2360/2019-49864(6) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-10577/2018

город Ростов-на-Дону

28 июня 2019 года

15АП-5694/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года.  

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2019 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мисника Н.Н., судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ложечник Д.А.,  при участии:  

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от  23.04.2019;  

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от  10.04.2017;  

от закрытого акционерного общества «Биокад»: представитель ФИО3 по доверенности от 08.04.2019;  

от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере 

здравоохранения по Ростовской области: представитель не явился, извещен  надлежащим образом,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Лекарь»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2019 по делу № А53-10577/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «Лекарь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к федеральному государственному бюджетному учреждению «Ростовский  научно-исследовательский онкологический институт» Министерства  

здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о взыскании задолженности, неустойки,  

по встречному иску федерального государственного бюджетного учреждения  «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства  

здравоохранения Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «Лекарь» о взыскании штрафа, 

при участии третьих лиц: Территориального органа Федеральной службы по  

надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области; закрытого акционерного общества «Биокад», принятое судьей Овчаренко Н.Н., 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Лекарь» (далее – истец,  общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к  федеральному государственному бюджетному учреждению «Ростовский научно- исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения  Российской Федерации (далее – ответчик, учреждение, институт) о взыскании  1 958 203 рублей 50 копеек задолженности, 102 218 рублей 22 копеек неустойки за  период с 17.10.2017 по 20.05.2018 (с учетом уточнений первоначально заявленных  требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 109)).  

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком  обязательств по договору № 411 от 05.09.2017.  

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции был принят встречный  иск учреждения к обществу о взыскании 195 820 рублей 35 копеек штрафа.  

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что ООО «Лекарь»  продукцию по договору № 411 от 05.09.2017 не поставило, обязательства по  договору не исполнило, в связи с чем в силу пункта 8.5 договора обязано  выплатить заказчику штраф.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Территориальный орган  Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области;  закрытое акционерного общества «Биокад».  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2019 в  удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.  

Решение мотивировано тем, что ООО «Лекарь» не выполнило обязательства  по поставке товара надлежащего качества, что подтверждается решением  Территориального органа Росздравнадзора по Ростовской области № 400 от  21.09.2017, с приложением расшифровки кодов, согласно которым на товар могут  распространяться права третьих лиц.  

Из приобщенных в дело документов, подтверждающих факт приобретения  товара, следует, что ООО «Лекарь» при выполнении обязательств ввел заказчика в  заблуждение относительно источника происхождения товара, соблюдения  требований законодательства, регламентирующего формирование цены.  

Из информации ЗАО «БИОКАД» и представленных в дело документов  следует, что поставляемый спорный препарат имеет неустановленный источник  происхождения, что может свидетельствовать о его контрафактности,  фальсификации и (или) наличии признаков недоброкачественности.  

В действиях учреждения не имеется каких-либо нарушений по отказу в  оплате поставленного товара, поскольку поставленный лекарственный препарат  является товаром ненадлежащего качества, в том числе в связи с невозможностью  исключить недоброкачественность товара, имеются признаки контрафактности.  

Суд первой инстанции указал, что отсутствие достоверной информации о  нахождении спорной партии товара в обороте с соблюдением гражданского  

законодательства, а также достоверной информации о качестве поставленного  товара являются существенными неустранимыми недостатками.  

Так как истец поставил товар ненадлежащего качества, то основания для  удовлетворения первоначального иска отсутствуют и имеются основания для  удовлетворения встречного иска.  

Расчет штрафа судом проверен и признан выполненным арифметически и  методологически верно. Ходатайство об уменьшении штрафа по правилам статьи  333 Гражданского кодекса Российской Федерации от ООО «Лекарь» не поступало.  

Общество с ограниченной ответственностью «Лекарь» обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить,  удовлетворить исковые требования по первоначальному иску.  

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ООО «Лекарь» приобретало  спорный лекарственный препарат у ООО «Система» 13.03.2017. По состоянию на  указанную дату ООО «Система» имела действующую лицензию на занятие  фармацевтической деятельностью, также в отношении ООО «Система» не было  принято никаких актов госорганов, подтверждающих недобросовестность  поставщика. Все перечисленные судом первой инстанции недобросовестные  действия ООО «Система» были совершены после приобретения спорного  лекарственного препарата ООО «Лекарь».  

Заявитель жалобы считает, что ООО «Лекарь» не обязано было проверять  фактическое наличие складов у ООО «ФармКонтинет» ввиду отсутствия на это  компетенции. На момент приобретения спорного лекарственного препарата ООО  «Лекарь» ООО «ФармКонтинент» имело лицензию на занятие фармацевтической  деятельностью, имело все необходимые сертификаты, при поставке спорного  лекарственного препарата температурный режим ООО «Лекарь» проверен.  Сомнений по качеству спорного лекарственного препарата у ООО «Лекарь» не  возникало.  

Относительно довода суда первой инстанции о правах третьих лиц на  поставленные лекарства заявитель жалобы указывает, что автоматизированная  система мониторинга и движения лекарственных препаратов, согласно п. 5  Положения о проведении эксперимента по маркировке контрольными  (идентификационными) знаками и мониторингу за оборотом отдельных видов  лекарственных препаратов для медицинского применения (утв. постановлением  Правительства РФ от 24.01.2017 № 62) действует до 31.12.2019 в качестве  эксперимента, ввиду чего отсутствует ответственность у разработчиков и  координаторов указанной программы за объективность предоставляемых данных.  Установить объективность предоставленных данных не предоставляется  возможным.  

В отзывах на апелляционную жалобу ответчик и третье лицо ЗАО «Биокад»  апелляционную жалобу не признали, просили решение оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Определением председателя первого судебного состава Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 26.06.2019 в составе суда произведена  замена судьи Нарышкиной Н.В. на судью Илюшина Р.Р. в связи с нахождением  судьи Нарышкиной Н.В. в отпуске.  

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере  здравоохранения по Ростовской области, надлежащим образом извещенный о  

времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное  заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи  156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие  представителя третьего лица.  

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы  апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить,  апелляционную жалобу удовлетворить.  

Представители ответчика, третьего лица возражали против доводов  апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения,  апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Представитель истца указала, что товарные накладные по поставке  лекарственных препаратов по государственным контрактам в город Москву и  Московскую область не содержат информации о том, что именно спорный  лекарственный препарат был поставлен по данным контрактам.  

Представитель ответчика пояснил, что товар не соответствовал условиям  контракта. Невозможность поставки контрафакта не оговаривалось в контракте  напрямую, поскольку контрафакт не может находится в обращении,  соответственно не может быть поставлен. Факт контрафактности подтвержден  органом Росздравнадзора, акт о контрафактности истцом не оспорен и не отменен.  

Представитель третьего лица указала, что препараты были реализованы в  медицинские организации для конечного использования.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав  представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между федеральным государственным  бюджетным учреждением «Ростовский научно-исследовательский онкологический  институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации (заказчик) и  ООО «Лекарь» (поставщик) по результатам аукциона в электронной форме,  размещенного в ЕИС 09.09.2017 за № 0358100011617000431 (ИКЗ  171616703414261670100364460000244), на основании протокола подведения  итогов аукциона № 3 от 23.08.2017 заключен гражданско-правовой договор на  поставку лекарственных средств (лот 232) для государственных нужд № 411 от  05.09.2017, по условиям которого поставщик обязался осуществить поставку  лекарственных средств (лот 232) в количестве и ассортименте, указанных в  спецификации поставляемых товаров (приложение № 1, являющееся неотъемлемой  частью данного договора), а заказчик обязался осуществлять контроль за  исполнением данного договора, получить продукцию и оплатить поставщику,  поставленную продукцию на условиях договора (пункт 1.1. договора).  

Согласно пункту 2.2. договора цена договора составила 1 958 203, 50 руб., в  том числе НДС 10% - 178 018, 50 руб. и является твердой на весь период действия  данного договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством  Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 3.2. договора оплата по договору осуществляется  заказчиком на счет поставщика по безналичному расчету платежными  поручениями за фактически поставленную продукцию, на основании счета, счета- фактуры (при наличии НДС) и подписанной обеими сторонами договора товарной  

накладной в течение 30 дней с момента подписания обеими сторонами договора  товарной накладной.  

Согласно пункту 4.1. договора, поставщик собственными силами и за свой  счет выполняет доставку и разгрузку продукции в соответствии со спецификацией  по адресу: ФГБУ «РНИОИ» Минздрава России, 344037, 

<

...>, по месту требования.  

В соответствии с пунктом 4.4. договора каждая поставка сопровождается  следующими документами:  

- счет и счет-фактура (при наличии НДС); - товарная накладная по форме ТОРГ-12 в 2 экземплярах; - копия спецификации на всю отгрузку в 2 экземплярах; 

- документы, подтверждающие качество товара, и иные документы,  поставляемые вместе с продукцией (сертификаты соответствия, декларации о  соответствии, регистрационные удостоверения на изделия медицинского  назначения, паспорта качества и т.д.).  

Согласно пункту 4.9. договора приемка продукции осуществляется  заказчиком по адресу, указанному в пункте 4.7. договора, в течение 5 рабочих дней  с момента доставки и разгрузки товара по адресу заказчику. Для проверки  соответствия поставляемой продукции требованиям договора и спецификации  заказчик вправе вскрывать упаковку, производить визуальный осмотр, исследовать  (измерять, испытывать) образцы продукции, осуществлять фото-, видео-,  аудиозапись процедуры приемки поставляемой продукции, совершать иные не  противоречащие закону действия, запрашивать документы, необходимые для  определения соответствия поставляемой продукции требованиям заказчика и  относящиеся к предмету договора.  

В соответствии с пунктом 4.11. договора заказчик вправе отказаться от  приемки продукции в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть  устранены поставщиком, в том числе выявленных в результате экспертизы.  

Согласно пункту 5.1.2. договора поставщик обязан обеспечить соответствие  поставляемой продукции требованиям, установленным данным договором и  приложениям к нему, а также требованиям качества, безопасности жизни и  здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным  нормам и правилам, государственным стандартам и т.д.), лицензирования,  установленным действующим законодательством Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 5.1.3. договора поставщик обязан передать  заказчику продукцию надлежащего качества в обусловленные данным договором  сроки. В случае несоответствия поставленной продукции условиям данного  договора составляется акт, срок устранения недостатков по которому не может  превышать срок поставки продукции, указанный в пункте 4.2 данного договора.  

Качество поставляемой продукции должно соответствовать нормативной  документации завода-изготовителя и должно быть подтверждено сертификатом  соответствия ГОСТ РФ, декларацией соответствия, регистрационным  удостоверением Министерства здравоохранения РФ либо иными документами в  соответствии с действующим законодательством РФ (пункт 6.1. договора).  

Согласно пункту 12.1. договор вступает в силу с момента его подписания  сторонами и действует до 31.12.2017, а в части оплаты, иных обязательств, в том  числе гарантийных, - до полного исполнения сторонами обязательств.  

Спецификацией, являющейся приложением № 1 к договору № 411, стороны  согласовали следующее наименование, количество, срок годности, цену  продукции:  

1) МНН: ФИО4: Гертикад. Лиофилизат для приготовления  раствора для инфузий, 150 мг, флаконы № 1. Российская Федерация. РУ № ЛП- 003403. Владелец РУ: ЗАО «БИОКАД». Производитель: ЗАО «БИОКАД» в  количестве 10 упаковок на общую сумму 196 416 руб. с учетом НДС.  

2) МНН: ФИО4: Гертикад. Лиофилизат для приготовления  концентрата для приготовления раствора для инфузий, 440 мг, флаконы № 1 /в  комплекте с растворителем/ Российская Федерация. РУ № ЛП003403. Владелец РУ:  ЗАО «БИОКАД». Производитель: ЗАО «БИОКАД» в количестве 30 упаковок на  общую сумму 1 761 787, 50 руб. с учетом НДС (л.д. 22, т.1).  

Остаточный срок годности товара (от первоначального на дату поставки  товара заказчику) 12 месяцев.  

В подтверждение поставки товара истец представил товарную накладную   № 91401 от 14.09.2017 на сумму 1 958 203 рубля 50 копеек (т. 1, л.д. 23-24).  

Товар принят по акту приема-передачи 15.09.2017 (т. 1, л.д. 25).  

Распоряжением (приказом) Территориального органа Федеральной службы  по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области от 21.09.2017   № ФСТ-17-61.3/400 была назначена внеплановая проверка в отношении  учреждения с целью проверки фактов, указанных в обращении о нахождении в  обращении ФГБУ РНИОИ Минздрава России лекарственного препарата  «Гертикад» производство ЗАО «БИОКАД» МНН «Трастузумаб» в дозировке 440  мг и 150 мг, имеющего признаки контрафактного или фальсифицированного  лекарственного средства, обращение которого запрещено.  

Согласно акту проверки органом государственного контроля (надзора),  органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального  предпринимателя № 400 от 21.09.2017 в ходе проверки учреждения было  установлено, что на момент проверки все полученные упаковки спорного  лекарственного препарата находились в аптеке ФГБУ РНИОИ Минздрава России,  при этом лекарственное средство с торговым наименованием «Гертикад» имеет две  различные серии: 73040417 - 3 упаковки и 73080517 - 27 упаковок.  

При сканировании двумерного штрих кода, нанесенного на упаковку  лекарственного средства, установлено, что данные лекарственные препараты  имеют признаки контрафактных лекарственных средств, с учетом пункта 39 статьи  4, части 2 статьи 59 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении  лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ, Закон об обращении  лекарственных средств). В частности, «Гертикад» серии 73040417 был направлен  30.05.2017 АО «Компанией Фармстор» ГБУ МО «Мособлмедсервис», а «Гертикад»  серии 73080517 был направлен ЗАО «БИОКАД» ГКУ г. Москвы «Агентство по  закупкам (контрактная служба) департамента здравоохранения г. Москвы». При  этом данные сканирования двумернорго кода упаковок не содержат информации о  передаче лекарственных средств на законном основании такому поставщику как  ООО «Лекарь». При проведении проверки вышеназванные препараты были  перемещены сотрудниками ФГБУ РНИОИ Минздрава России в карантинную зону  (т. 1, л.д. 116-124).  

Претензия истца № 08 от 30.10.2017 с требованием оплаты поставленного  товара оставлена без финансового удовлетворения.  

В письме № 861 от 08.11.2017, направленном в ответ на претензию,  учреждение сообщило поставщику, что в ходе проводимой в  ФГБУ РНИОИ Минздрава России внеплановой проверки Территориального органа  Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области  установлено, что производитель ЗАО «БИОКАД» не отгружал лекарственные  препараты ООО «Лекарь». Полученные лекарственные препараты, согласно  распоряжения ТО Роздравнадзора по РО, имеют признаки контрафактного или  фальсифицированного лекарственного средства, обращение которых запрещено. В  соответствии с вышеизложенным оплата не может быть произведена (т. 1, л.д. 127).  

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции истец  представил копии лицензий на осуществление фармацевтической деятельности  ООО «ФармКонтинент» от 27.10.2015 (т. 1, л.д. 135-137); ООО «Система» от  31.10.2016 (т. 1, л.д. 138-140); ООО «Лекарь» от 05.04.2016, 22.12.2017 (т. 1,  л.д. 141-146); договора поставки № 24 от 19.04.2016 между ООО  «ФармКинтинент» и ООО «Лекарь» на поставку лекарственных средств или  изделий медицинского назначения (т. 1, л.д. 147-149); договора № 2/Д от  01.10.2016 между ООО «Система» и ООО «Лекарь» на поставку лекарственных  средств, изделий медицинского назначения, парафармацевтической продукции и  биологически активных добавок (т. 2, л.д. 1-3); товарных накладных № 432 от  24.07.2017, № 446 от 26.07.2017 между ООО «ФармКонтинент» и ООО «Лекарь»  (т. 2, л.д. 5-6, 8-9); товарной накладной № 31301 от 13.03.2017 между ООО  «Система» и ООО «Лекарь» (т. 2, л.д. 11).  

Согласно приказу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения  (Росздравнадзор) от 28.03.2017 № 2620 в связи с представлением лицензиатом в  лицензируемый орган заявления о прекращении лицензируемого вида  деятельности ( № 15487 от 16.03.2017) было прекращена с 31.03.2017 действие  лицензии ООО «Система» на осуществление фармацевтической деятельности от  31.10.2016 № ФС-99-02-005643 (т. 4, л.д.10-11).  

Третье лицо ЗАО «БИОКАД» в ходатайстве о вступлении в дело в качестве  третьего лица указало, что информировало ответчика и Территориальный орган  Росздравнадзора о том, что в соответствии с пунктом 12 статьи 46 Закона об  обращении лекарственных средств на каждую упаковку лекарственного средства  производства ЗАО «БИОКАД» с января 2017 года проставляется индивидуальный  двумерный код – DataMatrix, с помощью которого можно отследить легальное  движение лекарственных средств.  

В рамках исполнения государственного контракта № 411 от 05.09.2017 истец  поставил ответчику лекарственный препарат «Гертикад» 440 мг серии 73080517 в  количестве 27 упаковок и серии 73040417 к количестве 3 упаковки, лекарственный  препарат «Гертикад» 150 мг серии 73141116 в количестве 10 упаковок.  

По результатам сканирования двухмерных кодов на спорных 30 упаковках  лекарственного препарата «Гертикад», получена информация:  

1. Спорные упаковки лекарственного препарата «Гертикад» серии  73040417 (3 уп.) были поставлены ЗАО «БИОКАД» в адрес ГБУ МО  «Мособлмедсервис» в рамках реализации обязательств АО «Компания Фармстор»  по государственному контракту с Министерством здравоохранения Московской  области № 0148200005417000105-02.  

2. Спорные упаковки лекарственного препарата «Гертикад» серии  73080517 (27 уп.) были поставлены по государственному контракту  

 № 2771433860916000546 от 05.12.2016, заказчик - Государственное казенное  учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба)  Департамента здравоохранения города Москвы», поставщик ООО «Биокад-Фарм».  

3. Серия лекарственного препарата «Гертикад» серии 73141116 в  количестве 6600 отгружена контрагентам.  

В подтверждение свих пояснений ЗАО «БИОКАД» представило  информацию о движении препарата по DataMatrix кодам, информацию о продажах  препарата серии 73141116 с 01.10.2015 по 28.05.2018, товарные накладные № 3382  от 26.05.2017, № 03717 от 30.05.2017, № 805 от 22.06.2017 (т. 2, л.д. 24-26).  

Определением от 11.07.2018 суд первой инстанции истребовал у  Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения сведения из  информационной системы «Мониторинг движения лекарственных препаратов» о  движении 3 уп. лекарственного препарата «Гертикад 440 мг» серии 73040417 и 27  уп. лекарственного препарата «Гертикад 440 мг» серии 73080517, имеющих  индивидуальные двумерные коды.  

Согласно письму руководителя Федеральной службы по надзору в сфере  здравоохранения (Росздравнадзор) по данным ФГИС МДЛП 3 упаковки  лекарственного препарата «Гертикад» серии 73040417 введены в оборот 03.05.2017  и в настоящее время находятся в обороте; 27 упаковок лекарственного препарата  «Гертикад» серии 73080517 введены в оборот 30.05.2017 и отгружены  незарегистрированному в ФГИС МДЛП участнику 30.06.2017 (т. 3, л.д. 128-130).  

Также Роздравнадзор указал, что информация в ФГИС МДЛП о движении  перечисленных упаковок лекарственного препарата «Гертикад» внесена  ЗАО «Биокад» в рамках эксперимента по маркировке лекарственных препаратов,  который проводится на территории Российской Федерации с 01.02.2017 в  соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от  24.01.2017 № 62 «О проведении эксперимента по маркировке контрольными  (идентификационными) знаками и мониторингу за оборотом отдельных видов  лекарственных препаратов для медицинского применения». Ответственность за  внесение в ФГИС МДЛП недостоверных данных в соответствии с Федеральным  законом от 28.12.2017 № 425-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об  обращении лекарственных средств» наступает с 01.01.2020 (т. 3, л.д. 128-130).  

Постановлением от 31.10.2018 в возбуждении уголовного дела в отношении  генерального директора ООО «Лекарь» было отказано. Оперуполномоченный 3  ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, рассмотрев материал  дополнительной проверки по обращению представителя ЗАО «Биокад» указал, что  в настоящий момент недостаточно сведений, свидетельствующих о наличии  состава преступления, в действия генерального директора ООО «Лекарь» (т. 5,  л.д. 56-59).  

Из представленного ЗАО «Биокад» ответа прокуратуры Свердловской  области от 11.12.2018 № 7/2-25-2018 следует, что ранее прокуратурой области  поставлен вопрос о законности осуществления фармацевтической деятельности  ООО «ФармКонтинент», направлены запросы в прокуратуры города Москвы и  Костромской области по местам юридической регистрации и осуществления  лицензируемой деятельности. Из представленных ответов региональных  прокуратур следует, что названное общество по месту осуществления  лицензионной деятельности (на фармацевтическом складе, указанном в лицензии:  

<

...>) отсутствует, деятельность фактически не  

осуществляет, как и по месту юридической регистрации в г. Москве (г. Москва, ул.  Профсоюзная, д. 56). Управлением ФНС России по Свердловской области  сообщено, что у общества имеются налоговые риски (отсутствие по месту  регистрации, отказ от руководства, массовый участник/руководитель) и признак  «однодневка» (т. 6, л.д. 9).  

Из письма прокуратуры Костромской области от 11.01.2018 № 7-21-2018  следует, что прокуратурой проведены проверочные мероприятия в отношении  ООО «ФармКонтинент». В ходе проведенной проверки установлено, что по адресу:  

<

...> расположено складское помещение ООО  «Медфарм» на основании договора аренды. Арендодателем является ИП  ФИО5, который пояснил, что между ним и ООО «ФармКонтинент»  15.04.2015 был заключен договор аренды данного складского помещения с  целевым назначением помещения по адресу договора аренды - офис,  фармацевтический склад. Данный договор прекратил свое действие 30.11.2016. С  24.05.2017 указанное помещение арендует ООО «Медфарм» (т. 6, л.д. 11).  

Информация о прекращении ООО «ФармКонтинент» аренды складского  помещения с 30.11.2016 также указана в письме ИП ФИО5 в адрес  помощника прокурора г. Костромы (т. 6, л.д. 12).  

В силу частей 1 и 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации  поставка товаров для государственных нужд осуществляется на основе  государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд, а  также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для  государственных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ). К отношениям по поставке  товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о  договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую  деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые  или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской  деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и  иным подобным использованием.  

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи)  товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу,  указанному в договоре в качестве получателя, в свою очередь покупатель  (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие  принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки (статьи 509,  513 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются  

Факт поставки спорного товара ответчику подтверждается представленными  в материалы дела товарной накладную № 91401 от 14.09.2017 и актом приема- передачи 15.09.2017. Учреждение не представило доказательств оплаты  поставленного товара.  

Поставка сторонами не оспаривается, ответчик указывает, что поставленный  товар является некачественным, поскольку имеет признаки контрафактности.  

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации  продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли- продажи. В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации  продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует  договору купли-продажи. Если продавец при заключении договора был поставлен  покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец  обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с  этими целями. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены  обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать  покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.  

В соответствии со статьей 1 Закона об обращении лекарственных средств  данный Закон регулирует отношения, возникающие в связи с обращением,  разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями,  экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем  качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в  Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском,  реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств.  Настоящий Федеральный закон устанавливает приоритет государственного  регулирования безопасности, качества и эффективности лекарственных средств  при их обращении.  

Согласно части 28 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под  обращением лекарственных средств понимается разработка, доклинические  исследования, клинические исследования, экспертиза, государственная  регистрация, стандартизация и контроль качества, производство, изготовление,  хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской  Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение  лекарственных средств.  

В соответствии со статьей 57 Закона об обращении лекарственных средств  продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных  лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.  

Аналогичный запрет приведен в пункте 6 «Правил оптовой торговли  лекарственными средствами для медицинского применения», утвержденных  приказом Минздравсоцразвития РФ от 28.12.2010 № 1222н.  

Согласно пункту 39 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств  под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное средство,  находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.  

Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории  Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим  уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 13  Закона № 61-ФЗ).  

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный  суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства  в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 6.2. Федерального закона от  17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» в состав  предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 данного  Федерального закона, набора социальных услуг включаются социальные услуги по  обеспечению в соответствии со стандартами медицинской помощи необходимыми  лекарственными препаратами для медицинского применения по рецептам на  лекарственные препараты, медицинскими изделиями по рецептам на медицинские  изделия, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей- инвалидов.  

Согласно Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных  препаратов для медицинского применения на 2017 год, утвержденного  Распоряжение Правительства РФ от 28.12.2016 № 2885-р, лекарственный препарат  МНН «Трастузумаб» является жизненно необходимым и важнейшим  лекарственным препаратом для медицинского применения.  

Из пояснений и представленных документов ЗАО «Биокад» следует, что  товар со спорными идентификационными кодами был отгружен данным лицом в  адрес ГБУ МО «Мособлмедсервис», ГКУ города Москвы «Агентство по закупкам  (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы», а серия  лекарственного препарата «Гертикад» серии 73141116 в количестве 6 600  отгружена контрагентам, среди которых нет истца или его контрагентов.  

В подтверждение своей позиции третье лицо представило информацию о  движении препарата по DataMatrix кодам.  

Представитель истца обоснованно указывает, что маркировка проводится в  порядке эксперимента и не является обязательной, однако необязательность  маркировки не означает, что та информация, которая внесена в систему  производителем товара о поставке товара вышеуказанным организациями является  недействительной.  

На основании представленных ЗАО «Биокад» документов суд  апелляционной инстанции приходит к выводу, что производитель ввел продукцию  в гражданский оборот на территории Российской Федерации, посредством  поставки органами государственной власти, медицинскими и аптечными  организациями на основании договоров поставки для государственных и  муниципальных нужд, благотворительной поставки и комиссии.  

Из представленных контрактов следует, что поставка лекарственных  препаратов от производителя имела целевой характер «для обеспечения отдельных  категорий граждан, в отношении которых установлены меры социальной  поддержки», «для обеспечения граждан, имеющих право на получение  государственной социальной помощи». Таким образом, титульными владельцами  лекарственных препаратов являлись государственные органы, которые были  обязаны израсходовать лекарственные препараты на обеспечение граждан.  

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ  «Об обращении лекарственных средств» под фармацевтической деятельностью  понимается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными  средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными  препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных  препаратов.  

В соответствии с частью 1 статьи 52 указанного федерального закона  субъектами осуществления фармацевтической деятельности являются организации  

оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации,  ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели,  имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские  организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, и их  обособленные подразделения и ветеринарные организации, имеющие лицензию на  фармацевтическую деятельность.  

Исходя из смысла части 1 статьи 52 и статьи 53 Закона об обращении  лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными  препаратами реализуют в медицинские организации лекарственные препараты для  целей их конечного использования при оказании медицинской помощи гражданам,  т.е. медицинские организации являются конечным звеном товарной цепочки.  

Согласно пункту 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации  законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения  оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть  предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать  лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми  допускается по специальному разрешению.  

В соответствии с пунктом 45 Правил надлежащей практики хранения и  перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения,  утвержденного Приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 646н, субъектом  обращения лекарственных препаратов принимаются меры для минимизации риска  проникновения фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных  лекарственных препаратов в обращение.  

Медицинские учреждения, исходя из целевого характера закупки, являются  конечным звеном в цепочке передачи прав собственности (приобретения) на  спорную партию лекарственного препарата, что подразумевает невозможность  отчуждения товара иначе как для непосредственного применения при оказании  медицинской помощи пациентам. Таким образом, спорная партия лекарственного  препарата не могла стать предметом купли-продажи.  

Из указанного выше следует, что поставленный ООО «Лекарь»  лекарственный препарат МНН «Трастузумаб» был ограничен в гражданском  обороте, поскольку до того уже был поставлен для конечного потребителя.  

Так как по смыслу пункта 39 статьи 4 Закона об обращении лекарственных  средств под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное  средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства, а  согласно статьи 57 данного закона поставка контрафактного товара запрещена, суд  апелляционной инстанции считает доказанным факт ненадлежащего исполнения  истцом обязательств по поставке товара по контракту для государственных нужд   № 411 от 05.09.2017.  

Невозможность участия товара в гражданском обороте означает, что ООО  «Лекарь» не могло приобрести право собственности на спорный товар в результате  каких бы то ни было сделок. Соответственно при передаче спорного товара  институту у того не возникло права оперативного управления на данные  лекарственные препараты и он не был обязан за него платить. При этом, именно  истец был обязан принять все меры для минимизации риска поставки  контрафактных товаров.  

Общество просило также взыскать неустойку за просрочку поставки товара  за период с 17.10.2017 по 20.05.2018 в размере 102 218 рублей 22 копеек.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской  Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения.  

Согласно пункту 8.2 договора в случае просрочки исполнения заказчиком  обязательства по оплате товара поставщик вправе потребовать от заказчика уплату  пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по  оплате товара, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного  договором срока исполнения обязательства по оплате. Такая пеня устанавливается  договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки  рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в  срок суммы.  

Так как судом апелляционной инстанции установлено, что истцом была  поставлена продукция ненадлежащего качества, то и основания для взыскания с  ответчика пени отсутствуют.  

Учреждение при подаче встречного иска просило взыскать штраф за  непоставку товара.  

Согласно пункту 8.5 договора в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, за  исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе  гарантийного обязательства), предусмотренных договором, заказчик направляет  поставщику требование об уплате штрафа. Размер штрафа рассчитывается в  порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от  25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа,  начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за  исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), а также размера пени, начисляемой за каждый день  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом» и составляет 10 процентов цены договора, а  именно 195 820, 35 руб.  

Расчет штрафа истцом арифметически и методически не оспорен,  контррасчет не представлен.  

Так как факт ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств,  предусмотренных договором, судом апелляционной инстанции установлен, суд  первой инстанции обоснованно взыскал с истца заявленную сумму штрафа.  

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению  решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные  правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой  выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда  основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом  судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно  применил нормы материального и процессуального права. Нарушений  процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены  судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.  

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной  пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя  жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2019 по делу   № А53-10577/2018 без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке,  определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Н.Н. Мисник  Судьи И.Н. Глазунова  

Р.Р. Илюшин