СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А67-7056/2013

г. Томск

03 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2017 года Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кудряшевой Е.В., судей Назарова А.В., Фроловой Н.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии: от конкурсного управляющего: ФИО2 по доверенности от 14.12.2016; 

от уполномоченного органа: ФИО3 по доверенности № 18-24/12283 от 24.10.2016;  ФИО4 по доверенности № 18-24/12337 от 25.10.2016;  

от иных лиц: без участия (извещены), 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего  ОАО «ТЗИА» ФИО5 (рег. № 07АП-4586/2014(14)) на  определение Арбитражного суда Томской области от 9 июня 2017 года (судья Дубовик  В.С.) по делу о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества  «Томский завод измерительной аппаратуры» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  зарегистрировано ИФНС России по г. Томску 03.07.2002г.; адрес регистрации: 634009, 

<

...>) по заявлению конкурсного управляющего о признании законным  отступления от очередности, предусмотренной пунктом 2 статьи 134 Федерального закона  от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»,  

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба России в лице ИФНС России по г. Томску (далее –  ФНС России, уполномоченный орган, заявитель, кредитор) обратилась в Арбитражный  суд Томской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) открытого  акционерного общества «Томский завод измерительной аппаратуры» (далее – ОАО  «ТЗИА», должник), введении в отношении должника процедуры наблюдения, назначении  

временного управляющего из числа членов Некоммерческого партнерства  «Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих  «Содействие».  

Определением Арбитражного суда Томской области от 20.01.2014 (полный текст  изготовлен 24.01.2014) заявление ФНС России признано обоснованным, в отношении  должника введена процедура банкротства – наблюдение, временным управляющим  должника утвержден ФИО5.  

Определением Арбитражного суда Томской области от 05.06.2014 (полный текст от  11.06.2014) в отношении ОАО «ТЗИА» введена процедура – внешнее управление.  Внешним управляющим ОАО «ТЗИА» утвержден ФИО5.  

Решением Арбитражного суда Томской области от 24.10.2014г. (резолютивная  часть объявлена 24.10.2014г.) в отношении ОАО «ТЗИА» открыто конкурсное  производство, конкурсным управляющим утвержден член Некоммерческого партнерства  «Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих  «Содействие» ФИО5.  

Сообщение об открытии в отношении ОАО «ТЗИА» конкурсного производства  опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 202 от 08.11.2014.  

14.07.2016 в Арбитражный суд Томской области поступило уточненное в порядке  статьи 49 АПК РФ заявление конкурсного управляющего о признании законными  действий конкурсного управляющего по первоочередной оплате текущих требований об  оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, а также требований об оплате  деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения  исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе  взыскании задолженности по оплате деятельности данных лиц, указанных в приложении   № 1 к заявлению об уточнении требований; признать законными действия конкурсного  управляющего по первоочередной оплате текущих требований по коммунальным  платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности  должника.  

Определением Арбитражного суда Томской области от 9 июня 2017 года отказано  в удовлетворении заявления конкурсного управляющего открытого акционерного  общества «Томский завод измерительной аппаратуры» о признании законным  отступления от очередности, предусмотренной пунктом 2 статьи 134 Федерального закона  от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».  

С вынесенным определением не согласился конкурсный управляющий должника  ФИО5, в апелляционной жалобе просит отменить определение в полном объёме  и вынести новый судебный акт, которым удовлетворить заявление конкурсного  

управляющего ОАО «ТЗИА» о признании обоснованным отхождения от очерёдности  погашения текущих платежей, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих  значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые  суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в определении,  обстоятельствам дела, и нарушение или неправильное применение норм материального  права или норм процессуального права.  

В обоснование заявитель апелляционной жалобы указывает, что государственные  контракты имеются в материалах дела, известны суду первой инстанции, их наличие не  оспаривалось уполномоченным органом. Суд первой инстанции не исследовал  обстоятельство наличия или отсутствия контрактов, не предлагал конкурсному  управляющему представить соответствующие доказательства. Объём обязательств ОАО  «ТЗИА» по контрактам, срок их исполнения и последствия отказа от исполнения не  являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию для разрешения заявления  конкурсного управляющего. У конкурсного управляющего отсутствовали основания для  отказа от исполнения государственных контрактов, их исполнение направлено на  восстановление платёжеспособности должника, за отказ от исполнения государственных  контрактов законодательство предусматривает уголовную, административную и  гражданско-правовую ответственность.  

По мнению заявителя, необходимость продолжения производственной  деятельности предприятия не является обстоятельством, подлежащим исследованию при  рассмотрении настоящего обособленного спора. Отступление от очерёдности необходимо  для сохранения штата работников и предотвращения чрезвычайных ситуаций.  Конкурсный управляющий выплачивал заработную плату не только за период январь- июнь 2015 года, но и по момент подачи заявления (2016 год), что подтверждается  решением Арбитражного суда Томской области от 20.09.2016 по делу № А67-4571/2016.  Письмо председателя профкома ОАО «ТЗИА» подтверждает сложившую обстановку в  трудовом коллективе, логично предположить, что если в 2016 году была такая обстановка,  то и в 2015 обстановка не отличалась.  

Полагает, что при разрешении настоящего спора не подлежит исследованию  необходимость потребления коммунальных услуг в заявленном объёме, исследованию  подлежит только вопрос, целесообразно ли погашать задолженность по НДФЛ вместо  погашения задолженности за коммунальные услуги. ОАО «ТЗИА» оплачивает  коммунальные услуги поставщикам, и только потом выставляет счета арендаторам. Кроме  того, суд первой инстанции не исследовал довод конкурсного управляющего о нарушении  календарной очерёдности с целью обеспечения функционирования ОАО «ТЗИА».  

Уполномоченный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную  жалобу без удовлетворения, поскольку конкурсный управляющий не доказал наличие  оснований для отступления от очерёдности удовлетворения требований кредиторов по  текущим платежам. При этом у конкурсного управляющего было достаточно времени для  представления доказательств с учётом неоднократного отложения судебного  разбирательства.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель конкурсного  управляющего ФИО5 поддержал доводы апелляционной жалобы,  представители уполномоченного органа возражали против удовлетворения  апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.  

Иные участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и  своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в  судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.  

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.  

Ходатайство конкурсного управляющего ОАО «ТЗИА» ФИО5 о  приобщении дополнительных доказательств (контракт № 46 от 10.10.2014) рассмотрено  судом апелляционной инстанции и удовлетворено по следующим основаниям.  

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в  материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Из разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в  арбитражном суде апелляционной инстанции» следует, что принятие дополнительных  доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены  постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом  апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований,  предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ  являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это  привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.  

При таких обстоятельствах суд удовлетворил ходатайство о приобщении  дополнительных доказательств в целях наиболее полного и всестороннего исследования  обстоятельств дела.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на  неё, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.  

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришёл к выводу,  что конкурсный управляющий не доказал существование вероятности наступления таких  последствий как техногенные, экологические катастрофы либо гибель людей в результате  прекращения производственной деятельности ОАО «ТЗИА»; не доказал необходимость  продолжения производственной деятельности. Также конкурсный управляющий не  доказал невозможность отказа от исполнения контрактов в области государственного  оборонного заказа. Также суд первой инстанции указал, что конкурсный управляющий не  доказал необходимость потребления коммунальных услуг в заявленном объёме в целях  обеспечения сохранности имущества должника.  

 Суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.  

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются  арбитражным судом по правилам, предусмотренным названы Кодексом, с особенностями,  установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности  (банкротства).  

По правилам пункта 1 статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), заявления и ходатайства  арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и  кредиторами, а в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, между ним и  должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов  рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты  получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено Законом о  банкротстве.  

Очерёдность удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам  установлена пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве.  

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ разъяснил в пункте 40.1 постановления   № 60 от 23.07.2009 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона  от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О  несостоятельности (банкротстве)», что учитывая обязанность арбитражного  управляющего действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и  общества, суд вправе признать законным отступление управляющим от очередности,  предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо  

исходя из целей соответствующей процедуры банкротства, в том числе для недопущения  гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников  должника по их инициативе.  

В определении от 29.08.2016 № 307-ЭС14-8417 Верховный Суд Российской  Федерации сформулировал правовую позицию, согласно которой в соответствии с  положениями Закона о банкротстве целью конкурсного производства является  соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Достижение указанной цели  возлагается на конкурсного управляющего, который осуществляет полномочия  руководителя должника и иных его органов управления и действует в пределах, в порядке  и на условиях, установленных названным законом.  

Несмотря на то, что задачами арбитражного управляющего в процедуре  конкурсного производства являются последовательные мероприятия по формированию  конкурсной массы путем выявления и реализации имущества (активов) должника для  расчетов с кредиторами, запрета на осуществление должником-банкротом хозяйственной  деятельности Закон о банкротстве не содержит.  

Действуя разумно и добросовестно в интересах должника и кредиторов,  конкурсный управляющий в силу имеющихся у него полномочий и компетенции должен  определить стратегию конкурсного производства в отношении должника, в том числе  целесообразность дальнейшего функционирования хозяйствующего субъекта, учитывая, в  частности, исключение возможности необоснованного простоя имущества, которое может  приносить доход в период осуществления мероприятий по его оценке, подготовке к  реализации, наличие объективных предпосылок к продаже предприятия как единого  имущественного комплекса либо осуществления процедуры замещения активов и т.п. В  любом случае срок, в течение которого может сохраняться производственная  деятельности должника, должен соотносится с периодом времени, необходимым и  достаточным для выполнения эффективным арбитражным управляющим всех  предусмотренных законом процедур, направленных на отчуждение принадлежащих  должнику объектов в целях проведения расчетов с кредиторами.  

При этом положения пункта 6 статьи 129 Закона о банкротстве, согласно которым  собрание кредиторов вправе принять решение о прекращении хозяйственной  деятельности должника при условии, что такое прекращение не повлечет за собой  техногенные и (или) экологические катастрофы, прекращение эксплуатации объектов,  используемых для обеспечения социально значимых объектов, необходимых для  жизнеобеспечения граждан, не могут быть истолкованы таким образом, что продолжение  деятельности юридического лица - должника в период конкурсного производства  оправданно до тех пор, пока иное не установлено собранием кредиторов.  

Приведенная норма направлена на предоставление собранию кредиторов  возможности понудить арбитражного управляющего к реализации ликвидационных  мероприятий в ситуации, когда он, настаивая на производстве должником товаров  (выполнении работ, оказании услуг), неоправданно наращивает кредиторскую  задолженность, что, в свою очередь, негативным образом сказывается на конкурсной  массе.  

По смыслу пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве (в редакции Федерального  закона от 19.07.2009 № 195-ФЗ) к эксплуатационным платежам могут быть отнесены  расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии  до момента продажи. Иные затраты подлежат включению в состав четвертой очереди  текущих платежей.  

Отнесение всех расходов, непосредственно формирующих цепочку  технологического процесса по производству и реализации продукции должника, к  эксплуатационным платежам и их приоритет перед обязательными платежами  противоречит принципам очередности и пропорциональности удовлетворения требований  кредиторов. Такой подход, по сути, легализует схему уклонения от уплаты налогов и  создает для должника необоснованные преимущества перед другими участниками рынка,  предоставляя возможность на протяжении длительного времени вести производственную  деятельность в процедуре конкурсного производства, не уплачивая обязательные платежи.  

Данная правовая позиция была включена в Обзор судебной практики Верховного  Суда Российской Федерации № 3 (2016), а также изложена в пункте 18 Обзора судебной  практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о  банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом  Верховного Суда РФ 20.12.2016).  

Таким образом, из норм Закона о банкротстве, разъяснений Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации и правовой позиции Верховного Суда  Российской Федерации следует, что в процедуре конкурсного производства отступление  от очерёдности удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам  необходимо с целью соразмерного удовлетворения требований кредиторов путём  выявления и реализации имущества должника.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой  инстанции, что конкурсный управляющий ОАО «ТЗИА» ФИО5 не доказал  наличие оснований для отступления от очерёдности удовлетворения требований  кредиторов по текущим платежам, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о  банкротстве.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет как основанный на  неверном толковании норм права и противоречащий материалам дела довод заявителя  апелляционной жалобы, что суд первой инстанции не исследовал обстоятельство наличия  государственных контрактов и не предлагал конкурсному управляющему представить  контракты, хотя контракты имеются в материалах дела.  

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Суд первой инстанции в определениях об отложении судебного разбирательства от  19.12.2016, 03.02.2017, 27.03.2017 неоднократно предлагал конкурсному управляющему  представить доказательства, подтверждающие обоснованность понесённых им расходов.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой  инстанции, что для признания отступления от очерёдности удовлетворения требований  кредиторов по текущим платежам необходимо исследовать не просто наличие  заключенных государственных контрактов, но и срок исполнения обязательств по  контрактам и возможные последствия отказа от такого исполнения, предусмотренные  государственными контрактами.  

Несогласие конкурсного управляющего с указанным выводом суда первой  инстанции не является основанием для отмены судебного акта, в силу части 2 статьи 9  АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий.  

Согласно пункту 3 статьи 129 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий  вправе заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном  статьей 102 Закона о банкротстве. Конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от  исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих  восстановлению платежеспособности должника.  

Пункт 2 статьи 102 Закона о банкротстве устанавливает, что отказ от исполнения  договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не  исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют  восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких  сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками,  заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.  

Специальные нормы параграфа 5 главы IX Закона о банкротстве не устанавливают  запрета для конкурсного управляющего стратегического предприятия заявлять отказ от  исполнения государственных контрактов.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой  инстанции, что конкурсный управляющий ОАО «ТЗИА» Калакутин Ю.Ф. не доказал  невозможность отказа от государственных контрактов.  

Ссылка конкурсного управляющего на восстановление платёжеспособности  должника посредством исполнения государственных контрактов не подтверждена  доказательствами, при этом в ходатайстве конкурсный управляющий фактически  подтверждает, что продолжение производственной деятельности привело к увеличению  текущей задолженности по уплате удержанного налога на доходы физических лиц, а  также к возникновению текущей задолженности по уплате заработной платы как за 2015  год, так и за 2016 год.  

Также заявитель апелляционной жалобы подтверждает, что государственные  контракты не были исполнены в полном объёме, но не представил доказательства  привлечения должника к ответственности за неисполнение контрактов.  

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на вступившее в законную силу решение  Арбитражного суда Томской области по делу № А67-4571/2016 отклоняется арбитражным  судом апелляционной инстанции, поскольку из судебных актов по указанному делу  следует, что в привлечении конкурсного управляющего к административной  ответственности отказано на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, по причине малозначительности совершённого  административного правонарушения, при этом суды первой и апелляционной инстанции  сделали вывод о нарушении конкурсным управляющим ФИО5 порядка  удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет как противоречащую  правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации позицию заявителя  апелляционной жалобы, что при рассмотрении настоящего обособленного спора не  подлежит исследованию вопрос о необходимости потребления коммунальных услуг в  заявленном размере и соотношение такого потребления с целями обеспечения  сохранности имущества должника.  

Доказательства доводов конкурсного управляющего о необходимости потребления  коммунальных услуг в заявленном размере не представлены, конкурсный управляющий  ОАО «ТЗИА» ФИО5 не ссылается на невозможность оплаты потребляемых  коммунальных услуг арендаторами непосредственно поставщикам коммунальных услуг.  

Такой метод ведения бизнеса как погашение задолженности по тем гражданским  обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и  реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению  фискальных обязательств, - нельзя признать отвечающим принципу добросовестности.  

Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской  Федерации от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801.  

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции  соглашается с выводом суда первой инстанции, что конкурсный управляющий ОАО  «ТЗИА» ФИО5 не доказал наличие оснований для отступления от очерёдности  удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам, поскольку фактически  целью отступления является продолжение производственной деятельности должника в  процедуре конкурсного производства без уплаты возникающих налогов. Представитель  заявителя апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции фактически  подтвердил выводы суда первой инстанции о непредставлении доказательств.  

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы  дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы  материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм  процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте,  соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в  соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный  суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Томской области от 9 июня 2017 года по делу  № А67-7056/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня  принятия путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.  

Председательствующий Е.В. Кудряшева 

Судьи А.В. Назаров  

Н.Н. Фролова