АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8754/21 

Екатеринбург

18 января 2022 г.

 

Дело № А47-16699/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2022 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Купреенкова В.А.,

судей Лазарева С.В., Суспициной Л.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нова» (далее – общество) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2021 по делу №А47-16690/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2021 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте  Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Ходатайство Администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области (далее –администрация) о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие ее представителя судом кассационной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области к администрации с требованием о признании решения от 28.10.2020 № 921, выразившегося в отказе изменить существенные условия концессионного соглашения от 29.07.2010, незаконным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности; об обязании администрации принять решение об изменении существенных условий концессионного соглашения от 29.07.2010, обеспечивающих компенсацию расходов и имущественных интересов общества и реализацию концессионного соглашения; о возмещении расходов на уплату государственной пошлины (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, Министерство строительства, жилищно-коммунального, дорожного хозяйства и транспорта Оренбургской области, Администрация муниципального образования Оренбургского района Оренбургской области.     

Решением суда от 27.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  16.08.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Заявитель, ссылаясь п. 3.4 ст. 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ), полагает, что в нарушение указанной нормы администрацией не представлен мотивированный отказ в принятии решения об изменении существенных условий концессионного соглашения, с опровержением наличия существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. По мнению заявителя, судами не исследован проект дополнительного соглашения, доводам общества надлежащая правовая оценка не дана. Общество отмечает, водозаборная скважина №4 передана в пользование по дополнительному соглашению, и не является предметом спора, в связи с чем считает, что вывод судов о том, что требование направлены на изменение объектов соглашения, и должно определяться на основании конкурса противоречит материалам дела. Общество считает, что судом неправомерно взыскано 6000 руб. государственной пошлины, поскольку на основании п. 3 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным составляет 3000 руб. 

В отзыве на кассационную жалобу администрация просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу  - без удовлетворения.

Как установлено судами, между администрацией (концедент) и обществом (концессионер) в рамках государственно-частного партнерства заключено концессионное соглашение от 29.07.2010.

Дополнительным соглашением от 29.04.2019 согласована замена стороны концедента на администрацию муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района. 

Согласно пункту 1.1. концессионного соглашения, концессионер обязуется за свой счет создать недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в приложении № 1 к настоящему Соглашению, право собственности, на которое будет принадлежать концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение холодной (питьевой) воды; очистку сточных вод, подключение абонентов к системе водоснабжения и канализации с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности. 

В соответствии с пунктом 2.1 концессионного соглашения, его объектом являются: водозабор в п. им. Ленина, Оренбургского района (п. 2.1.1.), очистные сооружения и канализационный коллектор в п. им. Ленина, Оренбургского района (п. 2.1.2.), система водоснабжения п. им. Ленина, Оренбургской район (п. 2.1.3.), система канализации п.им. Ленина, Оренбургский район (п. 2.1.4.), которые подлежат созданию. Настоящее Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует 15 лет. 

Срок действия соглашения может быть пересмотрен сторонами в случае: - увеличение суммы расходов концессионера на создание объекта по независимым от сторон обстоятельств; - изменение параметров и характеристик объекта, влекущих изменение стоимости объекта; - если установленный срок не обеспечивает окупаемость вложения концессионера. Для расчета срока окупаемости расходов Концессионера устанавливаются следующие параметры: обеспечение возврата суммы вложений концессионера, с учетом уровня фактической инфляции, и уровня дохода в размере не менее средней рыночной ставки по вкладам на депозит на аналогичных условиях (срок депозита, сумма вложения) (пункт 8.1). 

Пунктом 12 концессионного соглашения установлены условия его изменения. 

В силу пункта 12.1 настоящее соглашение может быть изменено по согласию Сторон. Изменение настоящего Соглашения осуществляется в письменной форме. Основанием для изменения условий настоящего соглашения, в соответствии с п. 12.2, является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении настоящего соглашения, включая невозможность обеспечения условий и порядка компенсации расходов концессионера по предоставленным им потребителям льготам, установленным федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, в том числе по льготам по оплате товаров, работ и услуг.

 Согласно пункту 12.3 условия настоящего соглашения, определенные на основании конкурсного предложения концессионера, подлежат изменению в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в т.ч. - в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, стороны концессионного соглашения изменяют условия концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения. 

Указанное положение об изменении условий концессионного соглашения не применяется в случае, если вносится изменение в технический регламент, иной нормативный правовой акт Российской Федерации, регулирующий отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан (п. 12.3.1); - в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), устанавливаются нормы или вносятся изменения, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, условия такого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (12.3.2). - в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением, условия этого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (п. 12.3.3.).

 В соответствии с п. 12.4, в целях внесения изменений в условия настоящего соглашения одна из сторон направляет другой стороне соответствующее предложение с обоснованием предлагаемых изменений. Эта другая сторона в течение 14 календарных дней с даты получения указанного предложения рассматривает его и принимает решение о согласии или об отказе внести изменения в условия настоящего соглашения (п. 12.5). 

Настоящее Соглашение может быть изменено по требованию одной из сторон по решению суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (12.6). 

Как поясняет заявитель, при заключении концессионного соглашения стороны исходили что основным источником возврата инвестиций общества в систему водоснабжения и водоотведения для жителей поселка является плата за подключение (технологическое присоединение) к сетям водоснабжения и водоотведения в период его действия, исходя из мощности объектов, планируемых к подключению к централизованной сети, в том числе водоснабжения - 2400 м3/сут. и водоотведения - 3000 м3/сут. 

По состоянию на 01.01.2021 фактические объемы подключенных объектов общества к централизованной сети водоснабжения составило 1200 м3/сут., водоотведения - 812.6 м3/сут. 

Согласно расчету заявителя, загрузка производственных мощностей составила: системы водоснабжения - 40% от мощностей, установленных тарифами на подключение (технологическое присоединение), 100% - от мощностей объектов первой очереди; системы водоотведения - 24% от мощностей, установленных тарифами на подключение (технологическое присоединение) и 54% от мощностей объектов первой очереди.

 Ссылаясь на данные бухгалтерского учета по состоянию на 01.01.2021, согласно которым: общая сумма расходов по обслуживанию заемных средств, привлеченных для строительства объекта концессионного соглашения, за период с 2010-2020 составила 97 212 748 руб., из расчета процентной ставки рефинансирования, установленной Банком России на период с 2010 по 2020 годы, что существенно ниже процентной ставки, рассчитанной в порядке, предусмотренном пунктом 8.1 концессионного соглашения; сумма денежных средств, поступивших в качестве возмещения расходов на создание объектов концессионного соглашения за период 2011-2020 за счет платы за подключение составила 46 537 875,9 руб.; сумма средств, поступивших в качестве возмещения расходов на создание объектов концессионного соглашения за период 2011-2020 составила 65 982 736,65 руб.; размер инвестиционного капитала, подлежащего возмещению на 01.01.2021 составил 161 940 105 руб., а также на аудиторское заключение, общество указывает на ежегодный рост непокрытых убытков организации, а также на невозможность обеспечения возврата привлеченных заемных средств и продолжения непрерывной деятельности. 

Письмами от 18.06.2020 № 120, от 21.05.2020 № 92, от 25.08.2020 № 167 общество информировало администрацию о существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения и необходимости изменения его условий. 

Администрацией отказано в изменении существенных условий концессионного соглашения от 29.07.2010. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из следующего. 

В силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. 

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 названной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона (пункт 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Законом №115-ФЗ.

 Частью 1 статьи 10 Закона №115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1); обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 2); срок действия концессионного соглашения (пункт 3); описание, в том числе техникоэкономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4); цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (пункт 6). 

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона №115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. 

Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Закона. 

Концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц (часть 3.4 Закона №115-ФЗ). 

В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона №115-ФЗ концессионное соглашение по требованию стороны соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ.    

Судами принято во внимание, что общество в проекте дополнительного соглашения в концессионному соглашению предлагает включить в состав реконструируемого имущества дополнительный объект - водозабор, II очередь: водозаборная скважина, площадь 30 кв. м, кадастровый номер 56:21:1301001:4320 - который не был указан в конкурсной документации, а, следовательно, на торги не выставлялся. 

Между тем Законом № 115-ФЗ установлен соответствующий порядок заключения концессионного соглашения по передаче концессионеру объектов имущества путем проведения торгов.

Передача имущества концессионеру без проведения торгов, свидетельствует о нарушении порядка, установленного Законом № 115-ФЗ.

Передача заявителю муниципального имущества с нарушением установленного Законом № 115-ФЗ порядка передачи муниципального имущества свидетельствует о предоставлении ему более выгодных условий осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, имеющими потенциальную возможность оказывать аналогичные услуги.

Установление дополнительных объектов фактически нивелируют результаты конкурса, на что верно указано судами.

С учетом изложенного правильным является вывод судов о том, что указанные в дополнительном соглашении действия, фактически ведут к изменению существенных условий заключенного между сторонами концессионного соглашения и нарушают условия конкурса на право заключения концессионного соглашения, определенные конкурсной документацией; подписание предложенной истцом редакции соглашения противоречит конкурсному предложению и предоставляет указанному обществу преимущество перед другими потенциальными участниками конкурса, что ведет к ограничению конкуренции и нарушению положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Судами установлено также, что в данном случае, истец ссылался не на изменение обстоятельств по сравнению с теми, какие существовали на момент подписания концессионного соглашения, а на снижение количества новых абонентов, желающих  подключиться (технологически присоединиться) к сетям водоснабжения и водоотведения. 

Между тем указанное обстоятельство является предпринимательским риском, которое объективно существовало на момент подписания концессионного соглашения, однако не было учтено истцом. 

Кроме того, из общих норм гражданского законодательства о договорах и специальных норм о концессионных соглашениях не следует возможность изменения концессионного соглашения судом по требованию стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в связи с тем, что ей стали известны существовавшие на момент заключения соглашения обстоятельства, которые, по ее мнению, могли повлиять на условия сделки при ее совершении.

При таких обстоятельствах в удовлетворении иска отказано правомерно.

Довод общества относительно взыскания с него 6000 руб. государственной пошлины отклонятся.

 Спор рассмотрен судом в исковом порядке.

 В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, при подаче искового заявления по спорам, возникающим при заключении, изменении или расторжении договоров, государственная пошлина составляет 6000 руб.

 Иные доводы заявителя сводятся к переоценке установленных по делу обстоятельств. Между тем суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций в силу своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

 Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2021 по делу №А47-16690/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нова»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                   В.А. Купреенков 

 

Судьи                                                                                С.В.Лазарев

 

                                                                                          Л.А.Суспицина