ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело № А62-8578/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2024

Постановление изготовлено в полном объеме 12.02.2024

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Волковой Ю.А. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Мобильные технологии»                    (г. Белгород, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск,                                 ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО2, ФИО3, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 14.03.2023 по делу № А62-8578/2022 (судья Каринская И.Л.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мобильные технологии» (далее –                   ООО «Мобильные технологии», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – Смоленское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене решения от 07.07.2022 по делу № 067/05/18-176/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2 и ФИО3.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 14.03.2023 заявленные требования удовлетворены, решение управления от 07.07.2022 по делу № 067/05/18-176/2022 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обжаловало его в апелляционном порядке. Отмечает, что в своем заявлении ФИО2 указал, что услугами ООО «Мобильные технологии» не пользовался, на его сайте не регистрировался и согласие на получение рекламной информации не давал. По мнению управления, не обладая уверенностью в личности адресата, которому направляется реклама, общество должно отказаться от рекламной рассылки, так как отсутствие возможности верификации следует расценивать как запрет на распространение рекламы.

ООО «Мобильные технологии» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела, в адрес Смоленского УФАС поступило заявление ФИО2 (вх. от 24.02.2022 № 98ф) о факте направления 21.02.2022 в 21 час. 29 мин. на электронную почту sergeev@mail.ru электронного сообщения, содержащего рекламу ООО «Мобильные технологии», с темой письма: «Все в одном. Все в цветном» от отправителя «The iStore» с электронной почты mail@the-istore.ru с информацией о продукции «Apple», реализуемой в магазинах «The iStore», без его предварительного согласия на получение такой рекламы.

ФИО2 сообщил, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

По результатам рассмотрения заявления Смоленским УФАС России 06.06.2022                      в отношении ООО «Мобильные технологии» возбуждено дело № 067/05/18-176/2022.

Решением комиссии Смоленского УФАС России от 07.07.2023 по указанному                   делу реклама, распространенная ООО «Мобильные технологии» на электронную                   почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщений с адреса электронной почты mail@the-istore.ru рекламы о продукции «Apple», реализуемой в магазинах «The iStore», признана ненадлежащей,                              а ООО «Мобильные технологии» признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе решено не выдавать в связи с прекращением распространения рекламы.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, полагая, что указанное решение управления не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом (пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 35.1 Закона             № 38-ФЗ).

В силу части 2 статьи 36 Закона № 38-ФЗ предметом федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы является соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями обязательных требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы.

В соответствии с пунктами 1 и 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В рассматриваемом случае распространяемая информация направлена                                 на привлечение внимания к продукции «Apple», реализуемой в магазинах «The iStore»            (ООО «Мобильные технологии»), формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке; такая информация предназначена для неопределенного круга лиц и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и, следовательно, эта информация является рекламой; объектом рекламирования в данном случае является продукция «Apple», реализуемая в магазинах «The iStore» (ООО «Мобильные технологии»).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58), согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено в устной форме при соблюдении следующих условий: проведение идентификации абонента; согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть озвучена только после получения согласия; формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что звонящий спрашивает согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела о нарушении рекламного законодательства явилась жалоба ФИО2, согласно которой на его электронную почту sergeev@mail.ru направлялись письма, содержащие рекламу общества, согласия на получение которых, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 24.12.2021 ФИО3 в торговой точке ООО «Мобильные технологии» заполнил анкету участника бонусной программы, указав адрес электронной почты sergeev@mail.ru и выразив свое согласие на получение рекламных рассылок.

Анкета участника бонусной программы ФИО3 содержала персональные данные заполнявшего ее лица: фамилия, имя, отчество, пол, мобильный телефон и адрес электронной почты, дата составления анкеты; все эти данные удостоверены его собственноручной подписью (т. 1 л.д. 63).

Ответом ПАО «ВымпелКом» от 08.06.2022 подтверждена принадлежность   ФИО3 абонентского номера, указанного в анкете участника бонусной программы (т. 1 л.д. 80).

Таким образом, ФИО3, заполнив анкету и присоединившись к бонусной программе «The iStore», дал согласие на получение рекламных рассылок на электронную почту sergeev@mail.ru; никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в анкете не проставлено, что свидетельствует о том, что, заполняя анкеты, покупатель выразил свое согласие на получение рекламы.

Тот факт, что рекламные сообщения, предназначенные ФИО3, фактически поступали на электронную почту sergeev@mail.ru ФИО2 не является доказательством вины ООО «Мобильные технологии», так как общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты.

В адрес общества ФИО2 с требованием прекратить соответствующую рассылку не обращался, а также не совершил действий, направленных на отписку (отказ) от получения рекламных сообщений от общества, с учетом того, что при направлении каждого рекламного сообщения была указана гиперссылка, представляющая возможность участнику программы отказаться от дальнейшей рекламной рассылки.

Принадлежность адреса электронной почты к персональным данным подтверждается и законодательством в сфере персональных данных, а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, разъяснениями уполномоченных органов.   Так, согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» персональные данные – это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13.09.2019 № 1197 адрес электронной почты включен в состав сведений, размещаемых в единой информационной системе персональных данных; в письме Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 17.03.2022 № П25-5623 «О возможности отнесения адреса электронной почты к персональным данным» указано, что адрес электронной почты может быть признан персональными данными.

Действующим законодательством не предусмотрен механизм подтверждения принадлежности пользователю адреса электронной почты, на который с согласия лица, предоставившего такой адрес, осуществляется направление сообщений рекламного характера.

Общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты, программными средствами и алгоритмами для проверки предоставляемых лицами адресов электронной почты в связи с их отсутствием в легальном правовом поле.

Проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы, в частности, почтовый сервер компании Мэйл.ру (Mail.ru) заявитель не имеет возможности, так как в силу указанного информация о владельце адреса электронной почты относится к защищаемой информации.

В этой связи подлежит отклонению довод управления о том, что, не обладая подтвержденной уверенностью об адресате, которому направляется реклама, общество должно было отказаться от рекламной рассылки, как не основанный на нормах действующего законодательства.

Таким образом, общество, действуя разумно и добросовестно в установленных законодательством рамках, полагалось на добросовестность покупателей, которые предоставляют информацию о принадлежащих им адресах электронной почты.

В данном случае направление рекламных сообщений на адрес электронной почты третьего лица (ФИО2) произошло не в результате виновных действий общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны покупателя. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

При этом общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права служит наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения (пункт 2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2019 № 5-П).

Из указанных положений постановления Конституционного Суда Российской Федерации следует, что любая санкция должна применяться с учетом ряда принципов: виновность и противоправность деяния, соразмерность наказания, презумпция невиновности.

Принимая во внимание, что физическое лицо, давшее согласие на получение рассылок от ООО «Мобильные технологии», с помощью электронной почты sergeev@mail.ru, идентифицировано, исходя из принципа добросовестности пользователя, использовавшего при регистрации указанных адрес электронной почты, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что направление сотрудником общества по данному электронному адресу сообщения информационного характера нельзя признать виновным действием заявителя по распространению ненадлежащей рекламы, влекущим для общества неблагоприятные последствия, в том числе, репутационные риски и привлечение к административной ответственности.

Кроме того, суд обоснованно указал на недобросовестность ФИО2, действия которого по обращению в антимонопольный орган имели своей целью не прекращение его обременения рекламными сообщениями от ООО «Мобильные технологии», а иную направленность – финансовую, для извлечения денежных средств путем обращения в суды общей юрисдикции за взысканием морального вреда.

Приведенный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике: постановления Арбитражного суда Центрального округа от 22.08.2023 по делу                             № А62-8677/2022 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.11.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), от 20.09.2023 по делу № А62-7498/2022 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.12.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), от 18.10.2023 по делу № А62-8361/2022 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2023 кассационная жалоба возвращена заявителю).

При таких обстоятельствах заявленные обществом требования удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 14.03.2023 по делу                                  № А62-8578/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа                   в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                             В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Ю.А. Волкова 

 

Е.В. Мордасов