/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2932/2018

25 июля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Лесненко С.Ю., Ширяева И.В.

при участии:

от акционерного общество «Торговый дом «Медтехника»: Бондаренко С.В., представитель по доверенности от 20.02.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: Антипьева Л.А., представитель по доверенности от 30.01.2018 № 10; Балобанов П.В., представитель по доверенности от 20.02.2018 № 12;

от третьих лиц - управления здравоохранения Правительства Еврейской автономной области, общества с ограниченной ответственностью «Фортемед»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общество «Торговый дом «Медтехника»

на решение от 25.12.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018

по делу № А16-1514/2017 Арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Доценко И.А., в суде апелляционной инстанции судьи Харьковская Е.Г., Сапрыкина Е.И., Тищенко А.П.

по заявлению акционерного общество «Торговый дом «Медтехника»       (ОГРН 1052740169019, ИНН 2721128441, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Облачный, 78А) 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980,                          место нахождения: 679000, ЕАО, г. Биробиджан, ул. Постышева, 3) 

третьи лица: управление здравоохранения Правительства Еврейской автономной области, общество с ограниченной ответственностью «Фортемед» 

о признании недействительным решения

 

 

акционерное общество «Торговый дом «Медтехника» (далее – АО «ТД «Медтехника») обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее – УФАС по ЕАО, антимонопольный орган) от 12.04.2017 по делу № 021-05/16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 02.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечены:  управление здравоохранения правительства Еврейской автономной области (далее – Управление здравоохранения),  общество с ограниченной ответственностью «Фортомед» (далее – ООО «Фортомед»).

Решением суда от 25.12.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от  11.04.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО «ТД «Медтехника» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой и постановление суда апелляционного инстанции  отменить и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. До начала рассмотрения жалобы заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации кассационных жалоб АО «ТД «Медтехника» на приговоры Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области от 23.10.2017 по делу № 1-498/2017 и от 25.10.2017 по делу № 1-499/2017 в отношении должностных лиц Управления здравоохранения Мацанова А.А. и Градусовой Н.М.

Рассмотрев ходатайство, с учетом мнения представителей антимонопольной службы, суд пришел к следующему.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Согласно пункту 1 статьи 145 АПК РФ производство по делу приостанавливается в случае невозможности рассмотрения дела до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

Таким образом, одним из условий приостановления производства по делу является невозможность его рассмотрения до разрешения по существу (принятия и вступления судебного акта в законную силу) другого дела. Обстоятельства, исследуемые в другом деле, должны иметь значение для арбитражного дела, рассмотрение которого подлежит приостановлению, то есть влиять на результат его рассмотрения по существу. Следовательно, обязанность суда приостановить производство по делу связана не с наличием другого судебного дела, а с невозможностью рассмотрения дела до принятия решения по другому вопросу.

Между тем, доказательств невозможности рассмотрения дела заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено. Ссылки общества на то, что оспариваемые судебные акты основаны на приговорах являются ошибочными. В своем решении антимонопольный орган ссылается на различные письменные доказательства, объяснения лиц, показания свидетелей, иные документы и материалы, что не препятствует рассмотрению кассационной жалобы и проверке правильности применения арбитражными судами норм материального и процессуального права. Мацанов А.А. и Градусова Н.М. лицами, участвующими в настоящем арбитражном деле не являются.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не усматривает оснований для приостановления производства по настоящему делу до рассмотрения кассационных жалоб на приговоры Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области от 23.10.2017 по делу № 1-498/2017 и от 25.10.2017 по делу № 1-499/2017.

УФАС по ЕАО в представленном отзыве, поддержанном его представителями в судебном заседании, просило в удовлетворении кассационной жалобы общества отказать, оставить судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает принятое по делу постановление законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела 02.10.2014 Управлением здравоохранения на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки http://www.sberbank-ast.ru размещены:

- извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для гастроскопии и бронхоскопии – 1 шт., эндовидеоскопический комплекс для колоноскопии – 1 шт. в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» (извещение от 02.10.2014 № 0178200001314000144) и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта 27 553 180 руб. 72 коп.;

- извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для лапароскопии – 1 шт. в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» (извещение от 02.10.2014 № 0178200001314000145) и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта 23 065 061 руб. 10 коп.

Даты начала подачи заявок – 02.10.2017, даты окончания подачи заявок – 20.10.2017; даты окончания рассмотрения срока первых частей заявок участников – 21.10.2017; даты проведения аукционов электронной форме – 24.10.2014.

До окончания указанного в извещениях о проведении электронных аукционов сроков подачи заявок, на участие в аукционах было представлено 2 заявки:

- по аукциону № 0178200001314000144 - № 8649748 (АО «ТД «Медтехника») и № 2139756 (ООО «Фортомед»);

- по аукциону № 0178200001314000145 - № 3457268 (АО «ТД «Медтехника») и № 8184276 (ООО «Фортомед»).

Едиными комиссиями принято решение о допуске данных участников в аукционах. Согласно пунктам 6 протоколов подведения итогов электронных аукционов от 24.10.2014 победителем обоих аукционов признано АО «ТД «Медтехника»; предложенная цена контракта по аукциону № 0178200001314000144 – 27 277 648 руб. 92 коп., по аукциону № 0178200001314000145 – 22 834 410 руб. 48 коп.

24.11.2014 и 26.11.2014 года между Управлением здравоохранения и АО «ТД «Медтехника» заключены государственные контракты, которые в дальнейшем полностью исполнены.

28.06.2016 и 30.06.2016 в УФАС по ЕАО от УФСБ России по ЕАО поступили документы и материалы (справки-меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколы допроса свидетелей, экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, оптический диск № 1438с от 20.04.2015 рег. № 4/2852 от 27.06.2016, содержащий файлы (фонограммы), письмо оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», письмо ООО «Карл Шторц-Эндоскопы Восток» от 18.05.2016 № 240/05, постановления суда Еврейской автономной области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, содержащие сведения об ограничивающих конкуренцию соглашениях хозяйствующих субъектов: АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортомед», а также ограничивающих конкуренцию соглашениях органа государственной власти ЕАО – Управления здравоохранения, при проведении вышеуказанных аукционов.

УФАС по ЕАО 30.06.2016 издан приказ № 166 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № 021-05/16 о нарушении антимонопольного законодательства по признака нарушения  Управлением здравоохранения, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортмед» пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), а также нарушения АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на открытых аукционах № 0178200001314000144, № 0178200001314000145 в электронной форме на поставку медицинского оборудования для нужд ОГБУЗ «Онкологический диспансер», по результатам которого подготовлен аналитический отчет.

По результатам аналитического исследования УФАС России по ЕАО  установлены признаки антиконкурентного соглашения – картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Рассмотрев антимонопольное дело, Комиссия УФАС по ЕАО 12.04.2017 вынесла решение, которым признала Управление здравоохранения, АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между Управлением здравоохранения и хозяйствующими конкурентами, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах, признала АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, а также решила передать материалы дела № 021-05/16 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

АО «ТД «Медтехника», посчитав указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом было отказано в связи с установлением нарушений Закона о защите конкуренции действиями хозяйствующих субъектов и органа государственной власти.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, рассмотревшим дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ. При этом суды исходили из следующего.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции закреплено, что соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, а также разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суды пришли к выводу о том, что АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», являясь конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, как лица, осуществляющие однородные виды деятельности по реализации медицинского оборудования (техники), заключили соглашение, которое привело к поддержанию максимально высокой цены контракта на электронном аукционе на поставку медицинского оборудования.

При этом материалами дела подтверждается, что участники указанного антиконкурентного соглашения предполагали, что их участие в аукционе будет формальным, были осведомлены о действиях друг друга, действовали согласовано и в общих интересах.

Так, антимонопольным органом на основании поступивших сведений и проведенного анализа было установлено, что для подачи заявок, ценовых предложений АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» постоянно использовали только один IP-адрес, единую инфраструктуру, включающую единую телефонную связь и место фактического расположения. Менеджер АО «ТД «Медтехника» оказывал услуги в виде посредника при участии ООО «Фортомед» в ходе электронного аукциона наряду с ОА «ТД «Медтехника», делал аукционные шаги как в пользу одного, так и в пользу другого общества. О том, кто должен стать победителем того или иного аукциона, его заранее извещал директор АО «ТД «Медтехника». При этом, общества договаривались о том, что первым шаг делает ООО «Фортомед», затем АО «ТД «Медтехника» которое и должно выиграть.

На основании вышеизложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что все аукционы прошли в отсутствие конкурентной борьбы и с минимальным снижением начальной цены контракта. АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» при участии в аукционах действовали в интересах друг друга, обменивались информацией, осуществляли координацию по подготовке заявок, при участии в электронных аукционах реализовывали единую стратегию поведения, что привело к поддержанию цен на аукционах и обеспечение победы на торгах участников картеля.

Проанализировав характер взаимоотношений вышеупомянутых хозяйствующих субъектов и их представителей, а также их поведение до, во время и после проведения спорных аукционов, суды обоснованно согласились с выводом УФАС по ЕАО о нарушении АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы кассационной жалобы АО «ТД «Медтехника» сводятся к возражениям по представленным в дело доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскных действий, использование которых, по мнению заявителя жалобы, запрещено статьей 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ).

Действительно, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 23.06.2015 результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, указанные положения разъяснят порядок использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в рамках уголовного процесса. Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства руководствуется нормами Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Представленные в дело материалы оперативно-розыскной деятельности содержие сведения, позволяющие сделать вывод о заключении АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортомед» антиконкурентного соглашения, получены с использованием законных средств, что подтверждается постановлениями суда Еврейской автономной области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, а также рассекречены в установленном порядке.

Таким образом, судами сделаны правильные выводы о том, что использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений, полученных из  материалов оперативно-розыскных мероприятий не противоречит закону.

Кроме того, решение УФАС по ЕАО основано не только на данных материалах, но и на анализе иных документов, аукционной документации (вторых частей заявок), содержащей совпадения о предложении самостоятельными субъектами гражданского оборота идентичных наименований медицинского оборудования с одинаковыми конкретными показателями и характеристиками, регистрационными удостоверениями, данных об использовании хозяйствующими субъектами одного IP-адреса, единой инфраструктуры, а также пояснениях участников дела.

На основании изложенного, выводы судов в отношении законности решения УФАС по ЕАО в части выводов о нарушении АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются обоснованными.

Также обоснованно суды признали Управление здравоохранения, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В обоснование данного вывода антимонопольный орган сослался на пояснения Министерства здравоохранения, согласно которым технические условия для включения в аукционную документацию по поставке медицинского оборудования для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» разрабатывались самим ОА «ТД «Медтехника», что свидетельствует о доступе сотрудников общества к информации, находящейся в ведении Управления здравоохранения, скоординированности действий участников, создании преимущественных условия для участия АО «ТД «Медтехника» в электронных аукционах. Управлением здравоохранения проводились переговоры и координировались действия с АО «ТД «Медтехника» как во время проведения аукционов, так и во время рассмотрения жалоб в УФАС по ЕАО, на рассмотрение которых был направлен представитель Управления здравоохранения, который также являлся официальным представителем АО «ТД «Медтехника».

Вышеуказанное антиконкурентное соглашение между Управлением здравоохранения и хозяйствующими субъектами подтверждают также и материалы, представленные УФСБ России по ЕАО: справки меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколы допроса свидетелей Чернышова М.А. и Пашкова И.О, оптический диск, содержащий файлы (фонограммы).

Возражения заявителя жалобы в указанной части отклоняются судом кассационной инстанции по вышеизложенным основаниям.

Таким образом материалами дела подтверждается наличие спорного соглашения и его направленности как на повышение цен и ограничение доступа на товарный рынок, так и на устранение с рынка других хозяйствующих субъектов.

При этом, должные лица Управления здравоохранения понесли уголовную ответственность, что подтверждается вступившими в законную силу обвинительными приговорами Биробиджанского районного суда ЕАО от 23.10.2017 по делу № 1-498/2017 в отношении Мацанова А.А. и от 25.10.2017 по делу № 1-499/2017 в отношении Градусовой Н.М.

На основании изложенного, суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленных АО «ТД «Медтехника» требований о признании незаконным решения УФАС по ЕАО.

Доводы кассационной жалобы АО «ТД «Медтехника» по существу направлены на переоценку установленных и исследованных арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.12.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 по делу № А16-1514/2017  Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Возвратить акционерному обществу «Торговый дом «Медтехника» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 06.06.2018 № 3393.

 

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко

И.В. Ширяев