ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44292/2024

Дело № А40-59746/24

г. Москва

23 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:В.А. Яцевой

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2024 по делу № А40-59746/24-146- 429, 

по заявлению Публичного акционерного общества «ТРАНСКАПИТАЛБАНК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ООО «Каргогаз» (ИНН:

<

***>), 2) ФГБУ «Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна» ((ИНН:

<

***>), 3) АО «ЕЭТП» (ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконными решения и предписания в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО3 – по дов. от 29.11.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 02.04.2024;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «ТРАНСКАПИТАЛБАНК» (далее – заявитель, ТКБ Банк ПАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.02.2024 по делу №077/10/104-1336/2024 в части признания ТКБ Банк ПАО нарушившим требования части 8.2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) (п. 2 резолютивной части решения антимонопольного органа); о признании незаконным предписания Московского УФАС России от 05.02.2024 по делу №077/10/104-1336/2024 в части возложения обязанности на ТКБ Банк ПАО при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 05.02.2024 по делу №077/10/104-1336/2024.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «Каргогаз», ФГБУ «Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна», АО «ЕЭТП».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2024 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилось Московское УФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе Московское УФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заявителя - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru. 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России (Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «КАРГОГАЗ» (Общество, Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России по результатам электронного аукциона на поставку азота (реестровый № 0373100086923000828) (Аукцион).

Проверив объем и содержание сведений, представленных заказчиком, комиссия Московского УФАС России приняла решение от 05.02.2024 по делу № 077/10/104-1336/2024, которым отказала заказчику во включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, в действиях банка признала нарушение части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

На основании решения антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание от 05.02.2024 по делу №077/10/104-1336/2024, в соответствии с которым, в том числе, Банку предписано при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа в части признания ТКБ Банк ПАО нарушившим часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе и возложении на него дополнительных обязанностей, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего. 

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Так, положениями части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что банк является одним из субъектов, кто вправе выдавать независимые гарантии для обеспечения исполнения обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи.

При этом согласно части 3 статьи 96 Закона срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей данного Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением N 1005 утверждены дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, а также Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Типовая форма).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 16.01.2024 победителем аукциона было признано ООО «КАРГОГАЗ».

18.01.2024 заказчиком размещен проект государственного контракта для его подписания обществом.

23.01.2024 ООО «КАРГОГАЗ» размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии № 1478872 от 23.01.2024, выданной ТКБ Банк ПАО.

29.01.2024 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта с указанием на то, что представленная обществом независимая гарантия не соответствует положениям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и разделу 9 Контракта № 828/ФМБЦ/23, соответствующие сведения были направлены заказчиком в антимонопольный орган.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что согласно независимой гарантии «Срок действия независимой гарантии указано «по 25.02.2025 (включительно)».

В соответствии с п. 11.1 проекта контракта: «Контракт вступает в силу с даты его заключения и действует в течение 12 (двенадцати) месяцев, а в части взаиморасчетов – до полного исполнения Сторонами обязательств.».

В соответствии с п. 20.1 информационной карты по проведению аукциона в электронной форме срок действия гарантии определяется в соответствии с Законом о контрактной системе, при этом срок действия должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой гарантией, не менее чем на 1 месяц.

С учетом срока оказания услуг по контракту и с учетом требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия гарантии должен быть минимум 26.02.2025, поскольку у заказчика есть установленные законом 2 дня для подписания контракта, следовательно, заказчик мог подписать контракт до 26.02.2024, после чего контракт будет считаться заключенным и начнет исчисляться годичный срок исполнения обязательств.

Таким образом, заказчиком сделаны выводы о том, что представленное участником закупки обеспечение исполнения контракта - независимая гарантия № 1478872 от 23.01.2024, выданная ТКБ Банк ПАО, не соответствует части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что срок действия гарантии не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, действия заказчика, принявшего решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, при этом представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении победителя от заключения государственного контракта, вместе с тем в действиях Банка установлены признаки нарушения предусмотренные частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган полагает, что Банку следовало проверять соответствие Гарантии не только по части 2 статьи 45, но и по части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, Постановления № 1005, поскольку соблюдение требований закупочной документации также является обязательным как при подаче заявок на участие в закупочных процедурах, так и при предоставлении обеспечения исполнения государственных контрактов.

Проанализировав материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Банка, выдавшего независимую гарантию, нарушения положений части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку независимая гарантия была оформлена на основании поданных обществом сведений, в том числе с указанием срока ее действия.

Согласно части 1 статьи 368 ГК РФ независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. 

Таким образом, условия независимой гарантии оформляются в соответствии с запросом Принципала и его целями. Банк не может диктовать свои условия выдачи гарантии, не соответствующей запросу Принципала и такие условия фиксируются в соглашении между Банком и Принципалом. 

Все фиксированные обязательные условия отражаются в гарантиях в соответствии с требованиями вышеуказанных норм. Однако такие переменные условия гарантий как сумма, срок, описание обеспечиваемого обязательства, могут быть отражены только по информации полученной от Принципала. Так как от указанных условий зависит и расходы Принципала на получение услуги в виде получения Гарантии. 

Таким образом, Законом прямо возложена обязанность по выбору способа обеспечения и срока гарантии самостоятельно на участника закупки - Принципала. Условие о том, что срок гарантии должен «превышать срок исполнения контракта не менее чем на один месяц», также не позволяет закрепить фиксированный срок гарантии и оставляет свободу воли в выборе срока гарантии в сторону увеличения. От срока гарантии также зависит размер комиссии за предоставление Гарантии. 

Порядок получения независимых гарантий Банка через Сервис банковских продуктов «ТендерТех» (https://tendertech.ru/) не предусматривает выдачи гарантий по фиксированным формам. Есть базовый формат (форма), которая заполняется при поступлении заявки Принципала и в соответствии с условиями закупки, полученными от Принципала. 

Судом первой инстанции установлено, что ООО «КАРГОГАЗ» в лице директора: ФИО5 посредством подписания Заявления о присоединении к условиям Договора присоединения к правилам предоставления Публичным акционерным обществом «ТРАНСКАПИТАЛБАНК» независимых (банковских) гарантий (далее – Договор) подтвердило, что ознакомлено со всеми положениями Договора и обязалось безусловно соблюдать их.

На основании п. 1.4. Договора, в целях предоставления Банком Гарантии, Клиент направляет в Банк средствами Информационной системы Заявку о предоставлении Гарантии. Подписание (акцепт) Клиентом Предложения Банка средствами Информационной Системы означает согласие Клиента на получение независимой (банковской) гарантии на условиях, указанных в Предложении Банка.

В соответствии с п. 1.5. Договора, при получении от Клиента Заявки о предоставлении Гарантии, Банк обязуется рассмотреть возможность предоставления Гарантии на изложенных в Заявке о предоставлении Гарантии условиях в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

Как следует из материалов дела, заявка ООО «КАРГОГАЗ» о предоставлении гарантии, поступившая в Банк посредством Информационной системы содержала следующие условия: сумма Гарантии 712 219 (Семьсот двенадцать тысяч двести девятнадцать) рублей 86 копеек; дата вступления в силу Гарантии с даты выдачи, если иное не предусмотрено в тексте Гарантии; Дата окончания срока действия Гарантии «25» февраля 2025 г. 

Согласно п. 1.6. Договора, при принятии Банком положительного решения по Заявке о предоставлении Гарантии, Банк акцептует Заявку о предоставлении Гарантии путем направления в адрес Клиента средствами Информационной системы Предложения.

В соответствии с п. 1.7. Договора, при поступлении проекта Гарантии от Банка, Клиент оплачивает комиссию за предоставление Банком Гарантии.

23.01.2024 Банком было принято положительное решение по Заявке и выставлен счет Клиенту на оплату вознаграждения за предоставление Гарантии по Договору предоставления банковской гарантии, в размере 15 620 рублей.

В силу п. 1.8. Договора, при исполнении пунктов 1.4 - 1.6 настоящего Договора и поступлении оплаты комиссии от Клиента за предоставление Гарантии, Банк вправе предоставить Гарантию на условиях настоящего Договора.

Таким образом, при поступлении от Клиента 23.01.2024 оплаты вознаграждения в размере 15 620 рублей за предоставление гарантии по платежному поручению, т.е. в полном объеме, Банком была предоставлена Гарантия в соответствии с условиями, указанными в заявке Клиента – ООО «КАРГОГАЗ».

Судом первой инстанции установлено, что заявка клиента была рассмотрена в соответствии с теми параметрами, которые он указал. Далее, после одобрения условий, указанных в заявление, клиент не предпринял попытки отозвать предложение для изменения параметров или зайти на правки к макету, для внесения изменения по сроку Гарантии, что предусмотрено Регламентом Сервиса банковских продуктов «ТендерТех».

При таких обстоятельствах, как верно указал суд первой инстанции, параметры предоставляемой услуги, в частности касающиеся срока действия банковской гарантии, определяются Принципалом самостоятельно при подаче заявки на выдачу банковской гарантии, учитывая предъявляемые ему как участнику закупки соответствующие требования документации по закупке, в рамках которой заключается Контракт.

Вместе с тем, действующим законодательством не предусмотрена обязанность Банка-Гаранта по внесению самостоятельных корректировок в условия банковской гарантии вопреки воле Принципала и на иных условиях чем тех, что указаны в заявке и согласованы между сторонами.

Таким образом, условия независимой гарантии оформляются в соответствии с запросом Принципала и его целями. Банк не может диктовать свои условия выдачи гарантии, не соответствующие запросу Принципала.

Такие условия гарантий как сумма, срок, описание обеспечиваемого обязательства, могут быть отражены только по информации полученной от Принципала. Так как от указанных условий зависят и расходы Принципала на получение услуги в виде получения Гарантии.

Банк исполнил свои обязательства, выдал гарантию полностью соответствующую заявке Принципала, на указанных последним условиях. При этом, поскольку гарантию заказывает принципал, Банк не обязан выяснять у бенефициара/принципала какие формулировки необходимы в целях соблюдения требований документации о закупке.

ООО «КАРГОГАЗ», заключая с Банком Договор о выдаче банковской гарантии и подписывая форму Гарантии, указанными действиями подтвердило факт соответствия условий Гарантии требованиям документации по закупке, в рамках которой заключается Контракт, а также требованиям Закона о контрактной системе и, как следствие, что ознакомлено со всеми положениями Договора и обязалось безусловно соблюдать их.

Таким образом, являются правомерными и обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что в действующем законодательстве отсутствует императивная обязанность Банк (Гаранта) по проверке соответствия содержания гарантии требованиям конкурсной (тендерной) документации и/или требованиям Бенефициара, в том числе - предусмотренным в договоре последнего с Клиентом, поскольку эта обязанность возложена исключительно на победителя конкурентной процедуры, поскольку подписывая форму Гарантии, Принципал подтвердил, что все условия Гарантии согласованы с Бенефициаром и полностью соответствуют требованиям документации по закупке, в рамках которой заключается Контракт.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания Банка нарушившим требования части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения Московского УФАС России от 05.02.2024 по делу №077/10/104-1336/2024 (п. 2 резолютивной части решения антимонопольного органа) требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя, поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

В то же время, признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 05.02.2024 по делу №077/10/104-1336/2024.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ТКБ Банк ПАО в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и несоответствующими закону

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми, поскольку каждое дело рассматривается судом с учетом индивидуальных особенностей (заявленных сторонами доводов, фактических обстоятельств, представленных доказательств). Приведенная антимонопольным органом судебно-арбитражная практика основана на иных фактических обстоятельствах дела, отличных от настоящего спора.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2024 по делу № А40-59746/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяВ.А. ФИО6

СудьиИ.А. ФИО1

ФИО2