ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №  А46-4611/2018

26 сентября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2022 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубок О.В.

судей  Аристовой Е.В., Брежневой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-6949/2022) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» ФИО2 на определение Арбитражного суда Омской области от 24 мая 2022 года по делу №А46- 4611/2018 (судья Храмцов К.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» ФИО2 о признании недействительной сделки, заключенной ООО «ВКХ-Гарант» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ», применении последствий недействительности сделки, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант»,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» ФИО3 - ФИО2, по доверенности № 1 от 23.08.2022, сроком действия по 31.12.2022; 

от акционерного общества «Газпромнефть-ОНПЗ» - представитель ФИО4, по доверенности № Д-149 от 21.04.2021, сроком действия по 31.12.2022;  представитель посредством системы веб-конференции  ФИО5, по доверенности № Д-151 от 21.04.2021, сроком действия по 31.12.20222, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Регион» (далее - ООО «Регион») обратилось 23.03.2018 в Арбитражный суд Омской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» (далее - ООО «ВКХ-Гарант», должник) о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.06.2018 произведено процессуальное правопреемство - замена заявителя по делу № А46-4611/2018 с ООО «Регион» на общество с ограниченной ответственностью «КОНТЭК».

Определением Арбитражного суда Омской области от 30.06.2018 (резолютивная часть объявлена 27.06.2018) в отношении общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца. Временным управляющим утверждена ФИО2.

Публикация сообщения в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете «Коммерсантъ» от 07.07.2018 № 118.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.11.2018 (резолютивная часть объявлена 12.11.2018) ООО «ВКХ-Гарант» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 12.05.2019), конкурсным управляющим утверждена ФИО2, член Саморегулируемой организации Арбитражных управляющих ассоциация «Сибирская гильдия антикризисных управляющих».

Публикация сообщения в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства состоялась в газете «Коммерсантъ» № 212 от 17.11.2018.

Срок процедуры конкурсного производства в отношении общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» неоднократно продлевался.

22.08.2019 конкурсный управляющий ООО «ВКХ-Гарант» ФИО2 обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительной сделки, заключенной ООО «ВКХ-Гарант» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ» со следующими требованиями:

- признать сделку по заключению дополнительного соглашения № 1 от 04.06.2018  к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 недействительной;

- применить последствия недействительности сделки по заключению дополнительного соглашения № 1 от 04.06.2018 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 в виде восстановления пунктов договора строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016, измененных дополнительным соглашением № 1 от 04.06.2018;

- признать недействительными зачеты встречных однородных требований, оформленные актами приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163, подписанных ООО «ВКХ-Гарант» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ»;

- применить последствия признаний недействительными зачетов встречных однородных требований, оформленных актами приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163, подписанных ООО «ВКХ-Гарант» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ», в виде восстановления задолженности между организациями.

Конкурсный управляющий в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поданное заявление уточнил, просил:

- признать недействительным дополнительное соглашение № 1 от 04.06.2018 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 в части принятых работ, единичная стоимость которых была уменьшена по сравнению с первоначальной стоимостью (единичной), заложенной в договоре № ОНЗ16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016;

- признать недействительным дополнительное соглашение № 1 от 04.06.2018 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 в части принятых новых работ, отраженных впервые в актах приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163 с отрицательным значением;

- признать недействительным дополнительное соглашение № 1 от 04.06.2018 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 в части работ, объем которых необоснованно уменьшен в актах приемки выполненных работ КС2 от 02.07.2018 №№ 125-163 

- применить последствия недействительности сделки по заключению дополнительного соглашения № 1 от 04.06.2018 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 в виде восстановления пунктов договора строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016, измененных дополнительным соглашением № 1 от 04.06.2018;

- признать недействительными зачеты встречных однородных требований, оформленные актами приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163, подписанных ООО «ВКХ-Гарант» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ»;

- применить последствия признаний недействительными зачетов встречных однородных требований, оформленных актами приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163, подписанных ООО «ВКХ-Гарант» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ», в виде восстановления задолженности между организациями.

Уточнения судом приняты.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.05.2022 (резолютивная часть от 17.05.2022) (далее – обжалуемое определение) в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «ВКХ-Гарант» - ФИО2 о признании сделок недействительными и применении последствий недействительности сделок отказано. С ООО «ВКХ-Гарант» в доход федерального бюджета взыскано 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника ФИО2 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила обжалуемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционную жалобу конкурсный управляющий обосновывает несогласием с выводами суда первой инстанции, указывает, считает оспариваемую сделку «скрытым зачетом». По мнению управляющего, заключения эксперта, принятые судом в качестве доказательств, содержат в себе грубейшие ошибки, существенно искажающие фактические обстоятельства заключения «скрытых зачетов». Судом первой инстанции, по мнению апеллянта, при принятии заключений эксперта и его пояснений нарушены нормы процессуального права, выразившиеся в том, что,  по сути, экспертом полностью переделана дополнительная экспертиза.

В дополнениях к апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника ссылается на следующее:

- в период осуществления оспариваемой сделки должник прекратил исполнение обязанностей по уплате обязательных платежей. Помимо этого,  в период совершения оспариваемой сделки должник прекратил исполнение части денежных обязательств перед ООО «Проектно-строительная фирма Водпроект», ООО «ИнОйл Трейд», ООО «Терпланпроект»;

- в результате совершения оспариваемой сделки сторонами заключены дополнительные условия, согласно которым уменьшается объем работ, то есть формируются и подписываются новые локально-сметные расчеты, составляются иные документы, отражающие графики выполнения работ, стоимость, сроки оплаты и т.д. Указанное уменьшение работ документально не обосновано. Далее производится увеличение единичных расценок некоторых видов работ, связанное с перерасчетом локально-сметных расчетов с единичных расценок 2009 года на единичные расценки 2016 года. В общий объем работ добавляются новые виды работ, которые ранее не выполнялись и не были предусмотрены локально-сметными расчетами «с отрицательными значениями», что приводит к искусственному уменьшению суммарной стоимости работ;

- путем подписания актов о приемке выполненных работ (КС-2) №№ 125-163 от 02.07.2018, сторонами по договору был проведен «скрытый» зачет встречных однородных требований, оформленный указанными актами;

- оспариваемая сделка привела к тому, что отдельному кредитору (АО Газпромнефть-ОНПЗ) оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существующих до оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством о банкротстве;

-  при составлении КС-2 от 02.07.2018 в акты о приемке выполненных работ внесены изменения в единичных расценках, но уменьшен реально фактически выполненный объем работ, а также умышленно добавлен новый отрицательный объем работ;

- 29.03.2022 экспертом были представлены письменные пояснения, в которых эксперт изменила заключение по экспертизе, назначенной определением Арбитражного суда Омской области от 18.05.2021, что полностью противоречит нормам АПК РФ.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2022 апелляционная жалоба принята к производству.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опровергает изложенные в ней доводы, просит оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего должника поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. 

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Кодекса, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу части 2 статьи 65 Кодекса обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Обстоятельства, позволяющие сомневаться в достоверности изложенных в заключении выводов, суду не представлены. Наличие ошибок, устраненных впоследствии, не лишает заключение доказательственной силы. Доводы, приведенные конкурсным управляющим в обоснование необходимости проведения повторной экспертизы, не конкретизированы и не обоснованы в той мере, которая необходима для проведения повторной экспертизы. Несогласие со сделанными экспертами выводами и с проведенными исследованиями не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

На основании изложенного судебная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего о назначении повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «ВКХ-Гарант» ФИО3 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Представители АО «Газпромнефть-ОНПЗ» поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также в судебном заседании представителем конкурсного управляющего ООО «ВКХ-Гарант» ФИО3 заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснении.

Суд  определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного пояснении отказать на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

В отсутствие доказательств направления дополнительных пояснений ответчику, коллегия приходит к выводу о том, что принятие дополнительных доказательств в таких условиях повлечет нарушение принципа состязательности и прав заинтересованного лица.

С учетом изложенного, заявленное конкурсным управляющим должника ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений не подлежит удовлетворению; учитывая участие в судебном заседании представителей ответчика, доводы, содержащиеся в пояснениях, были устно озвучены представителем конкурсного управляющего в судебном заседании.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 24 мая 2022 года  по настоящему делу.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу пунктов 1, 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

Правила настоящей главы могут применяться к оспариванию действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Таможенного союза и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, в том числе к оспариванию соглашений или приказов об увеличении размера заработной платы, о выплате премий или об осуществлении иных выплат в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации и к оспариванию самих таких выплат. К действиям, совершенным во исполнение судебных актов или правовых актов иных  органов государственной власти, применяются правила, предусмотренные настоящей главой.

Как следует из материалов дела, 25 августа 2016 между АО «Газпромнефть-ОНПЗ» (заказчик) и ООО «ВКХ-Гарант» (подрядчик) заключен договор строительного подряда № ОНЗ16/07100/00711/Р/10, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: «Ремонт автомобильной дороги и защита коммуникаций по ул. Комбинатская г. Омска на участке от КПП АО «Газпромнефть-ОНПЗ» до места примыкания к новой подъездной дороге протяженностью 2.2 км»,  в соответствии с договором и рабочей документацией, включая, но,  не ограничиваясь работами: выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта; поставка материалов и оборудования согласно графику поставки (приложение № 5), являющемуся неотъемлемой частью договора, с обязательным предварительным согласованием с заказчиком производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования; иные неразрывно связанные с объектом работы; устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ, а также в период эксплуатации объекта; сдача объекта по акту приемки законченного строительством объекта, сдачу объекта в эксплуатацию в соответствии с требованиями действующего законодательства и выполнение обязательств в течение гарантийного срока. Подрядчик в установленные договором сроки и в пределах договорной цены выполнит за свой риск, своими силами и средствами все работы в объеме, определенном настоящим договором и приложениями к нему. Договорная цена работ, подлежащая оплате подрядчику,  составляет 199 491 144 руб. 56 коп. Договорная цена является твердой и в нее включены все расходы и затраты подрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему договору (приложение 1). Оплата выполненных и принятых заказчиком работ (этапа) осуществляется заказчиком в течение 30 банковских дней, следующих за датой получения представителем заказчика оригинала счета-фактуры, оформленного подрядчиком на основании: журнала учета выполненных работ (форма КС-6а), акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом акт должен быть принят (подписан) представителем заказчика; исполнительной документации, которую подрядчик обязан передать заказчику; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); актом приема-передачи оборудования в монтаж; акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М35- приложение 9). По договору заказчик производит оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном статьей 4 договора, а также производит иные платежи, предусмотренные договором и /или дополнительными соглашениями к нему. Все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены в письменной форме и подписаны сторонами. Любая договоренность между заказчиком и подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, которые вытекают из договора, должна быть письменно подтверждена сторонами в форме дополнения или изменения к договору (пункты 2.1, 2.2, 3.1, 4.3, 8.1, 31.1, 31.2 договора) (том 1 л.д. 26-34).

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 04.06.2016 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 в связи с изменением объема работ, возникшим в ходе выполнения работ по договору, корректировкой перечня материалов и оборудования, стороны пришли к соглашению о внесении изменений в условия договора и приложений к нему на условиях настоящего соглашения, изложив пункты 3.1, 5.1 договора в следующей редакции: «Стоимость работ определена сторонами протоколом согласования договорной цены (приложение 1). Общая стоимость работ по договору составляет 197 048 614 руб. 18 коп.» Сроки выполнения работ: начало работ: 15 августа 2016, окончание работ: 30 июня 2017, в части расчетов – о полного их завершения. Сроки выполнения отдельных этапов работ указаны в графике выполнения работ (приложение 2)». Также сторонами в новой редакции изложены приложения 1, 1А,  2, 3, 5, 7, а также статья 34 договора (том 1 л.д.83).

По утверждению заявителя, общая стоимость принятых АО «ГазпромнефтьОНПЗ» от ООО «ВКХ-Гарант» работ на 02.07.2018 в соответствии с актами о приемке выполненных работ №№ 008-16-125 – 008-16-163 от 02.07.2018 г. (том 1 л.д.94-150, том 2 л.д. 1-94, 104) составила (с учетом НДС) 193 535 842 руб. 68 коп. При этом, вышеуказанными актами о приемке выполненных работ №№ 008-16-125 – 008-16-161 от 02.07.2018 сторонами исключены составленные ранее акты приемки выполненных работ КС-2 №№ 008/16-1 – 008/16-124 на общую сумму 193 528 860 руб. 62 коп. (с учетом НДС).

По мнению заявителя, принятие выполненных должником работ и исключение актов о приемке выполненных работ КС-2 №№ 008/16-1 – 008/16-124 оформлено едиными документами - актами о приемке выполненных работ №№ 008-16-125 – 008-16-163 от 02.07.2018, в которых осуществлен взаимозачет по исключению стоимости работ, принятых ранее поэтапно в сумме 164 007 509 руб. (без учета НДС), которая по своей правовой природе относится к реестровой сумме задолженности (исключение ранее подписанных актов о приемке выполненных работ №№ 008-16-001 – 008-16-124) и принятие новых работ в сумме 164 013 426 руб. (без учета НДС), что также оформлено справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 02.07.2018 на сумму 5 917 руб. (без учета НДС) (том 2 л.д. 95, том 3 л.д. 50-57).

Полагая, что в результате совершения сторонами оспариваемой сделки - дополнительного соглашения № 1 от 04.06.2018 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 был причинен вред имущественным правам кредиторов (уменьшение активов должника на сумму 2 370 530 руб. 38 коп.), а путем подписания актов о приемке выполненных работ (КС-2) №№ 008-16-125 – 008-16-163 от 02.07.2018 сторонами оспариваемой сделки был произведен «скрытый» зачет встречных однородных требований, оформленных вышеуказанными актами, конкурсный управляющий ООО «ВКХ-Гарант» обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд на основании статей 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Постановление № 63) разъяснил, что для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

В рассматриваемом случае дело о несостоятельности (банкротстве) ООО «ВКХ-Гарант» возбуждено 13.04.2018, оспариваемая сделка - дополнительное соглашение № 1 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 совершена 04.06.2018, действия по подписанию актов приемки выполненных работ (КС-2) №№ 008-16-125 – 008-16-163 совершены от 02.07.2018 г., следовательно, оспариваемые действия подпадают под период подозрительности и могут быть оспорены по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

- стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

- должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

- после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

В пункте 5 Постановления № 63 разъяснено, что при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

 С учетом результатов проведенных по делу экспертиз, исследовав и оценив материалы дела в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции правомерно установил, что заявителем не доказана необходимая совокупность обстоятельств для признания оспариваемой сделки недействительной.

В соответствии со статьями 702, 708, 709, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном договором.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» содержится разъяснение, в соответствии с которым  наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности с рядом норм Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности статьями 753 - 756, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ.

При этом именно на подрядчика возложена обязанность доказать выполнение им работ по договору, их факт и объем.

Как установлено судом, оспариваемым дополнительным соглашением № 1 от 04.06.2016 к договору строительного подряда № ОНЗ-16/07100/00711/Р/10 от 25.08.2016 пункты 3.1, 5.1 договора изложены в новой редакции: «Стоимость работ определена сторонами протоколом согласования договорной цены (приложение 1). Общая стоимость  работ по договору составляет 197 048 614 руб. 18 коп.» Сроки выполнения работ: начало работ: 15 августа 2016, окончание работ: 30 июня 2017, в части расчетов – о полного их завершения. Сроки выполнения отдельных этапов работ указаны в графике выполнения работ (приложение 2)». Также сторонами в новой редакции изложены приложения 1, 1А, 2, 3, 5, 7, а также статья 34 договора (том 1 л.д.83).

Как следует из оспариваемого дополнительного соглашения, оно заключено в связи с изменением объема работ, возникшим в ходе выполнения работ по договору, корректировкой перечня материалов и оборудования, что влечет необходимость перерасчета итогового платежа заказчика и соответствует обычной практике взаимоотношения сторон договора строительного подряда.

Оспариваемое  дополнительное соглашении фактически является соглашением о перерасчете договорной цены на случай изменения объема работ, перечня материалов и оборудования, что не противоречит закону.

Согласно выводам проведенной по делу экспертизы № 81 от 19.10.2020, общая стоимость работ по актам КС-2 от 2018 (по сравнению с актами ВС-2 от 2016-2017) увеличилась на 6 982 руб. 06 коп. Проектно-сметная документация к дополнительному соглашению № 1 от 04.06.2018 соответствует актам КС-2 от 02.07.2018

Согласно выводам проведенной по делу дополнительной экспертизы № 81/1 от 18.10.2021 по части КС-2 и КС-3 от 2018 не выявлено расхождений объемов, единичных расценок по сравнению  с  аналогичными КС-2 и КС-3 за 2016-2017; по части КС-2 и КС-3 от 2018 произошло увеличение объемов работ, единичных расценок по сравнению в аналогичными КС-2 и КС-3 за 2016-2017 гг.; по части КС-2 и КС-3 от 2018 произошло уменьшение объемов работ с одновременным увеличением единичных расценок по сравнению в аналогичными КС-2 и КС-3 за 2016-2017.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как разъяснено в пунктах 10-12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 ГК РФ предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее – пассивное требование). В случаях, предусмотренных законом или договором, зачетом могут быть прекращены требования, не являющиеся встречными, например, согласно положениям пункта 4 статьи 313 ГК РФ.

В целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Вместе с тем, оспариваемое дополнительное соглашение, а также акты приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163 не содержат сведений о наличии у сторон встречных однородных требований, которые могли бы прекратиться зачетом.

Суд соглашается с доводами АО «Газпромнефть-ОНПЗ», что до заключения оспариваемого соглашения у АО «Газпромнефть-ОНПЗ» к ООО «ВКХ-Гарант» имелось  натуральное требование – требование о выполнении строительно-монтажных работ, предусмотренных договором; у ООО «ВКХ-Гарант» - денежное требование к АО «Газпромнефть-ОНПЗ» об их оплате, которые не являются однородными, исключают возможность зачета  и после подписания оспариваемого дополнительного соглашения не изменились.

Также являются обоснованными доводы ответчика, что отсутствуют доказательства того, что,  подписывая акты приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163 стороны фактически исключили из них какие-либо работы, которые реально были выполнены подрядчиком и не оплачены заказчиком.

Корректировка состава и количества принятых работ путем подписания спорных актов приемки выполненных работ КС-2 от 02.07.2018 №№ 125-163 направлено на приведение первичной учетной документации в соответствие с фактическим результатом исполнения договора строительного подряда, что, как указано выше, действующему законодательству и соответствующей практике исполнения подрядных обязательств не противоречит.

Закон связывает возникновение обязанности по оплате работ именно с фактом их выполнения, а не с фактом подписания актов/справок, соответственно, подписание актов КС-2 и справок КС-3 от 02.07.2018, само по себе, не влечет возникновение у Подрядчика обязанности полностью возвратить Заказчику оплату, полученную на основании КС-2 и КС-3 от 2016-2017 (встречные денежные обязательства у сторон не возникли).

Наличие условий для зачета без заявления о зачете не прекращает и не изменяет обязательства сторон (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6).

Из материалов дела следует и конкурсным управляющим не опровергнуто, что ни дополнительное соглашение от 04.06.2018, ни КС-2, КС-3 от 02.07.2018 не содержат условий о зачете каких-либо встречных обязательств.

Таким образом, даже если предположить наличие у сторон встречных денежных обязательств, зачет таких обязательств не мог наступить (отсутствует соответствующее волеизъявление, направленное на их зачет).

Кроме того, помимо недоказанности факта причинения вреда (в результате совершения оспариваемых сделок), конкурсный управляющий не представил каких-либо доказательств наличия цели причинения вреда имущественным правам кредиторов.

В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора не нашли подтверждение доводы конкурсного управляющего, что оспариваемыми сделками причинен вред имущественным правам кредиторов (уменьшение активов должника на сумму 2 370 530 руб. 38 коп.).

В нарушении части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащая совокупность доказательств, подтверждающих уменьшение активов должника на сумму 2 370 530 руб. 38 коп.,  заявителем в материалы дела не представлена.

Таким образом, заявителем не представлены достоверные и достаточные доказательства, подтверждающие, что оспариваемые сделки были совершены с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; что в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов и другая сторона – АО «Газпромнефть-ОНПЗ» сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

Изложенное свидетельствует о недоказанности заявителем совокупности обстоятельств, при которых сделка может быть признана недействительной применительно к положениям пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, действия, направленные на установления сальдо взаимных предоставлений не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования  отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения.

Соответствующая правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2019 № 304- ЭС19-11744 по делу № А75-7774/2018.

Учитывая, что оплате подлежат лишь фактически выполненные работы, действия сторон по определению завершающего сальдо встречных предоставлений по договору подряда (путем составления актов и справок от 2018 года) не могут быть оспорены по статье 61.3 Закона о банкротстве, поскольку на стороне заказчика отсутствует какое-либо предпочтение.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал развернутую оценку доводам участвующих в деле лиц и представленным доказательствам, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Все содержащиеся в обжалуемом судебном акте выводы основаны на представленных в материалы дела доказательствах и соответствуют им.

Суд первой инстанции правильно установил отсутствие у спорной сделки признаков, установленных пунктом 2 статьи 61.2, статьей 61.3 Закона о банкротстве, применил последствия недействительности спорной сделки.

Основания для отмены или изменения определения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Определение арбитражного суда принято с соблюдением норм права, подлежащих применению при разрешении спорных правоотношений, отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 24 мая 2022 года по делу № А46- 4611/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

О.В. Дубок

 

Судьи

 

Е.В. Аристова

 

 О.Ю. Брежнева