупреждении об уголовной ответственности,  поскольку такая обязанность Законом не предусмотрена. На последней странице Заключения содержится подпись эксперта и печать экспертной организации. Заключение эксперта содержит подписку эксперта об уголовной ответственности. 

Эксперт, с учетом замечаний истца, представил скорректированный расчет стоимости работ по устранению недостатков, согласно условиям договора подряда и согласованных сторонами видов и объемов работ по благоустройству территории, который составил 3 598 509 рублей (л.д. 7-10 т.5). В расчет эксперта вошли работы по установке оконных блоков из ПВХ профилей и работы по демонтажу асфальтобетонного покрытия и устройству нового асфальтобетонного покрытия. 

Истец заявил возражения в части расчёта эксперта, указав, что установление спорных  оконных блоков не входило в обязанности подрядчика, поскольку были внесены изменения в проект (необходимо было закрыть проемы сэндвич-панелями), согласованные представителем ООО «Данил» ФИО12 Дополнительным соглашением № 05 не была предусмотрена установка бордюрного камня, толщина асфальта сторонами согласована – 8 см.  

Эксперт дал разъяснения, что в соответствии с требованиями СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги» покрытия и основания из асфальтобетонных смесей следует устраивать в сухую погоду, укладку горячих и холодных смесей следует производить весной и летом при температуре окружающей среды не ниже -5°С, осенью не ниже -10°С. Перед укладкой смеси необходимо произвести обработку поверхности нижнего соя битумной эмульсией, жидким или вязким битумом.         

Согласно дополнительному соглашению № 05, подрядчик приступил к выполнению работ по устройству асфальтобетонного покрытия после 20.10.2016.

По данным архива с 10.10.2016 установилась погода с температурами ниже 0°С, то есть выполнение работ по подготовке и устройству  асфальтобетонного покрытия в данный период  противоречило действующим нормативным требованиям и производилось с отклонением от проектных решений, нарушением технологии работ, что и привело к выявленным дефектам: многочисленные трещины, выбоины, местами отсутствие асфальтобетонного покрытия; уплотнение основания не производилось, отсутствует обработка щебня битумом; бордюры установлены на грунт без песчаной подготовки и бетонного основания. 

Согласно представленному экспертом  уточненному расчету, толщина асфальтобетонного покрытия заложена – 8 см. Иного истцом не доказано.  

Утверждение истца об отсутствии обязанности по установке бордюрного камня опровергается как пояснениями директора ООО «Премиумстрой» Волкова о том, что бордюрный камень был завезен на площадку, но устанавливать его собирались в весенний период, так и пояснениями эксперта, который установил факт нахождения бордюрного камня на площадке. 

Доводы об отсутствии обязанности подрядчика по установлению оконных блоков, суд признает необоснованными.

Как установлено экспертом и не опровергнуто истцом, на момент производства осмотра Объекта, спорные проемы в здании не были закрыты ни окнами, ни сэндвич-панелями.

Ссылка истца на согласование представителем ООО «Данил» изменений в проектные решения по устройству оконных проемов, не может быть положена в основу выводов о том, что заключение эксперта недостоверно, поскольку данный лист проектных решений не был предметом исследования эксперта ввиду не предоставления его истцом до начал производства экспертизы.

Кроме того, согласно условиям договора,  ст. 452 ГК РФ дополнительные соглашения об изменении объемов, видов и стоимости работ заключено не было. Доказательств наделения ФИО12 полномочиями по внесению изменений в договор, влекущих изменение стоимости работ, истец не представил. Ссылка истца на ранее подписанные директором акты формы КС-2, подтверждающие факт выполнения изменённых ФИО12 объёмов и видов работ, таковым доказательством не является.   

Несостоятельна ссылка истца и на заключение ООО ПЭК «Рекон» (л.д. 23-38 т.4), проводившего анализ локально-сметного расчёта эксперта ООО «Тектоника».

Рецензия на экспертное заключение не может быть оценена в качестве опровергающего выводы эксперта доказательства, поскольку она получена не в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является субъективным мнением специалиста. Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает рецензирование заключений судебных экспертиз.

Более того, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований квалифицируется судом как нарушение профессиональной этики.

Суд учитывает также, что доводы истца по существу сводятся к несогласию с выводами экспертов, что само по себе не может, является достаточным основанием как для признания заключения экспертов недопустимым доказательством по делу, так и для назначения повторной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы истца о том, устройство асфальтобетонного покрытия в нарушении норм и правил -  толщиной 8 см, невозможность завершить работы до наступления зимнего периода, было обусловлено действиями заказчика по внесению изменений в проект,  отсутствие финансирования, что исключает вину подрядчика в выявленных недостатках и дефектах, суд признает необоснованным.  

В соответствии с условиями договора и требованиями норм гражданского законодательства  подрядчик при выполнении работ как специализированная организация должен был знать об обязательных технических требованиях, предъявляемых законом или иными нормативными актами к данному виду работ и их результату в целом, и обеспечить их соблюдение.

Истец, как профессиональный субъект строительного рынка должен был и мог полагать, что данный фактор может привести к ухудшению качества выполняемых работ, однако, в силу требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил заказчика о данных обстоятельствах.

Доводы истца о нарушении ответчиком правил эксплуатации объекта, суд признает несостоятельными. 

Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта строительства, либо последствием нормального износа и иных обстоятельств, лежит на истце, как подрядчике (статья 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В спорном правоотношении, истцом не представлены доказательства вины ответчика в нарушении правил эксплуатации объекта непосредственно ответчиком.

Выводы, изложенные в заключении, не противоречивы и в достаточной степени мотивированы, а несогласие с этими выводами, равно как и с основаниями их принятия лица, участвующего в деле, подлежат оценке в порядке статьи 71 АПК РФ при исследовании заключения эксперта как доказательства по делу в совокупности с иными доказательствами, предоставленными в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, требования ответчика об устранении недостатков были оставлены истцом без удовлетворения, в связи с этим ответчик заявил о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на сумму затрат, понесенных им в связи с устранением недостатков.

Судом установлено, что стоимость устранения недостатков составила 3 598 509 рублей, стоимость работ, явившихся предметом исследования эксперта, составила  2 854 071 рублей, сумма задолженности по спорным работам составила 1 041 845, 23 рублей.

При таких обстоятельствах, поскольку стоимость устранения недостатков превышает сумму задолженности ответчика перед истцом, суд приходит к  выводу, что в результате соразмерного снижения стоимости работ на величину расходов по устранению недостатков, требования истца не подлежат удовлетворению, поскольку расходы ответчика на устранении недостатков превышают размер оставшейся задолженности.

Одновременно истец просит взыскать с ответчика сумму долга по оплате дополнительных работ по актам формы КС-2 № 18,19,20 в размере 360 969 рублей (услуги охраны, вывоз грунта, устройство полов).

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ истец представил акты №№ 1,2, подписанные со стороны ответчика – ФИО12

Согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, обязан сообщить об этом заказчику.

Доказательств того, что дополнительные работы на заявленную истцом сумму были  согласованы со всеми сторонами договора до момента их проведения, в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 2.2.2. договора все изменения в договор оформляются сторонами дополнительными соглашениями к договору. 

Доказательств подписания сторонами дополнительных соглашений, устанавливающих иную стоимость и объём  работ суду не представлено.

Кроме того, согласно п. 2.3.10  договора именно на подрядчика возложена обязанность по организации охраны объекта. При этом, условий, предусматривающих дополнительную оплату данных услуг, договор не содержит.

Ссылка истца на ранее подписанные сторонами дополнительные соглашения, где стороны согласовывают обязанность заказчика оплатить услуги охраны за конкретные периоды, не свидетельствует о наличии обязанности заказчика оплачивать услуги охраны за все последующие периоды.    

В пункте 10 письма ВАС РФ № 51 разъяснено, что в случае нарушения подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Доказательства того, что необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства в материалах дела также отсутствуют.

Таким образом, обязательство ответчика по оплате истцу дополнительных работ по актам формы КС-2 №№18-20 на сумму 360 969 рублей не возникло.

Ответчиком также заявлено ходатайство об оставлении  искового заявления без рассмотрения ввиду не соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования возникшего спора самими спорящими сторонами до передачи этого спора в арбитражный или иной компетентный суд. Такой порядок урегулирования спора направлен на добровольное разрешение сторонами имеющегося гражданско-правового конфликта без обращения за защитой в суд. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения, поскольку досудебный порядок урегулирования спора направлен на оперативное разрешение конфликта до обращения в арбитражный суд, а не является одним из способов получения отсрочки исполнения принятых на себя обязательств.

Ответчик активно возражал против предъявленных требований, ходатайствовал о назначении экспертизы, что свидетельствует о том, у него отсутствовали намерения добровольно урегулировать возникший спор.

Суд учитывает правовую позицию, изложенную в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364, N А55-12366/2012 о том, что правовые основания для оставления иска без рассмотрения по ходатайству одной из сторон отсутствуют, если удовлетворение такого ходатайства приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав другой стороны. Как указал Верховный Суд Российской Федерации, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике является способом, который позволяет добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Материалы дела свидетельствуют о том, что не имелось реальной возможности оперативного погашения конфликта между сторонами при отсутствии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора, поэтому досудебный претензионный порядок в любом случае не мог повлиять на урегулирование спора.

В силу этого, учитывая отсутствие доказательств реального намерения решить спор во внесудебном порядке, оставление в данном случае предъявленного иска без рассмотрения через год после начала судебного разбирательства носит формальный характер, так как не способно достигнуть целей, которые имеет процедура досудебного урегулирования спора, и приводит к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора, повлечет за собой лишь повторное обращение истца с аналогичным иском.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску суд распределил  в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При оглашении резолютивной части решения судом допущена опечатка в части суммы денежных средств, подлежащим перечислению эксперту ООО «Тектоника» за оказанные услуги, что повлекло ошибку в части указания суммы судебные расходов, подлежащих взысканию с истца в пользу ответчика. 

В связи с этим, при изготовлении полного текста решения суд в соответствии со статьей 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исправляет допущенную ошибку и вносит исправления в резолютивную часть решения, где сумму денежных средств, подлежащую перечислению ООО «Тектоника», вместо «36 000 рублей» следует читать как «34 000 рублей», сумму судебных расходов по оплате услуг эксперта, подлежащих взысканию с ООО «Премиумстрой» в пользу ООО «Данил» следует читать «34 000 рублей» вместо «36 000 рублей».

С учетом устранения данной ошибки, подлежит возврату ООО «Данил» с депозитного счета арбитражного суда Новосибирской области излишне уплаченные денежные средства в сумме 2 000 рублей. Таким образом, включить в резолютивную часть решения абзац № 6 в следующей редакции: «Возвратить обществу  с ограниченной ответственностью "Данил" (ОГРН 

<

***>) денежные средства в сумме 2 000 рублей, перечисленных на депозитный счет арбитражного суда Новосибирской области по платежному поручению № 70 от 07.04.2017».

 Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Премиумстрой" отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Премиумстрой" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 23 418 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Премиумстрой" (ОГРН 

<

***>) в пользу общества  с ограниченной ответственностью "Данил" (ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате услуг эксперта в размере 34 000 рублей. 

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Тектоника» с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежные средства в размере 34 000 рублей на реквизиты, указанные в счете.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Премиумстрой" (ОГРН 

<

***>) денежные средства в сумме 20 000 рублей, перечисленных на депозитный счет арбитражного суда Новосибирской области по платежному поручению № 32 от 08.11.2017.

Возвратить обществу  с ограниченной ответственностью "Данил" (ОГРН 

<

***>) денежные средства в сумме 2 000 рублей, перечисленных на депозитный счет арбитражного суда Новосибирской области по платежному поручению № 70 от 07.04.2017.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья

О.В. Суворова