АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-28735/2019

город Кемерово

07 декабря  2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 04 декабря 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 07 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Переваловой О.И., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Соловьёвой Е.В.,   рассмотрев в  открытом   судебном  заседании   дело по иску  общества с ограниченной ответственностью "Регионсервис", г. Орск (ОГРН1165658075769)

к муниципальному казенному учреждению по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа, г. Березовский (ОГРН1024200646029)

о взыскании 11470140 руб. долга, 636975,11 руб. пени, с начислением пени с 03.12.2019 по день фактического исполнения обязательства (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при участии: от истца – ФИО1, представитель, доверенность от 08.02.2019, паспорт, диплом; 

от ответчика – ФИО2, директор, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт;  ФИО3, представитель, доверенность от 15.10.2020, паспорт, диплом; ФИО4, представитель, доверенность от 04.06.2020, паспорт, диплом;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Регионсервис" обратилось в суд с иском к муниципальному казенному учреждению по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа 13 640 038 руб. долга и  188 687,19 руб. пени по муниципальному контракту №Ф.2018.249196 ИКС183420300410342500100100410264211244,  с начислением пени с 05.12.2019 по день фактического исполнения обязательства.

 Иск мотивирован  необоснованным уклонением ответчика от обязанности по принятию и оплате выполненного результата работы по муниципальному контракту по акту приемки выполненных работ №5 от 30.08.2019, подписанному в одностороннем порядке, что послужило основанием начисления договорной неустойки.

 В ходе настоящего судебного заседания, с учетом результатов  по  экспертного исследования, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  уменьшил размер исковых требований и просил взыскать 11470140 руб. долга, 636975,11 руб. пени, с начислением пени с 03.12.2019 по день фактического исполнения обязательства, принятое судом.

 Истец полагает, что  при определении задолженности по спорному акту, с учетом выводов экспертного заключения, должны учитываться работы,  результат выполнения которых не влияет на эксплуатацию дороги; кроме того, полагает, что  оплате подлежат работы  по устройству обочин, установке дорожных знаков и нанесению  горизонтальной  дорожной разметки, поскольку указанные недостатки не были заявлены  заказчиком при отказе от подписания акта. Расчет неустойки произведен, исходя из заявленной суммы долга и действующей на момент принятия решения с ключевой ставки.

С учетом принятого судом  уточнения, истец поддержал требование в полном объеме.

Ответчик возражал против иска, указывая, что отказ в приемке обусловлен некачественным выполнением работ, в подтверждение чего представлены   акт №3Б-19 контроля качества работ ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» от 01.08.2019 и протоколы  испытаний №2125 и №2087 от 01.08.2019, с учетом выводов экспертного заключения полагает, что подрядчик вправе претендовать на  стоимость  только качественно выполненных работ в сумме 3287038 руб., отмечая при этом  реализацию права заказчика  по статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, настаивая  на устранении недостатков выполненных работ.

Заслушав позиции сторон, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит основания для удовлетворения иска в части, исходя из следующего.

 Как установлено судом и следует из материалов дела, 18.06.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт №Ф.2018.249169 ИКЗ183420300410342500100100410264211244, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по ремонту автомобильных дорог местного значения Березовского городского округа, согласно техническому заданию (приложение №1), являющемуся неотъемлемой часть контракта (пункт 1.1. контракта), общей стоимостью работ 120317400руб. (пункт 3.1 контракта).

Срок выполнения работ установлен до 01.10.2019 (пункт 2.1 контракта).

 В соответствии с пунктом 3.3. муниципального контракта  основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ являются составленные по локальному сметному расчеты и подписанные  сторонами справка о стоимости выполненных работ  по форме КС-3 и прилагаемый к ней акт приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанным представителем заказчика, выполнившим приемку выполненных работ, а также счет или счет-фактура.

В соответствии с пунктом 3.9 контракта  работы выполненные подрядчиком с отклонениями от условий контракта и приложений к нему, оформляются актом между подрядчиком и заказчиком  и не подлежат оплате до устранения  подрядчиком выявленных недостатков. 

Письмом от 07.08.2019, полученным заказчиком 12.08.2019, подрядчик уведомил заказчика  о завершении работ по ул. Пионерской и необходимости организации приемки выполненных работ.

19.09.2019 в адрес заказчика направлен акт приемки выполненных работ  по форме КС-2№5 от 30.08.2019 на сумму 13640038руб., справка по форме КС-3 и, счет на оплату, а также счет-фактура.

 Предметом настоящего спора является задолженность за выполненные работы, согласно акту приемки выполненных работ №5 от 30.08.2019 на сумму 13640038руб.  по объекту  ул. Пионерская (категория IV, протяженностью 1,060 км) 0-1+060, от подписания которого ответчик отказался,  в том числе, сославшись на выполнение работ ненадлежащего качества, в подтверждение чего представлены   акт №3Б-19 контроля качества работ ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» от 01.08.2019 и протоколы  испытаний №2125 и №2087 от 01.08.2019.

Подрядчик,  в свою очередь,  полагает, что представленные заказчиком документы не  свидетельствуют о качестве работ на момент их предъявления к приемке, поскольку  о завершении работ в 2019 году заказчик уведомлен 12.08.2019, т.е. после составления соответствующих протоколов.

 В ходе судебного разбирательства сторонами принимались меры к мирному урегулированию, достичь которых не удалось, в связи с чем, в целях правильного разрешения спора,  по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «ЭкоДор» ФИО5, ФИО6, ФИО7 и на разрешение экспертам поставлены следующие вопросы: соответствуют ли работы по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 №5 от 30.08.2019 на сумму 13640038руб. (объект ул. Пионерская (категория IV, протяженностью 1,060 км)км 0-1+060) условиям муниципального контракта  №Ф.2018.249169 ИКЗ183420300410342500100100410264211244 от 18.06.2018, техническому заданию, обязательным нормам и требованиям, предъявляемым данному виду работ? в случае обнаружения недостатков, определить характер и причины их возникновения? являются ли недостатки существенными и (или) устранимыми? влияют ли обнаруженные недостатки на безопасность эксплуатации дороги; экспертам также предложено определить объем и стоимость качественно выполненных работ, исходя из  условий муниципального контракта, технического задания и локального сметного расчета.

Оценив результаты поступившего в материалы дела экспертного заключения  от 03.11.2020, заслушав пояснения сторон, арбитражный суд приходит к выводу о признании заключения в качестве надлежащего доказательства, соответствующего положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, оценивает его  наряду с другими доказательствами по делу.

Так, исходя из экспертного заключения следует,  что отвечая на первый из поставленных вопросов, экспертами  установлено соответствие выполненных работ  по выравнивающему слою, соответствие объема работ по устройству верхнего слоя согласно акту  и техническому заданию, но не подтверждение качества выполненных работ по толщине покрытия;  невозможности установления объема и факта выполнения работ по устройству обочин и обустройству автомобильной дороги.

 Выводы на второй поставленный вопрос содержат фиксацию экспертами недостатков, которые возникли  и  связаны с процессом  эксплуатации дороги, к которым отнесены  продольные и поперечные трещины на верхнем слое покрытия и занижении обочины  относительно покрытия, дополнительно отмечая при этом, что в техническом задании отсутствуют  работы по устройству морозозащитных  и дренирующих слоев дорожной одежды, которые могли бы предотвратить образование данных дефектов в процессе эксплуатации или отсрочить их появление, также отмечено на необходимость своевременно проводить гидроизоляцию трещин дорожных покрытий. 

В свою очередь, к  производственным недостаткам отнесено несоответствие верхнего слоя асфальтобетонного покрытия  с превышением предельно допустимых отклонений от требований СП 78.13330.201, который является  устранимым  путем демонтажа асфальтобетонного покрытия с последующим переустройством.

Отвечая на третий из поставленных вопросов,  эксперты указывают, что занижение обочин относительно покрытия относится к недостаткам, связанным с  содержанием автомобильной дороги и влияет на безопасность дорожного движения;  недостаток, где толщина верхнего слоя составляет -5мм от требуемой толщины  может повлиять на безопасность эксплуатации дороги и  привести к разрушению покрытия, в связи с отсутствием толщины, вместе с тем, участки дороги, где толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия превышает  предельно допустимые +5мм от требуемой толщины  не влияют не безопасность, т.к выдержана толщина покрытия согласно требования технического задания.

 Определяя объем и стоимость качественно выполненных работ, эксперты приходят к выводу, что  стоимость работ, объем которых в полной  мере соответствующий условиям контракта, технического задания и предъявляемых требований составляет 3287038 руб. приводя развёрнутый сметный расчет,  указывая на виды работ, которые не были учтены экспертами в связи с не подтверждением их выполнения в соответствии с представленной исполнительной документацией.

 Вместе с тем,   экспертом представлен дополнительный локальный сметный расчет на сумму 10006987руб., в том числе, включающий  работы, где  завышение нормативной толщины покрытия не  влияет на безопасность и долговечность  эксплуатации автомобильной дороги.

Сторонами, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы экспертного заключения не опровергаются и не оспариваются.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.  При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

Указанные нормы  означают, что  подрядчику необходимо доказать факт выполнения работ в соответствии с условиями  муниципального контракта и технического задания, а также обстоятельства предъявление выполненного результата работ  непосредственно  заказчику, в свою очередь,  заказчику требуется  документально  подтвердить обоснованность   мотивов отказа от подписания акта.

Основным мотивом отказа заказчика от подписания акта послужило неправильное оформление исполнительной документации  и наличие  недостатков выполненных работ.

В свою очередь,  установленные экспертами недостатки,  в том числе,  изложены в качестве мотива отказа от подписания акта приемки выполненных работ, что отражено в представленной сторонами переписке.

Суд отклоняет  доводы истца связанные с тем, что  в рамках судебной экспертизы установлены  иные пороки выполнения работ, которые не отражались заказчиком в качестве основания отказа в приемке  выполненных работ.

Вместе с тем, представленные  истцом акты  контроля качества работ от 01.08.2019 также установлены  недостатки,  выраженные в несоответствии толщины верхнего слоя покрытия, несмотря на то,  что соответствующий контроль качества произведен  в июле 2019 года, аналогичные недостатки установлены в рамках экспертного исследования летом 2020 года.

Кроме того, мотивом отказа от подписания актов явилось неправильное оформление  исполнительной документации, в том числе, актов приемки выполненных работ.

Как следует из раздела 2.2.4  экспертного заключения,  представленные на исследование эксперту  акты освидетельствования скрытых работ содержат пороки, выраженные в отсутствие подписей лиц, осуществляющих строительных контроль, либо  дата начала производства последующих работ раньше даты завершения производства предшествующих работ, либо указано на отсутствие протоколов испытаний или паспорта качества на битумную эмульсию, либо на нарушение  порядка и правил проведения испытаний 

При таких обстоятельствах, арбитражный суд признает мотивы отказа от подписания акта обоснованными.

В данном  правоотношении  заказчик,  в силу  правомочий предоставленных ему положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации,  предложил подрядчику устранить выявленные при приемке  недостатки  результата выполненных работ, однако,  подрядчик  счел возможным обратиться в суд с требованием о взыскании в судебном порядке всей стоимости работ по акту, подписанному в одностороннем порядке.

Поскольку  судом установлены обоснованные мотивы отказа заказчика от подписания акта, при этом в силу положений статей 711, 724  Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы,  то  арбитражный суд присуждает ко взысканию 10006987руб.,  составляющих стоимость качественно выполненных работ, согласно  локальному сметному расчету, приведенному экспертом в заключении, с учетом  участков, где толщина верхнего слоя соответствует  техническому заданию, а также  участков, где толщина  покрытия составляет более 70мм, поскольку, по мнению экспертов,   завышение нормативной величина покрытия не влияет на безопасность и долговечность эксплуатации автомобильной дороги, иными словами подрядчиком выполнены работы с повышенным стандартом качества в отношении некоторых участков дороги.

Отказывая во  взыскании 1463153руб., составляющих стоимость работ по отсыпке обочин, а также  установке дорожных знаков, нанесение горизонтальной разметки, арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно абзацу 3 пункта 1.2 ВСН 19-89, правила предусматривают порядок ведения исполнительной документации на объекте ремонта.

Пункт 1.9 ВСН 19-89 прямо указывает, что организации, выполняющие работы подрядным способом, обязаны своевременно составлять исполнительную производственно-техническую документацию, отражающую весь процесс ремонта автомобильной дороги, оформленную в соответствии с настоящими Правилами.

Исполнительная производственно-техническая документация, составляемая в процессе выполнения и сдачи работ, включает: исполнительные чертежи, общие журналы работ и авторского надзора, акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций; журналы лабораторного контроля, акты испытаний строительных материалов и контрольных образцов, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и изделия и другие материалы.

Надзор за соблюдением установленных требований к качеству работ, а также за полнотой и качеством исполнительной производственно-технической документации, своевременным составлением актов освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций входит обязанности технического надзора, а также организации, исполняющей работы.

По результатам исследования исполнительной документации представленной в распоряжение экспертов, последними  установлено, что в акте освидетельствования скрытых работ №11 от 16.08.2018  отсутствует схема отсыпки обочин, паспорт качества на ЩПС, протоколы испытания ЩПС, а также не представлен акт освидетельствования скрытых работ по нанесению горизонтальной  дорожной разметки, подписанной членами комиссии.

 Поскольку   базовыми  организационными функциями подрядчика являются,  в том числе,    выполнение работ в соответствии с рабочей и проектной документацией и ведение исполнительной документации, то  негативные последствия, связанные с отсутствием исполнительной документации и пороками её составления должны быть отнесены на подрядчика как профессионального субъекта спорных правоотношений.

Так, в рамках проведение экспертизы экспертам не удалось определить качество выполненных работ по устройству обочин не только в связи с тем, что  участок автомобильной дороги находится в эксплуатации, но и в связи с  отсутствием ведомости контроля геометрических параметров, паспортов качества на применяемые материалы, входной контроль поступающей продукции (пункт 3.1.3 заключения). 

Экспертами также  не подтверждён факт установки дорожных знаков, в связи с отсутствием схемы дисклокации установки знаков, и  отсутствие в журнале общих работ  наименования работ, выполняемых в процессе строительства, равно как не подтверждён экспертами  объем нанесения горизонтальной дорожной разметки, в связи с тем, что отсутствие исполнительная документация  и нет подтверждения того, что  разметка была нанесена подрядной организацией (отсутствуют схемы, паспорта качества входной контроль) (пункт 3.1.4 заключения).

Таким образом, вопрос о выполнении работ по устройству обочин,  установке дорожных знаков и нанесению разметки являлся предметом экспертного исследования, которому экспертами дана профессиональная оценка.

При таких обстоятельствах,  наличие акта приемки выполненных работ, подписанного подрядчиком в одностороннем порядке, при отсутствии иной технической и исполнительной документации, подтверждающей факт выполнения соответствующих работ, в том числе, позволяющие установить объем выполненных работ, не является достаточным доказательством, свидетельствующим о возникновении у заказчика обязанности по оплате.

Довод подрядчика о том, что вся необходимая исполнительная документация передавалась заказчику  не находит своего документального подтверждения, учитывая то обстоятельство, что комплект  исполнительной документации должен находится у подрядчика как производителя работ.

 Отклоняя возражения ответчика, связанные с тем, что оплате подлежат только качественно выполненные работ, стоимость которых экспертами определена в размере 3287038руб., арбитражный суд исходит из того,  реализация заказчиком  права требования на устранение недостатков выполненных работ, не исключает  право подрядчика претендовать на оплату работ, выполненных в соответствии с условиями договора, а также  на оплату работ  не соответствующих техническому заданию,  но согласно выводов экспертного заключения выполненных с повышенным стандартом качества, и как следствие,  имеющие для заказчика потребительскую ценность.

Пунктом 7.2.1 контракта установлена ответственность  за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом в виде пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации  от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного срока.

Поскольку арбитражным судом мотивы отказа  заказчика от подписания  акта признаны обоснованными,  то  односторонний акт приемки выполненных работ КС-2№5 от 30.08.2019 на сумму 13640038руб.,   не порождает обязательств заказчика по  оплате до момента вступления решения в законную силу, в связи с чем,  отсутствуют основания для  привлечения заказчика к ответственности за нарушение сроков оплаты по договору,  по требованию,  основанному на таком акте.

Однако, истцом  заявлено требование о взыскании  пени по день фактического исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Аналогичный  подход следует применять при исчислении пени.

 Поскольку после вступления настоящего решения в законную силу у заказчика возникает обязанность по оплате выполненного результата по договору, то  на основании вступившего в законную силу решения суда до момента исполнения обязательства по договору   подрядчик вправе претендовать  на взыскание пени, предусмотренной контрактом.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные издержки,  связанные с рассмотрением иска относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, в том числе, понесенные истцом расходы на проведение экспертизы, при этом излишне уплаченная истцом государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в связи с уменьшением размера исковых требований.

Руководствуясь    статьями110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с муниципального казенного учреждения по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа в пользу общества с ограниченной ответственностью "Регионсервис" 10006987руб. долга, 69045,65руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, 115715,27руб. расходов на проведение экспертизы, всего 10191747,92руб. с начислением пени в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы долга, а сумму долга 10006987руб. (её остаток),  начиная с момента вступления решения в законную силу по день фактического исполнения обязательства.

В остальной части в удовлетворении иска отказать, судебные издержки  отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

Обществу с ограниченной ответственностью «Регионсервис» возвратить из федерального бюджета 8608руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 258 от 05.12.2019.

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                    О.И. Перевалова