АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-178875/16-147-1554

г. Москва

30 января 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23.01.2017 г. Полный текст решения изготовлен 30.01.2017 г. 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Н.В. Дейна  при ведении протокола секретарем заседания Д.Р. Альчаевой  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» (117403, г.  Москва, проезд Востряковский, 22А, ОГРН 1037739241440, ИНН 7729385320, дата  регистрации 27.01.2003) к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, Дата  регистрации 19.04.2004, адрес 123995, ГСП-5, Д-242, Москва, ул. Садовая-Кудринская,  11) об оспаривании решения в части п. 2 мотивировочной части и предписания в  полном объеме от 26.05.16 № 223ФЗ-229/16  

третье лицо – ОАО «ХК «Технохим-холдинг» 

в судебное заседание явились от заявителя – Индриксон А.Л. дов. от 25.02.2015 г., от  заинтересованного лица – Жлукта А.Е. дов. от 12.09.2016 г., от третьего лица – неявка,  извещен  

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС  России об оспаривании решения в части п. 2 мотивировочной части и предписания в  полном объеме от 26.05.16 № 223ФЗ-229/16.  

Требования уточнялись, приняты судом к рассмотрению в указанной редакции в  порядке ст. 49 АПК РФ.  

Выслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица,  исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности,  арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не  подлежит удовлетворению, исходя из следующего.  

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих  права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или  иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные  полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей,  рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства,  предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в  настоящей главе.  

Как следует из материалов дела, 26.03.2016 г. по результатам рассмотрения  жалобы ОАО ХК «Технохим-холдинг» ФАС России вынесено решение по делу №  223ФЗ-229/16 о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого  аукциона в электронной форме № 4908/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора  

поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД» часть 1 статьи 2 Федерального  закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц», на основании которого согласно п. 3 Решения ФАС ОАО «РЖД»  выдано обязательное для исполнения предписание.  

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился  в суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего. 

В силу части 1 статьи 18.1 Закона антимонопольный орган рассматривает жалобы  на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора  электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при  организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в  случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с  законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при  организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением  жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации  о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд.  

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие)  организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной  комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лигами, подавшими заявки  на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением  установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о  проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом  (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или  нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.  

Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ  в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке,  предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия  (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии  с Законом о закупках. Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб  при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите  конкуренции.  

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на  действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению  жалобы по существу.  

Кроме того, указанная норма права не дифференцирует закупки для  антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по  перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на  все закупочные процедуры на любой стадии их проведения.  

Заинтересованные лица имеют право обратиться в антимонопольный орган  жалобами на действия заказчиков, что подтверждается положениями статьи 18.1 Закона  о защите конкуренции (согласно изменениям внесенным Федеральным законом от  28.12.2013 N 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты  Российской Федерации» в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).  

Совокупное толкование норм ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и ст. 18.1 Федерального  закона «О защите конкуренции» позволяет сделать вывод, что жалобы на действия  заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров,  работ, услуг отдельными видами юридических лиц» подлежат рассмотрению в порядке,  установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в  порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции».  

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен  исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю: жалоба не  содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи; жалоба не подписана  

или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; наличие  вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии  или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии)  организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной  комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей  эксплуатацию сетей; антимонопольным органом принято решение относительно  обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора  электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа  и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей; акты и (или) действия  (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном  Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ "Об организации предоставления  государственных и муниципальных услуг".  

Иных оснований для возврата жалобы Законом о защите конкуренции не  установлено.  

Таким образом, подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим  заявку на участие в закупке, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата  жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.  

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2  Закона о закупках судом отклоняется, поскольку основан на неправильном толковании  норм материального права.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия,  справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика установлен  подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.  

В соответствии с пунктом 159 Положения о закупках в документации о закупке  могут устанавливаются обязательные требования к участникам закупки, в том числе  квалификационные требования, в зависимости от технических, технологических,  функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований,  предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением  соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством  Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам  (исполнителям, подрядчикам).  

Пунктом 2 документации установлено, что участник должен являться  производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным  производителем. В подтверждение того, что участник является производителем товара  либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в  составе заявки должен представить документ, подтверждающий, что участник является  производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные  производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с  приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве  участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с  дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов  договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между  дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных  документов, выданных производителем дилеру/поставщику.  

Заявитель ссылается на то, что заказчику исключительно важно заключить  договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения)  для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе  обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты  строительства. Участник, имеющий договорные отношения с заводами-изготовителями,  либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования,  которое в свою очередь обеспечит нормальное функционирование системы связи на  

границах железной дороги. Закупка оборудования у производителей или их  представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и  обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.  

Участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках  договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан  представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть  заказчика.  

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на  обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес  Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение  ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями  документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя  закупаемого товара.  

Судом установлено, что указанное требование не является квалификационным,  поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует  поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого  товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры  с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед  третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит  принципу свободы предпринимательской деятельности.  

Участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по  своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе  предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз  подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение  обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в  связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые  на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с  производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются  излишними и ограничивают количество участников закупки.  

Учитывая вышеизложенное, судом установлено, что действия заказчика по  установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать  определения победителя торгов значительно сужает круг участников ввиду  невозможности участия в ней лиц, не производящих самое требуемый товар, но  обладающих возможностью его поставить одержания ими победы в торгах, ставит в  преимущественное положение участников-производителей, участников-дилеров перед  участниками, не являющимися таковыми, противоречат пункту 1.1.3 Положения о  закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2  Закона о закупках.  

Заявитель указывает на то, что в документации правомерно установлено  требование об исчерпывающем перечне банков, приемлемых для обеспечения заявки на  участие в аукционе, однако данный довод суд считает необоснованным по следующим  основаниям.  

Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки  (пункт 1.6 документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 документации).  

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 документации участник имеет право  предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств,  так и в форме банковской гарантии.  

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 документации установлено следующее: «При  выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен  предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных  средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и  в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей  в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской  Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении № 3 к  

аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120  

(сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной  документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе  аукционной заявки».  

Приложениями № 3, 4 к документации установлены закрытые перечни банков,  приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения  договора (в количестве 10 банков).  

При этом представление банковской гарантии, выданной любыми другими  банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому  по итогам аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.  

Заявитель указывает на тот факт, что в условиях экономической нестабильности  и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у  очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий,  нехваткой обеспечения многократно увеличились в связи с чем, удовлетворение  потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора  требует от заказчика повышенного внимания и отбора финансовых организаций,  выдающих банковские гарантии.  

Однако в ходе рассмотрения дела судом установлено, что Министерством  финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального  банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям  указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.  

Данный Перечень ведется и подлежит размещению на официальном сайте  Министерства финансов Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» и в настоящий момент включает более 300  банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 НК РФ.  

Кроме того, суд учитывает, что выдача банковской гарантии является платной  услугой и у различных банков стоимость её представления не одинакова.  

Необходимым условием для предоставления банковской гарантии у  большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов  участниками. Также необходимо отметить, что выдача банковской гарантии является  правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня  банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем запроса  предложений, ограничивает круг участников запроса предложений.  

Таким образом, судом установлено, что действия заказчика, установившего  вышеуказанные требования ограничивают количество участников закупки, что  противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32  Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.  

По мнению заявителя, установленные в документации пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8  требования, соответствуют Закону о закупках. Однако суд признает данные доводы  необоснованными и подлежащим отклонению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 документации  установлены следующие требования к участникам: отсутствие просроченной  задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения  извещения о проведения предварительного квалификационного отбора и  квалификационной документации на сайтах; отсутствие неисполненных обязательств  перед ОАО «РЖД»; непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».  

Кроме того, из документации о закупке не представляется возможным сделать  вывод о том, в каком размере у участника закупки должна отсутствовать просроченная  задолженность перед ОАО «РЖД», вред какому имуществу ОАО «РЖД» не должен  быть причинен и в каком объеме.  

Вместе с тем, судом установлено, что установление требований об отсутствии  просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед заказчиком, о  непричинении вреда имуществу заказчика в качестве обязательных к участникам  

аукциона, а также отказ в допуске к участию в конкурсе в связи с несоответствием  указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников.  

Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой  репутации перед заказчиком, не подтверждает невозможность участника исполнять  обязательства по договору, заключаемому по результатам аукциона.  

Данное требование не может быть признано равноправным, поскольку  участники, имеющие просроченную задолженность и (или) не исполненные  обязательства и (или) причинение вреда имуществу как перед «РЖД», так и иным  хозяйствующим субъектом, не может быть применено в равной степени к двум  участникам, так как один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к  участию в аукционе.  

Таким образом, действия заказчика, установившего вышеуказанное требование,  ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1  статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает  часть 1 статьи 2 Закона о закупках.  

Пунктом 6.7.10 документации установлено, что заказчик вправе проверять  достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках  участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной  проверке его заявка может быть отклонена.  

Однако Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что  наделение конкурсной комиссии заказчика правом запрашивать дополнительную  информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски  необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам  закупки, что ограничивает количество участников конкурса.  

Вместе с тем, возможность участия в конкурсе с учетом указанного положения  документации зависит от волеизъявления заказчика, а также применение заказчиком  права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к  участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса. Кроме того, в  документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.  

Таким образом, установление вышеуказанного требования в качестве  обязательного требования к участникам конкурса и отказ в допуске участникам  конкурса в случае несоответствия ему, ограничивает количество участников закупки.  действия заказчика, установившего вышеуказанное требование, ограничивают  количество участников закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.  

На основании вышеизложенного, суд считает, что п. 2 решения 26.05.16 №  223ФЗ-229/16 и предписание ФАС России 26.05.16 № 223ФЗ-229/16 являются  законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями  законодательства Российской Федерации с соблюдением норм материального и  процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для  признания их незаконными в судебном порядке.  

Таким образом, требование заявителя не подлежит удовлетворению. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные  интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного  требования.  

Госпошлина в размере 3 000 руб. подлежит возврату заявителю из Федерального  бюджета РФ.  

 На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Требования ОАО «РЖД» к ФАС России об оспаривании решения в части п. 2  

мотивировочной части и предписания в полном объеме от 26.05.16 № 223ФЗ-229/16 -  

оставить без удовлетворения. 

Возвратить ОАО «РЖД» из Федерального бюджета РФ 3 000 руб. оплаченной  

госпошлины. Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья Н.В. Дейна