ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-27704/2017

Дело № А40-52457/17

г. Москва

03 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Поташовой Ж.В.,

судей:

ФИО1, ФИО2

при ведении протокола              

и.о. секретаря судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 по делу № А40-52457/17, принятое судьей Уточкиным И.Н. (шифр судьи 92-326)

по заявлению ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» 

к ответчику: ФАС России 

об оспаривании постановления от 03.03.2017 по делу об административном правонарушении №АК090-17

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 13.04.2017

ФИО5 по дов. от 07.06.2017

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 03.03.2017 г. №АК090-17 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ.

Решением суда от 22.05.2017 в удовлетворении требований по заявлению ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» отказано.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что судом первой инстанции общество привлечено к административной ответственности, как исполнитель, в то время, как ответственность по ч.1 ст. 7.32 КоАП РФ возлагается на заказчика. Также заявитель апелляционной жалобы считает, что срок действия банковской гарантии №16-039-К по государственному контракту определен в полном соответствии с требованиями ГК РФ и Закона №44-ФЗ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Ответчик в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, Министерством энергетики Российской Федерации проведена закупка на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению финансово-экономической экспертизы программно-сметных и отчетных материалов действующих Соглашений о разделе продукции, подготовка предложений и обоснований по оптимизации финансово-экономических показателей проектов (номер извещения 0173100008316000001).

07.04.2016 между ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» и Министерством энергетики Российской Федерации был заключен Государственный контракт №16/0402.3070390019.244/05/43 на оказание услуг по проведению финансово-экономической экспертизы программно-сметных и отчетных материалов действующих Соглашений о разделе продукции, подготовка предложений и обоснований по оптимизации финансово- экономических показателей проектов (далее - Государственный контракт).

В нарушение части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» заключен государственный контракт с Заказчиком, тогда как Заказчик должен был отказать в заключении государственного контракта в виду несоответствия банковской гарантии ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «Топ-Аудит» в обеспечение исполнения государственного контракта в связи с ее не соответствием пункту 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Во исполнение требований части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса (номер извещения 0173100008316000001) установлено требование. Размер обеспечения исполнения контракта 4.650.000 руб. В течение срока, установленного для заключения контракта участник открытого конкурса, с которым заключается контракт, представляет обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на счет заказчика. Обеспечение исполнения контракта должно быть представлено участником открытого конкурса, с которым заключается контракт, одновременно с подписанным контрактом. В банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Срок действия безотзывной банковской гарантии, выданной банком, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность установления Заказчиком иного срока действия банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень требований к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения контракта, предусмотрен статьей 45 Закона о контрактной системе. Согласно пункту 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать срок ее действия с учетом требований статьи 96 Закона о контрактной системе.

В целях обеспечения исполнения обязательств по Государственному контракту Общество вместе с подписанным со стороны последнего Государственным контрактом передало Минэнерго России Банковскую гарантию №16-039-К от 23.03.2016, выданную «СДМ-Банк» (ПАО).

При этом, срок действия указанной Банковской гарантии был определен до 21.01.2017 включительно (п. 3 Банковской гарантии).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 8 государственного контракта «Срок действия Контракта», установлено, что «Настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств, но не позднее 25 декабря 2016 года».

Таким образом, исходя из Государственного контракта срок действия определен конкретной датой 25.12.2016, а срок действия Банковской гарантии №16-039-К от 23.03.2016 истек 22.01.2017.

Следовательно, заявитель, проявляя должную осмотрительность и осторожность при предоставлении обеспечения исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии, должен был следовать императивным требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, которая говорит, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, в действиях заявителя, выразившихся в заключении государственного контракта по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок содержится событие и состав административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 7.32 КоАП.

16.02.2017 начальником отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы ФИО6, с участием представителя ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «ТОП-АУДИТ» по доверенности ФИО4 составлен протокол об административном правонарушении по делу №АК090-17.

В соответствии с протоколом по делу об административном правонарушении № АК090-17 от «16» февраля 2017 Общество направило своего представителя, который присутствовал при составлении протокола, и более того подписал протокол и получил копию указанного протокола. Также представитель по доверенности ФИО4 представила письменные пояснения на протокол об административном правонарушении, в котором общество не согласно с нарушением.

03.03.2017 заместителем начальника управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы ФИО7 в отсутствии законного представителя ООО «Аудиторская и консалтинговая фирма «ТОП-АУДИТ», надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении № АК090-17, в присутствии представителя ФИО4 (по доверенности от 10.02.2017 г. б/н) вынесено Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по делу № АК090-17 на основании ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ в размере 155 000 руб.

Требования ст. ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены.

Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 7.32 КоАП, за заключение контракта по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок заключается контракт, предусмотрена административная ответственность.

Объективная сторона указанного административного правонарушения состоит в предоставлении обществом обеспечения исполнения контракта не соответствующего требованиям Закона о контрактной системе, вследствие чего заключении государственного контракта с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях пли законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от нею меры по их соблюдению.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Все действия юридического лица опосредованы и выражаются в действиях тех физических лиц, которые в силу закона, трудового договора представляют это лицо в отношениях с третьими лицами и выступают от его имени, принимают решения и осуществляют управление, поэтому все действия работника юридического лица рассматриваются как действия самого юридического лица.

Правильный подбор и расстановка кадров, допуск к полномочиям, контроль за деятельностью работников - все это также является проявлением разумной заботливости и осмотрительности юридического лица, направленной на обеспечение его деятельности.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд пришел к выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Размер ответственности в оспариваемом постановлении определен правильно, в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ, с учетом правил, установленных ст. ст. 4.1-4.5 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности привлечения общества к административной ответственности, а также о законности оспариваемого постановления о назначении административного наказания, при этом оснований для удовлетворения требований заявителя судом не установлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, что не указаны нарушения Федерального закона « 44-ФЗ, не верно определен субъектный состав, ошибочны выводы о сроке действия  банковской гарантии, документально не подтверждены и противоречат установленным фактическим обстоятельствам и нормам права.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для отмены судебного акта по указанным в жалобе доводам не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271  АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2017 по делу № А40-52457/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Ж.В. Поташова

 

Судьи:И.В. ФИО1 

И.Б. Цымбаренко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00