ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-5219/2023

г. Киров

20 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судейИвшиной Г.Г., ФИО1

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя заявителя ФИО3, действующего на основании доверенности от 31.03.2023, представителя третьего лица ФИО4, действующей на основании доверенности от 04.05.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Имхотеп»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.06.2023 по делу № А82-5219/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Имхотеп» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

с участием в деле третьего лица: публичного акционерного общества «ОДК-Сатурн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным решения, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Имхотеп» (далее – заявитель, Общество, ООО «Имхотеп») обратилось в суд требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 26.01.2023 № 076/10/18.1-1323/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «ОДК-Сатурн» (далее – ПАО «ОДК-Сатурн»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.06.2023 требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указал, что в технической документации на указанные машины и оборудование, в разделе Ремонт 001 «Восстановление истираемого покрытия на кожухе уплотнения переднем. Задача 72-54-09-300-801. в пункте 2. где содержаться требования к инструменту, оборудованию и материалам и в основном примечании, указано следующее: «ПРИМЕЧАНИЕ: Вы можете использовать альтернативное эквивалентное оборудование, инструмент и расходные материалы». Аналогичное примечание имеется в разделе Ремонт 002 «Восстановление покрытия на передней контактной поверхности термическим напылением. Задача 72-52-03-300-802, в пункте 2. Таким образом, сам производитель двигателей фактически подтверждает, что применение эквивалентов в данном случае не влияет на гарантию качества. В связи с чем вывод суда о том, что альтернативные порошковые материалы для газотермического напыления отечественного производства не могут быть применены при осуществлении ремонта ДСЕ двигателя SaM146 по причине отсутствия ссылок на них в документации, отражающей типовую конструкцию двигателя, является неправомерным. По мнению заявителя, указание заказчиком в техническом задании на необходимость наличия контроля поставляемой продукции не в виде отметки ВП МО РФ или АО «РТ-Техприемка», а некоего «ОТК» (при отсутствие информации о том когда, кем и в каком объеме может быть проведен данный контроль продукции), существенно и необоснованно расширяет перечень лиц, которые в виде перекупщиков могут быть допущены к участию в конкурсе.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 02.08.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.08.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

УФАС, ПАО «ОДК-Сатурн» в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители заявителя и третьего лица поддержали занятые по делу правовые позиции.

В связи с технической невозможностью корректного подключения к системе веб-конференции представителя Управления ФИО5 судебное заседание проводится с использованием системы веб-конференции без участия представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, 27.12.2022 в УФАС поступила жалоба ООО «Имхотеп» на действия ПАО «ОДК-Сатурн» при проведении закрытого запроса котировок «Поставка металлов цветных прочих», а именно: несоответствие документации действующему законодательству о закупках.

В ходе рассмотрения жалобы Управление установило, что 16.12.2022 с использованием функционала закрытой электронной площадки ООО «АСТ-ГОЗ» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.astgoz.ru размещена закупка: закрытый запрос котировок «Поставка металлов цветных прочих» № 1704-2022-02036.

Предметом закупки являются:

1. порошок CoCrAlYSi-hBN (Amdry 958) DMR33-070, Код ЕНС 1000263495;

2. порошок Metco 450NS, Код ЕНС 1000268779;

3. порошок Metco 601NS, Код ЕНС 1000268776.

В техническом задании отражено, что эквивалент не применим согласно пункту 10.3.5(1) Положения о закупке заказчика.

В соответствии с пунктом 10.3.5 Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех», утвержденного Наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех» 18.03.2015 № 2 (в ред. от 26.09.2022, далее – Положение о закупке), применяемого ПАО «ОДК-Сатурн», в случае, если при проведении конкурентной закупки, ценового запроса на ЭТП заказчиками I группы в описании предмета закупки используется указание на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)» за исключением случаев: несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемых заказчиком.

ООО «Имхотеп» производит продукцию, являющуюся полным эквивалентом предмета данной закупки по техническим, качественным, а также эксплуатационным характеристикам и готов подтвердить ее соответствие требованиям извещения, документации о закупке в отношении всех качественных показателей (пункт 10.6.4 Положения о закупке).

Также заявитель отметил, что в документации им было выявлено существенное нарушение, касающееся контроля со стороны АО «РТ-Техприемка», что прямо противоречит Инструкции «Требования по качеству к поставщикам АО «ОДК» 121-2018, редакция № 3, Приложение 2 и Инструкции «Требования по качеству предъявляемые к поставщикам ПАО «ОДК-Сатурн» 225-06-0011, редакция № 9, Приложение А, где в матрице распределения дополнительных требований к поставщикам прописано обязательное наличие контроля поставляемой продукции независимой инспекцией, аккредитованной в установленном порядке Уполномоченным органом или АО «РТ-Техприемка».

В Техническом задании на поставку металлов цветных прочих в виде приемки указано «ОТК», притом неясно кем, когда и в каком объеме может быть проведен контроль ОТК продукции (второй довод жалобы).

ПАО «ОДК-Сатурн» представило пояснения, что согласно которым право заказчика на указание конкретных марок продукции предусмотрено подпунктами 10.3.1, 10.3.5(1) Положения о закупке, а условие о приемке продукции в полном объеме и непротиворечивом виде отражено в проекте договора, являющемся приложением к документации о закупке.

Комиссия УФАС приняла во внимание, что статьей 37 Воздушного кодекса Российской Федерации установлена обязательная сертификация авиационных двигателей с выдачей сертификата типа. Разделом V «Инструкция по эксплуатации и обслуживанию» карты данных сертификата типа № FATA-010102E Авиационный двигатель серии SaM 146 предусмотрено, что при ремонте двигателя необходимо следовать руководству по ремонту двигателя PWJ-TP.EM.01.

В руководстве по ремонту двигателя указаны расходные материалы, подлежащие применению (раздел В), в том числе конкретные марки продукции, закупку которой планировало осуществить ПАО «ОДК-Сатурн»: Amdry 958, Metco 601 NS, Metco 450 NS. В руководстве по расходным материалам также указаны конкретные наименования: Amdry 958, Metco 601 NS, Metco 450 NS.

Таким образом, предметом указанной закупки являются расходные материалы к машинам и оборудованию в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование, следовательно, требование пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ) на данный конкретный случай не распространяется.

Разделом 4 проекта договора, являющегося составной частью документации о закупке предусмотрено, что поставщик обеспечивает выполнение требований по качеству согласно СТО ОДК 121-2018 «Управление закупками. Требования по качеству к поставщикам» или требований по качеству предприятий ОДК, разработанных на основе:

-СТО ОДК 121-2018 «Управление закупками. Требования по качеству к поставщикам»;

-дополнительных требований по качеству Покупателя.

Согласно пункту 10 Приложения № 2 СТО ОДК 121-2018 «Управление закупками. Требования по качеству к поставщикам» требование о наличии контроля поставляемой продукции независимой инспекцией, аккредитованной в установленном порядке Уполномоченным органом, не распространяется на продавцов, поставщиков услуг по ТОиР (техническому обслуживанию и ремонту), при этом Техническое задание на поставку металлов цветных прочих указывает вид приемки - ОТК (отдел технического контроля).

Установив указанные обстоятельства, комиссия УФАС 26.01.2023 приняла решение № 076/10/18.1-1323/2022 о признании жалобы Общества необоснованной.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

На основании части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Конкурентные закупки осуществляются, в том числе в форме запроса котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок) (пункт 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В силу части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки (пункт 2);

в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (подпункт «б» пункта 3).

Как следует из материалов дела, при описании предмета закупки использованы конкретные марки без возможности применения эквивалента.

Соответствующее указание на марки закупаемого вещества обусловлено спецификой устройства (авиационный двигатель серии SaM 146), в котором применяются вещества, являвшиеся предметом закупки.

При ремонте авиационного двигателя серии SaM 146 необходимо следовать руководству по ремонту двигателя PWJ-TP.EM.01.

В руководстве по ремонту двигателя указаны расходные материалы, подлежащие применению (раздел В), в том числе конкретные наименования (л. д. 64). В руководствах по расходным материалам также указаны конкретные наименования (л. 

<

...>).

Как пояснило ПАО «ОДК-Сатурн», соответствующие руководства по расходным материалам содержат в себе конкретные торговые наименования материалов, соответствующих данному руководству. Также у каждого торгового наименования материала указан код поставщика, в соответствии с кодировкой Safran АЕ, тем самым подтверждается наличие одобрения поставщика на производство данного материала для SAE. В списке одобренных поставщиков расходных порошковых материалов для газотермического напыления отсутствуют отечественные поставщики и изготовители. На основании вышеизложенного альтернативные порошковые материалы для газотермического напыления отечественного производства не могут быть применены при осуществлении ремонта ДСЕ двигателя SaM 146 по причине отсутствия ссылок на них в документации отражающей типовую конструкцию двигателя.

Предметом закупки являются расходные материалы для авиационной техники, предусмотренные технической документацией на авиационный двигатель. Заявленные к поставке расходные материалы являются узкоспециализированными и предназначены для осуществления ремонта и технического обслуживания двигателя SaM146. Авиационный двигатель - это технически сложное оборудование, от корректности работы которого напрямую зависит безопасность пассажиров, в связи с чем во избежание некорректной работы авиационной техники, предупреждения возникновения угрозы безопасности движения гражданских самолетов ПАО «ОДК-Сатурн» при ремонте указанного двигателя использует расходные материалы, прямо поименованные в руководстве по ремонту, в соответствии с предоставленным ему Законом № 223-Ф3 правом.

Принимая во внимание то обстоятельство, что закупка организована с целью обеспечения деятельности заказчика, связанной с эксплуатацией технически сложного оборудования, установление спорных требований к предмету закупки является обоснованным.

Довод заявителя о возможности использования эквивалентов со ссылкой на раздел «Ремонт 001 «Восстановление истираемого покрытия на кожухе уплотнения переднем. Задача 72-54-09-300-801», пункт 2, раздел «Ремонт 002 «Восстановление покрытия на передней контактной поверхности термическим напылением. Задача 72-52-03-300-802», пункт 2, подлежит отклонению.

Примечание в пункте 2 руководства по ремонту двигателя, вопреки мнению заявителя, не предполагает использование любого альтернативного материала, а предполагает использование помимо материала, указанного в разделе «В» (Amdry 958), только материал, отраженный в руководстве по расходным материалам (Metco 450NS, Metco 601NS).

Совокупность изложенных обстоятельств свидетельствует о соблюдении заказчиком императивно установленных Законом № 223-ФЗ требований, предъявляемых к описанию предмета закупки, а также принципов закупочной деятельности.

По доводу заявителя о ненадлежащем указании в техническом задании требований к контролю поставляемой продукции суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, обращено внимание на применение положений части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в новой редакции, действующей с 31.12.2017. В частности, указано, что антимонопольный орган вправе при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Применительно к разъяснениям пункта 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, довод заявителя о ненадлежащем указании в техническом задании требований к контролю поставляемой продукции не подпадает под несоблюдение заказчиком требований к информационной открытости закупки, установление неизмеряемых требований к участникам закупки или необоснованное ограничение конкуренции и несоблюдение принципа равенства по отношению к участникам закупки, в связи с чем не оценивается апелляционным судом применительно к законности решения УФАС.

Учитывая, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию заявителя в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена заявителем на общую сумму 3000 рублей, в этой связи на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации Обществу следует возвратить из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.06.2023 по делу № А82-5219/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Имхотеп» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Имхотеп» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению от 19.07.2023 №1537 .

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                   

С.С. Волкова

Судьи    

ФИО6

ФИО1