АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-3722/2020

27 мая 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 мая 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 27 мая 2020 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи И.В. Хачёва при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.Д. Косыревой рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению генерального директора ООО "СМС-ЦЕНТР" ФИО1

к СВЕРДЛОВСКОМУ УФАС РОССИИ (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности

Заявитель и заинтересованное лицо в судебное заседание не явились.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов суду не заявлено, заявлений и ходатайств не поступило.

Заявитель просит признать незаконным и отменить постановление по делу № 066/04/14.3-3447/2019 об административном правонарушении от 23 декабря 2019 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении генерального директора ООО «СМС-центр» ФИО1, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

23 декабря 2019г. заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области ФИО2, рассмотрев материалы дела в связи с смс-сообщением: «Скидки продолжаются! 15% на любой ремонт и обслуживание вашего автомобиля KIA, HYUNDAY, FIAT, RENAULT, PEUGET, CITROEN. Звоните, 379-45¬00! Приезжайте на Космонавтов 11Д», распространенную на абонентский номер 

<

***>, вынес постановление о признании генерального директора ООО «СМС-центр» ФИО1 виновным в совершении административного правонарушения и назначении административного наказания в виде административного штрафа.

Не согласившись с указанным постановлением заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Поводом к возбуждению дела согласно п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ явилось непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события совершенного по месту жительства заявителя - физического лица, являющегося абонентом номера 

<

***> (Свердловская область, г. Екатеринбург) административного правонарушения, а именно, установленный при анализе заявления абонента ООО «Екатеринбург-2000» (вх. № 01-2155 от 04.02.2019), перенаправленного из ФАС России, а также материалов, направленных в Свердловское УФАС России ООО «Екатеринбург-2000» (вх. № 01-4872 от 06.03.2019), факт распространения 01.02.2019 в 13:00 на абонентский номер 

<

***> рекламного смс-сообщения с короткого номера «INFORM» следующего содержания: «Скидки продолжаются! 15% на любой ремонт и обслуживание вашего автомобиля KIA, HYUNDAI, FIAT, RENAULT, PEUGEOT, CITROEN. Звоните, 379-45-00! Приезжайте на Космонавтов 11Д!», нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке смс-сообщения рекламного характера без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи -автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Содержание рассматриваемой в настоящем деле информации является рекламным, поскольку направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам сервисного центра «Нормандия» по адресу: Космонавтов, 11Д (ремонт и обслуживание автомобиля), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Способ передачи рассматриваемого рекламного смс-сообщения подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка», изложенному в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи - является передачей абоненту коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации -смс-сообщение было передано абоненту с абонентским номером 

<

***> с короткого номера - INFORM.

Факт поступления рассматриваемых рекламных смс-сообщений абоненту на его абонентский номер 

<

***> с короткого номера «INFORM» 01.02.2019 в 13:00, подтверждается детализацией оказанных услуг в период с 01.02.2019 00:00:00 по 01.02.2019 00:00:00, представленной в материалы дела заявителем.

Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки является рекламой.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП ЦНИИС, абонентский номер 

<

***>, на который поступило рекламное смс-сообщение, относится к ресурсу нумерации оператора связи ООО «Екатеринбург-2000».

ООО «Екатеринбург-2000» в письменных объяснениях (вх. № 01-4872 от 06.03.2019) сообщило следующее.

ООО «Екатеринбург -2000» является оператором связи, который оказывает услуги сотовой связи. Абонентский номер 

<

***> обслуживается ООО «Екатеринбург-2000» и принадлежит ФИО3 на основании Заказа от 24.02.2005.

SMS-рассылки осуществляется посредством SMS-агрегатора, ООО «СМС-центр» (SMS-агрегатор - юридическое лицо, которое на основании заключенного договора с конечным заказчиком услуг аккумулирует SMS-сообщения и на основании договора, заключенного с Оператором (ООО «Екатеринбург-2000») доставляет их до конечного пользователя услуг (ФИО3). Оператор связи выступает в качестве транспорта для передачи SMS-сообщений.

Между ООО «Екатеринбург-2000» (Оператор) и ООО «СМС-центр» (Заказчик) заключен Договор № 51-000214 от 01.09.2014 в ред. Дополнительного соглашения № 4 от 01.02.2015 по условиям которого Оператор предоставляет Заказчику SMS-услуги посредством подключения по протоколу SMMP v.3.4 к своему оборудованию, а Заказчик обязался оплатить все доставленные SMS-сообщения в соответствии с условиями данного Договора. Фактом оказания SMS-услуг по настоящему Договору является отправка SMS-сообщений от имени ИСНН (то есть с буквенного номера INFORM), предоставленного Заказчику на телефон Абонента.

15.02.2019 ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» направило запрос SMS-агрегатору ООО «СМС-центр» с целью получения информации о факте SMS-рассылки с номера «INFORM» на номер 

<

***> и предоставления согласия абонента ФИО3 на получение данной рассылки. ООО «СМС-центр» направило в адрес ООО «Екатеринбург-2000» ответ на вышеупомянутый запрос, в соответствии с которым 01.02.2019 на номер 

<

***> поступила смс-рассылка с буквенного номера «INFORM» в рамках договора № 405873 от 16.07.2015, заключенного между SMS-агрегатором ООО «СМС-центр» и заказчиком услуг ООО «Контентум».

Рассылка с указанным текстом была осуществлена 01.02.2019, общее количество направленных сообщений составляет 127 единиц, абоненту 

<

***> было направлено одно SMS-сообщение.

На основании полученных материалов в адрес заявителя - абонента номера 

<

***> был направлен запрос (исх. № 4596 от 12.03.2019) о представлении сведений о том, заполнял ли он приложенную заявку на обратный звонок и давал ли он согласие на обработку персональных данных на сайте http://normandia.pro/ посредством е-mail и sms-рассылок.

В письменных пояснениях (вх. № 01-5301 от 12.03.2019) на запрос Управления (исх. № 4596 от 12.03.2019) ФИО3 сообщил, что форму обратной связи для получения обратного звонка с именем «Никита» он не заполнял, согласие на получение рекламы не давал, а также дополнительно обратил внимание, что форма обратной связи по адресу http://normandia.pro/ имеет ссылку на «Правила обработки», где можно поставить галочку и, при переход по гиперссылке на «Правила обработки» отсутствует какая-либо информация:

Содержание представленной заявки в форме обратной связи (уведомление о получении заявки на обратный звонок, поступившее на электронную почту priemka-peugeot@normandia.pro от адресата panfilov@avantime-premium.m 05.12.2018 в 15:51), свидетельствует о том, что она заполнена иным лицом и не является доказательством выражения абонентом ООО «Екатеринбург-2000» ФИО3 согласия на получение смс-рекламы на его абонентский номер 

<

***>, выделенный ему оператором связи ООО «Екатеринбург-2000».

Доказательства получения согласия абонента отсутствуют, а потому имеет место наличие события совершенного 01.02.2019 по месту нахождения абонента (г. Екатеринбург) административного правонарушения.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. I ст. 44.1 Закона о связи рассылка также признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 Закона о связи определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. «а» п. 2 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161, относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений, рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

Между Оператором связи заявителя - ООО «Екатеринбург-2000» (Оператор) и ООО «СМС-центр» (Заказчик) заключен Договор № 51.-000214 от 01.09.2014, в соответствии с предметом которого Оператор предоставляет Заказчику SMS-услуги посредством подключения по протоколу SMMP v.3.4 к своему оборудованию, а Заказчик обязуется оплатить все доставленные SMS-сообщения в соответствии с условиями данного Договора. Фактом оказания SMS-услуг по настоящему Договору является отправка SMS-сообщений от имени ИСНН, предоставленного Заказчику на телефон Абонента.

В соответствии с терминами и определениями указанного договора: Абонент -пользователь услуг сотовой связи Оператора зоны обслуживания, определенной Приложением № 2 данного договора; sms-сообщение - входящее sms-сообщение, полученное sms-центром Оператора от оборудования Заказчика и доставленное на телефон Абонента; sms-услуга - доставка Оператором sms-сообщений, полученных от оборудования Заказчика, на телефон Абонента; СПАМ - рассылка sms-сообщений рекламного характера или иного характера Абонентам с которыми у Заказчика нет договоренности об отправке на мобильный телефон sms-сообщений (предварительного согласия Абонента на получение sms-сообщений), а равно информация, вводящая Абонентов в заблуждение относительно характера таких sms-сообщений или его отправителя.

Согласно п. 3.2.3 указанного Договора Заказчик обязан использовать SMS-услугу только для передачи информации Абонентам, в соответствии с нормами законодательства РФ, в том числе в соответствии с Законом о рекламе; не использовать SMS-услугу для распространения ненужной получателю, не запрошенной информации: в частности, является недопустимым действия Заказчика по массовой рассылке несогласованных предварительно с получателем SMS-сообщений (под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю) и рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 3.2.6); в обязательном порядке получить согласие от Абонента, на абонентский номер которого планируется отправка SMS-сообщений, предварительное согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, которая может быть предъявлена Оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства получения Заказчиком предварительного согласия Абонента на получение SMS-сообщении Абонентом (п. 3.2.9).

В дополнительном соглашении № 4 к договору об оказании услуг № 51-000214 от 01.09.2014 приведен список коротких номеров (ИСНН), используемый Заказчиком для отправки SMS-сообщений, в том числе короткий номер «INFORM», с которого поступило смс-сообщение абоненту ООО «Екатеринбург-2000» 

<

***>.

Анализ вышеуказанного договора в совокупности с дополнительным соглашением к нему позволяет сделать вывод о том, что он по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ООО «Екатеринбург-2000») услуг заказчику рассылки (ООО «СМС-центр») по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО «СМС-центр», инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту на основании договора на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи - ООО «Екатеринбург-2000» услуг заказчику рассылки - ООО «СМС-центр» по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Суд также полагает, что заинтересованным лицом надлежащим образом исследован вопрос виновности должностного лица, привлеченного к административной ответственности.

Каких-либо существенных нарушений, связанных с порядком привлечения к административной ответственности, не установлено.

При таких обстоятельствах суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

4. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья                                                                   И.В. Хачёв