ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

22.10.2019

                  Дело № А40-142128/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2019

Полный текст постановления изготовлен  22.10.2019

Арбитражный суд Московского округа 

в составе:

председательствующего-судьи ФИО1,

судей Кручининой Н.А., Зверевой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО2, лично, паспорт;

от ФИО3 – ФИО4, по доверенности от 07 августа 2018 года;

от ФИО5 – ФИО6, ФИО7, по доверенности от 31 июля 2018 года;

от УФНС по г. Москве – ФИО8, по доверенности от 14 марта 2019 года;

от ФНС России – ФИО9, по доверенности от 05 марта 2019 года;

рассмотрев 15.10.2019 в судебном заседании кассационные жалобы ФИО2, ФИО3 и ФИО5

на решение от 07 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 22 мая 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению ИФНС России № 7 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя и руководителей должника ООО «Трактир Кирпичики» ФИО3, ФИО5, ФИО2 и взыскании солидарно 139 709 856 руб. 30 коп.,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2017 года по делу № А40-214041/17 ФНС России в лице ИФНС России № 7 по г. Москве было отказано во введении наблюдения в отношении общества с ограниченной ответственностью «Трактир Кирпичики» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), производство по делу прекращено в связи с отсутствием у должника имущества и денежных средств, необходимых для финансирования процедуры банкротства.

21.06.2018 г. в суд поступило заявление ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя и руководителей должника - ФИО3, ФИО5, ФИО2 и взыскании с них солидарно 139 709 856 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2019 года, к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Трактир Кирпичики» привлечены ФИО3, ФИО5, ФИО2, с которых взысканы в солидарном порядке в пользу ФНС России денежные средства в размере 139 709 856 руб. 30 коп.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФИО2, ФИО3 и ФИО5 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просили отменить решение суда первой инстанции от 07 марта 2019 года и постановление суда апелляционной инстанции от 22 мая 2019 года.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

28 августа 2019 года в адрес суда поступил отзыв уполномоченного органа на кассационные жалобы, который был приобщен к материалам дела в порядке ст. 279 АПК РФ.

Как указал заявитель, ИФНС № 7 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Трактир Кирпичики» за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы, в ходе которой было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы», однако доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствовал действительности, а размер выручки, полученной наличными через кассу, в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 139 220 771 руб., при этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 по делу № А40-147483/16 ООО «Трактир Кирпичики» отказано в удовлетворении требований к Инспекции ФНС России № 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Заявитель указал, что основанием для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «Трактир Кирпичики» несостоятельным (банкротом) послужила неуплата налога, пени и штрафов, в том числе, начисленных в соответствии с решением от 12.01.2016 №12/РО/03 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, за что несут ответственность ФИО2 и ФИО5, являвшиеся генеральными директорами общества в проверяемом периоде, при этом действия учредителя должника ФИО3 привели к невозможности погашения задолженности перед уполномоченным органом, что и послужило основанием для подачи заявления о признании общества банкротом.

Также заявитель сослался на то, что ФИО3 является контролирующим должника выгодоприобретателем, извлекшим существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота) совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом, в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что несостоятельность (банкротство) должника вызвана не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а совместными действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и снижению налогооблагаемого дохода, совершенных по указанию и при непосредственном участии учредителя должника ФИО3 и директоров общества ФИО2, ФИО5, а также в выводе денежных средств должника ФИО3, в результате чего стало невозможным удовлетворение требований кредитора.

ФИО2 в обоснование своей кассационной жалобы указала, что на момент возникновения у ООО «Трактир Кирпичики» признаков несостоятельности (неисполнение решения от 12.01.2016 №12/РО/03 об уплате недоимки, пени, штрафа в течение трех месяцев), она уже более трех лет не являлась лицом, контролирующим должника, при этом в период налоговой проверки руководителями общества являлись иные лица, которые и должны нести ответственность за совершение налогового правонарушения.

ФИО2 сослалась на то, что в указанный период времени   ФИО3 и ФИО11 осуществили перевод всего бизнеса с ООО «Трактир Кирпичики» на ООО «Олимп» в целях уклонения от исполнения обязательств по оплате доначисленных по результатам выездной налоговой проверки налогов, то есть совершили действия, заведомо влекущие неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

По мнению ФИО2, судом первой инстанции при вынесении решения не дана оценка Постановлению следователя по особо важным делам 2 СУ ГСУ СК РФ по г. Москве от 20.11.2018 об отказе в возбуждении уголовного дела по п. «б» ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении ряда лиц, в том числе ФИО2, вынесенному в рамках уголовного дела № 11602450048000056, где установлена невиновность и непричастность ФИО2 к обстоятельствам, связанным с непредставлением достоверной информации в налоговый орган.

ФИО2 ссылалась на то, что несостоятельность (банкротство) должника вызвана не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а умышленными преступными действиями контролирующего должника лица – ФИО3, умыслом которого охватывалось сокрытие реальной выручки и введение в заблуждение иных контролирующих должника лиц.

ФИО5 в обоснование своей кассационной жалобы указала, что судом первой инстанции при принятии решения не дана оценка доводам заявителя об отсутствии у ФИО5 статуса контролирующего должника лица, поскольку полномочия осуществлялись ею в непродолжительный период времени, при этом отчетность в налоговый орган подавалась ФИО3 и ФИО5 не подписывалась.

По мнению заявителя, ФИО5 не должна нести ответственность за действия, совершенные в 2011-2013 годах иными лицами, по сокрытию налогов, в связи с чем привлечение ее к субсидиарной ответственности на всю сумму недоимки неправомерно.

Как полагает заявитель, возникновение объективных признаков банкротства должника явилось следствием выездной налоговой проверки и перевода бизнеса должника на ООО «Олимп» и не связано с действиями ФИО5 как руководителя должника в проверяемый период (2011 - 2013). 

ФИО3 в обоснование своей кассационной жалобы указал, что суды ошибочно применили к сложившимся правоотношениям положения ст.ст. 61.10-61.12 Закона о банкротстве, поскольку на момент совершения вменяемых ответчикам действий применялась ст. 10 Закона о банкротстве, которая не предусматривала привлечение к субсидиарной ответственности учредителя должника за совершение налогового правонарушения.

По мнению заявителя, положения ст. 10 Закона о банкротстве предусматривали привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, если в результате их действий должник стал отвечать признакам неплатежеспособности, тогда как в данном случае такие основания не доказаны.

Как указал ФИО3, решение по делу №А40-147483/16 о привлечении общества к налоговой ответственности не носит в данном случае преюдициального характера, поскольку ФИО3 участником указанного спора не являлся, при этом доказательств, подтверждающих сокрытие заявителем выручки, не представлено.

Также заявитель кассационной жалобы сослался на необоснованность выводов судов о  получении ФИО3 дохода от сокрытия налогов, поскольку доходы ответчика были связаны с предоставлением товарного знака «Корчма Тарас Бульба» в пользование по лицензионному соглашению, в результате которого за 2011-2013 годы им были получены доходы в размере, превышающем 80 000 000 руб.

Кроме того, заявитель указал, что на основании решения Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-242976/17 с ООО «Олимп» как правопреемника должника взыскана налоговая недоимка в размере 132 566 041 руб. 38 коп., при этом данное решение было частично исполнено, а, следовательно, размер субсидиарной ответственности не доказан.

ФИО2, представители  ФИО3 и ФИО5 в судебном заседании поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Представители УФНС по г. Москве и ФНС России в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов, по следующим основаниям.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Таким образом, в данном случае подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Рассматриваемые действия контролирующих должника лиц были совершены до появления в Законе о банкротстве главы III.2, в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался статьей 10 Закона о банкротстве, в связи с чем следует применять нормы материального права, предусмотренные старой редакцией закона, и новые процессуальные нормы.

Между тем, основания в виде доведения должника до банкротства и  невозможности полного погашения требований кредиторов были предусмотрены в Законе о банкротстве как в редакции Законов N 73-ФЗ, так и в редакции N 134-ФЗ, которые также содержали опровержимые презумпции.

В частности, в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ было установлено, что контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) устанавливалось, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Законом N 266-ФЗ были введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), которые предназначены для облегчения доказывания основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лица повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов.

Таким образом, новая редакция Закона о банкротстве не устанавливает новых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, а содержит положения, раскрывающие порядок доказывания.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презюмируется, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

- должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий/ бездействий);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога/сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Абзацем 4 п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, вопреки доводам ФИО3, он как учредитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности за совершение налогового правонарушения и доведение общества до банкротства, при этом то обстоятельство, что он не принимал участия при рассмотрении дела №А40-147483/16, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора с учетом положений ст. 16 АПК РФ.

Кроме того, пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В данном случае, как правильно указали суды, основанием для подачи заявления о признании общества банкротом послужило неисполнение решения  от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 139 220 771 руб., при этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 по делу № А40-147483/16 ООО «Трактир Кирпичики» отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России № 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Как установлено судами, ИФНС № 7 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Трактир Кирпичики» за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы, в результате которой было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы», при этом доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствовал действительности, а размер выручки, полученной наличными через кассу, в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

Суды установили, что ООО «Трактир Кирпичики» входит в группу компаний «Корчма Тарас Бульба» и является частью сети ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба», основанной в 1999 году. 

Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США). 

Судами установлено, что ФИО3 является учредителем ООО «Трактир Кирпичики» с 19.06.2009 - доля в уставном капитале 69%, при этом долей в размере 31% с 05.02.2010 владеет ФИО12, в связи с чем суды пришли к обоснованному выводу, что ФИО3 обладает статусом контролирующего должника лица.

В рамках проведения выездной налоговой проверки установлено, что ФИО3 была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Трактир Кирпичики», а именно: в проверяемом периоде руководство обществом осуществляли ФИО2 с 18.09.2012 г. по 06.06.2013 г. и ФИО5 с 20.09.2013 г. по 09.02.2014 г.

В ходе проверки установлено, что общество занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011-2012 годы путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Ссылку ФИО2 и ФИО5 на то, что они не принимали участия в совершении вышеуказанных действий, не подписывали и не сдавали налоговую и бухгалтерскую отчетность, а неуплата налогов и их сокрытие связаны исключительно с действиями ФИО3, обоснованно отклонена судами первой и апелляционной инстанций.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Генеральный директор общества как его исполнительный орган несет обязанности как по хранению бухгалтерской документации должника, так и по сдаче бухгалтерской и налоговой отчетности, в связи с чем ФИО2 и ФИО5 не могли не знать о недостоверности предоставляемых сведений. 

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО3 - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивал обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом, при этом ФИО5, приступив к исполнению обязанностей генерального директора должника и ознакомившись с документацией общества, не лишена была права подать уточненную налоговую декларацию.

Непривлечение к ответственности ФИО2 и ФИО5 в рамках уголовного дела не препятствует их привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку обстоятельства и предмет доказывания различны.

В рамках дела № А40-147483/16 установлено, что ООО «Трактир Кирпичики» в нарушение ст. ст. 247, 248 и 249 НК РФ и в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения не отразило в составе доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций 2011 - 2013 суммы доходов в размере 197 160 095 руб., что с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 - 2013 в размере 197 160 095 руб., в т.ч. в 2011 - 102171647 руб., в 2012 - 89 223 941 руб., в 2013 - 5 764 507 руб., что привело к неполной уплате налога за 2011 - 2013 в размере 39 432 018 руб., в т.ч. за 2011 - 20 434 329 руб., за 2012 - 17 844 788 руб., 2013 - 1 152 901 руб.

Как правильно указали суды, недобросовестные действия ФИО3, ФИО2 и ФИО5, привели к возникновению налоговой задолженности, при этом суды пришли к обоснованному выводу, что невозможность погасить задолженность перед инспекцией наступила вследствие действий ФИО3, поскольку денежные средства, принадлежавшие ООО «Трактир Кирпичики», перечислялись на личные счета ответчика ФИО3 и его супруги ФИО13 и направлялись на их личные нужды.

Суд дал оценку доводам ФИО3 о том, что ФИО3 имеет иной документально подтвержденный и обоснованный источник дохода - предоставляет в пользование товарный знак «Корчма Тарас Бульба» на основании лицензионного соглашения и установили, что согласно выписке по счету должником на счет ИП ФИО3 в АО «АЛЬФАБАНК» в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере 200 000 руб., а с 2014 года - 300 000 руб., при этом указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили всего 14 100 000 руб. 

Доказательств наличия признаков объективного банкротства у общества ФИО3 не представлено, как и доказательств, что полученные в результате сокрытия налогов денежные средства были направлены на хозяйственные нужды общества и потрачены в его интересах.

Пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Как правильно указали суды, в данном случае несостоятельность (банкротство) должника вызвана не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а действиями контролирующих должника лиц - ФИО3 и директоров общества ФИО2, ФИО5 - по сокрытию реальной выручки и снижению налогооблагаемого дохода, а также действиями ФИО3, приведшими к невозможности уплаты налоговой недоимки, поскольку при условии, если контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Трактир Кирпичики», не были бы изъяты у должника, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Что касается доводов кассационной жалобы ФИО3 о том, что размер субсидиарной ответственности определен неправильно в связи с частичным погашением требований уполномоченного органа со стороны ООО «Олимп», то доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, суду не представлено.

Доводы жалобы ФИО5 также были предметом рассмотрения судов и обоснованно ими отклонены.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены   регистрационные и распорядительные документы ООО «Трактир Кирпичики», подтверждающие, что ФИО5 осуществляла руководство должником в период с 05.09.2013 по 09.02.2014: выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия ФИО5; протокол общего собрания участников ООО «Трактир Кирпичики» от 05.09.2013 о назначении на должность ФИО5; протокол внеочередного Общего собрания участников общества от 16.01.2014 о прекращении полномочий ФИО5; справки по форме 2-НДФЛ за 2013, 2014 годы, подтверждающие, что ФИО5 являлась сотрудником ООО «Трактир Кирпичики» и получала доход в виде заработной платы; доверенность от 02.09.2013, выданная и подписанная ФИО5 как генеральным директором ООО «Трактир Кирпичики», на имя ФИО14 на право представлять интересы общества в МИФНС России № 46 по г. Москве; заявление по форме Р14001 «О внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ», подписанное ФИО5 как генеральным директором Общества.

Суды установили, что подпись на документах удостоверена нотариусом ФИО15 (подано в ИФНС России № 46 по г. Москве 17.09.2013 согласно штампу о принятии документов).

Также суды указали, что в соответствии с положениям Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» квалифицированная электронная подпись признается действительной до тех пор, пока решением суда не установлено иное, при одновременном соблюдении следующих условий: квалифицированный сертификат создан и выдан аккредитованным удостоверяющим центром, аккредитация которого действительна на день выдачи указанного сертификата; квалифицированный сертификат действителен на момент подписания электронного документа (при наличии достоверной информации о моменте подписания электронного документа) или на день проверки действительности указанного сертификата, если момент подписания электронного документа не определен; имеется положительный результат проверки принадлежности владельцу квалифицированного сертификата квалифицированной электронной подписи, с помощью которой подписан электронный документ, и подтверждено отсутствие изменений, внесенных в этот документ после его подписания. При этом проверка осуществляется с использованием средств электронной подписи, имеющих подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с настоящим Федеральным законом, и с использованием квалифицированного сертификата лица, подписавшего электронный документ; квалифицированная электронная подпись используется с учетом ограничений, содержащихся в квалифицированном сертификате лица, подписывающего электронный документ (если такие ограничения установлены).

Таким образом, условиями признания документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью является наличие подписанного документа с сертификатом ключа, который выдан аккредитованным удостоверяющим центром, требования к которым установлены статьи 13 Федерального закона № 63-ФЗ и его проверка возможна только с применением криптографических средств электронной подписи, требования, к которым установлены статьей 12 Федерального закона № 63-ФЗ.

В рамках настоящего дела налоговая отчетность подписана электронной подписью ФИО5, которая не признана недействительной в установленном законом порядке.

Кроме того, решением от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ были установлены факты выплаты сотрудникам ООО «Трактир Кирпичики» неучтенных в бухгалтерском учете денежных средств, т.е. наличие «конвертной» схемы выплаты заработной платы, а, следовательно, как правильно указали суды, факт отсутствия в справке ФИО5 по форме 2-НДФЛ за 2014 год дохода за март и последующие месяцы 2014 года не является доказательством, что ФИО5 не являлась сотрудником должника и не могла фактически осуществлять полномочия органов управления данного должника либо иные трудовые функции, в том числе без их оформления. 

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о наличии у ФИО5 статуса контролирующего должника лиц, при этом суды обоснованно пришли к выводу о наличии оснований для привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности на всю сумму требований уполномоченного органа, поскольку, осуществляя полномочия генерального директора должника, ФИО5 подписывала и представляла в налоговый орган недостоверную налоговую отчетность, что подтверждается налоговыми декларациями по УСН за 2013, (первичной и уточненной), бухгалтерской отчетностью за 2013, представленной ООО «Трактир Кирпичики» в ИФНС России № 7 по г. Москве, а, следовательно, действия ответчиков по сокрытию налогов и выводу активов должника являлись совместными.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие наличие у ФИО2 статуса контролирующего лица, а именно регистрационные и распорядительные документы ООО «Трактир Кирпичики», подтверждающие, что ФИО2 также осуществляла руководство должником с 18.09.2012 по 06.06.2013.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия ФИО2; протокол общего собрания участников ООО «Трактир Кирпичики» от 29.05.2013 № 6 о снятии с должности ФИО2; справки по форме 2-НДФЛ за 2012, 2013 годы, подтверждающими, что ФИО2 являлась сотрудником ООО «Трактир Кирпичики» и получала доход в виде заработной платы; заявление по форме Р14001 «О внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ», подписанное ФИО2 как генеральным директором Общества. 

Подпись на документах удостоверена нотариусом ФИО16 (подано в ИФНС России № 46 по г. Москве 11.09.2012 согласно штампу о принятии документов).

Факт получения ФИО2 заработной платы в ООО «Трактир Кирпичики» подтверждается представленными в материалы дела справками по форме 2-НДФЛ за 2012 год № 73 от 13.02.2013 и за 2013 год № 96 от 10.02.2014. 

Следовательно, довод жалобы, что при принятии решения суд исходил только из записи в ЕГРЮЛ о том, что ФИО2 являлась директором общества, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, в связи с чем суды пришли к правильному выводу о наличии у ФИО2 статуса контролирующего должника лица.

Осуществляя полномочия генерального директора должника, ФИО2 подписывала и представляла в налоговый орган недостоверную налоговую отчетность, что подтверждается налоговыми декларациями по УСН за 2012 и  решением от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, правомерность которого подтверждена судебными актами по делу №А40-147465/16.

Вопреки доводам жалобы ФИО2, Постановление следователя по особо важным делам 2 СУ ГСУ СК РФ по г. Москве от 20.11.2018 об отказе в возбуждении уголовного дела по п. «б» ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении ряда лиц, в том числе ФИО2, вынесенное в рамках уголовного дела № 11602450048000056 не является надлежащим доказательством отсутствия вины ФИО2 при рассмотрении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности поскольку в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. 

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ответчик ФИО5 и ответчик ФИО2, являясь генеральными директорами должника, в соответствии с Уставом ООО «Трактир «Кирпичики» несли в соответствующие периоды осуществления своих полномочий ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. 

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Уполномоченным органом представлены доказательства, что банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лиц, направленных на занижение реального дохода (выручки), выводом активов в личных целях, невозвратом неправомерно выведенных денежных средств. 

Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО «Трактир «Кирпичики», что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 266-ФЗ является основанием для привлечения ФИО3, ФИО5, ФИО2 к субсидиарной ответственности.

Суды при рассмотрении поданного заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности выяснили все обстоятельства, имеющие значение для дела, при этом выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы кассационных жалоб, касающиеся существа спора, изучены судом, однако они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

При рассмотрении дела и вынесении судебных актов судами нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2019 года по делу № А40-142128/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяС.А. Закутская 

Судьи:Н.А. Кручинина

Е.А. Зверева