ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-89633/2022

Дело № А40-162622/22

г. Москва

09 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:И.ФИО1,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2022 по делу № А40-162622/22 (72-917) 

по заявлению ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок снабжения-филиала 

к ФАС России 

третье лицо: ООО «СИРИУС СК» (ОГРН 

<

***>, ИНН246155103) 

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 18.01.2023;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 16.12.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – Заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 13.07.2022г. № 223-ФЗ-284/22.

Решением суда от 13.07.2022 требования Общества удовлетворены. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган считает, что заказчик обязан заключать договор с единственным участником торгов, заявка которого признана соответствующей закупочной документации; у заказчика отсутствовали основания для признания торгов несостоявшимися; соответствующая формулировка Положения о закупках не позволяла АО «РЖД» отказаться от заключения договора с единственным участником, сославшись на позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.12.2022 №57-П.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы,  отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заказчиком проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Забайкальской дирекции инфраструктуры (извещение № 985/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru/) (далее — Конкурс).

Поскольку с целью участия в открытом конкурсе подана была подана только одна конкурсная заявка (ООО «Сириус СК»), согласно протоколу заочного заседания конкурсной комиссии Заказчика от 21.06.2022 № 633 открытый конкурс № 985/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21 признан несостоявшимся, и заказчиком было принято решение о проведении новой процедуры закупки.

В связи с не заключением Заказчиком договора с единственным допущенным участником по результатам открытого конкурса № 985/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21, ООО «Сириус СК» обратился с жалобой ФАС России на действия ОАО «РЖД».

По результатам рассмотрения данной жалобы ФАС России вынесено решение от 13.07.2022 № 223ФЗ-284/22 (исх. от 15.07.2022 № 28/67666/22), которым жалоба признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" признано нарушение части 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон).

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 13.07.2022 по делу № 223ФЗ-284/22 (исх. от 15.07.2022 № 28/67668/22).

Не согласившись с указанным решением и выданным на его основании Предписанием, заявитель обжалован их в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, Решение и Предписание ФАС России не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере экономической (закупочной) деятельности.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке. Данное обстоятельство также подтверждается пунктом 8 разъяснений ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12.

В соответствии с п. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом. Ни ГК РФ, ни Закон о закупках, иные основания признания торгов несостоявшимися не устанавливает.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках основным регламентирующим документом закупки является Положение о закупке, утвержденное высшим руководящим органом юридического лица (советом директоров ОАО «РЖД») из числа организаций, перечисленных в ч. 2 ст. 1 названного закона.

Исходя из этого, иные основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися должны содержаться в Положении о закупках ОАО «РЖД».

  В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона документом, регламентирующим закупки обществом, является Положение  о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (редакция от 28.06.2021 № 13) (далее - Положение о закупке).

  С учетом федерального законодательства ОАО "РЖД" предусмотрело основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися в Положении о закупках ОАО "РЖД".

Согласно пункту 3.6.1 конкурсной документации, если на участие в конкурсе поступила одна заявка, заказчиком может быть принято решение о признании конкурса несостоявшимся без рассмотрения заявки. Соответствующая информация указывается в итоговом протоколе. Иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

Согласно пункту 3.9.1 закупочной документации конкурс (в том числе в части отдельных лотов) признается несостоявшимся, в том числе, в связи с тем, что на участие в конкурсе (в том числе в части отдельных лотов) подана одна конкурсная заявка;

В соответствии с п. 3.9.2 конкурсной документации конкурс может быть признан несостоявшимся, если к моменту окончания срока подачи заявок поступила одна заявка и заказчиком принято решение о признании закупки несостоявшейся без рассмотрения заявки и заключения договора.

В случае признания конкурса несостоявшимся по указанному основанию, соответствующая информация отражается в итоговом протоколе, иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

В силу п. 3.9.3 документации, если конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом.

Пунктом 301 Положения о закупке также предусмотрено, что если открытый конкурс признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника закупки, с таким участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика.

Судом первой инстанции верно установлено, что последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. Советом директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) не противоречат ст. 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры.

Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а, следовательно, не порождает обязанностей по заключению договора.

   В рассматриваемом случае победитель закупки не был определен комиссией заказчика, рассмотрение заявок не осуществлялось в соответствии с вышеуказанным порядком, поскольку закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что по итогам рассмотрения аукционных заявок к участию в аукционе был допущен один участник.

  Таким образом, вопреки выводам ФАС России, суд пришел к обоснованному выводу о том, что победитель закупки не был определен комиссией заказчика, поскольку закупка признана несостоявшейся .

 Тем самым, в данном случае ООО «Сириус СК» нельзя считать победителем конкурса, который был признан несостоявшимся.

Исходя их изложенного и на основании статей 1, 8, пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, статьи 447 ГК РФ, пункта 3 части 2 статьи 1, части 2 статьи 2 Закона о закупках, у ОАО «РЖД» отсутствовала установленная законом или конкурсной документацией, Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником конкурентной процедуры.

Положения части 15 статьи 3.2 Закона о закупках об обратном не свидетельствуют, поскольку данные положения Закона регламентируют сроки заключения договора (их исчисление) и не могут рассматриваться как нормы, устанавливающие требование об обязательном заключении договора в том случае, когда конкурс признается несостоявшимся и не определен его победитель.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Признание конкурса несостоявшимся без заключения договора с единственным участником (допущенным к участию в аукционе и не признанным победителем) само по себе, в отсутствие запрещающих норм, нельзя признать незаконным и несоответствующим установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом в целях эффективного расходования денежных средств. В настоящем случае, с учетом допуска лишь одной заявки, одна из основных целей законодательства о закупках, а именно: экономия денежных средств в результате конкурентной борьбы участников закупки обществом не была достигнута.

Признавая конкурс несостоявшимся без заключения договора с единственным лицом, заявка которого была допущена к участию в аукционе, общество с учетом приведенных норм Положения о закупках, аукционной документации имело возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеются достаточные основания, предусмотренные ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания Решения и Предписания ФАС незаконными.

При принятии решения суд первой инстанции также верно учел, что до начала срока подачи заявок ни конкурсная документация, ни Положение о закупке ОА «РЖД» оспорены и признаны незаконными не были. 

В связи с чем, ООО «Сириус СК», подавая заявку, не могло не знать об определенным данными документами последствиях признания конкурса несостоявшимся. Обжалование же конкурсной документации по окончании срока подачи заявок действующим законодательством не предусмотрено.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» осуществить определенные действия в отношении закупки, которые ОАО «РЖД» не обязано производить.

Кроме того, антимонопольный орган своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», обязывая применять иной порядок проведения закупок, не соответствующий Положению о закупке ОАО «РЖД» и Закону о закупках, и признавая неправомерными типовые положения документации о закупке, установленные строго в соответствии с нормами законодательства. Положения о закупке не признаны несоответствующими, недействительными. Поэтому обязание заказчика заключить контракт с единственным участником без признания его победителем торгов нарушает не только Положение о закупках, но и принципы законодательства о торгах о том, что результатом эффективного расходования денежных средств является проведение закупки конкурентным способом.

Учитывая изложенное, Решение и Предписание ФАС России не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере экономической (закупочной) деятельности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования общества подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Также из представленных заявителем следует, что открытый конкурс по заявленному предмету проводился повторно. С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции не противоречат позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23.12.2022 № 57-П.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 по делу № А40-162622/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 ФИО2 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.