Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-3227/2019

г. Владивосток

23 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-6891/2019

на решение от 29.07.2019 

судьи Е.М. Александровской

по делу № А59-3227/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 312650127000067, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 25.02.2019 по делу № РНП-65-54/18,третьи лица: государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Сахалинский техникум сервиса»,

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО2:ФИО3, по доверенности от 20.05.2019, сроком действия на 1 год, паспорт.от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Сахалинский техникум сервиса»  представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения 25.02.2019 по делу № РНП-65-54/18. 

           Определением от 31.05.2019 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Сахалинский техникум сервиса» (далее – учреждение).

           Решением суда от 29.07.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

           Предприниматель, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В доводах жалобы не оспаривает, что в установленный срок - до 19.06.2018 г., проект контракта, размещенный заказчиком в Единой информационной системе, подписан не был. Вместе с тем, для принятия законного и обоснованного решения существенное значением имеет причина, по которой проект контракта не был подписан. Так, в обеспечение исполнения контракта предприниматель имела намерение внести денежные средства на счет заказчика. Данные действия в системе электронных расчетов «Интернет-Банк» были выполнены в установленный срок, т.е. до 23 ч. 59 мин. 18.06.2018 г. Вместе с тем, осуществить платеж по внесению обеспечения исполнения контракта не представилось возможным по независящим от предпринимателя обстоятельствам.

           Комиссией Сахалинского УФАС России и арбитражным судом установлено, что АО «Банк Холмск», в котором у предпринимателя имеется расчетный счет, отказано в приеме распоряжений на проведение операций по банковскому счету с использованием системы электронных расчетов «Интернет-Банк», подписанных аналогом собственноручной подписи. Запрос банка о необходимости представления документов с целью подтверждения реальности осуществления деятельности и подтверждения экономического смысла операций, был получен предпринимателем посредством системы электронных расчетов «Интернет-Банк» также только вечером 18.06.2018 г.

           В связи с тем, что произвести обеспечительный платеж не представилось возможным, предприниматель 18.06.2018 г. в 23 ч. 13 мин. (до истечения срока подписания контракта) прикрепила на электронной площадке соответствующее уведомление банка. Таким образом, очевидно, что со стороны предпринимателя были предприняты меры, направленные на исполнение требований Закона № 44-ФЗ и дальнейшее подписание проекта контракта.

           Вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель имела возможность осуществить платеж посредством личного обращения в банк, не основан на материалах дела, т.к. в деле такие доказательства отсутствуют. Также заявитель указывает на то, что если бы предпринимателю было известно о приостановке расчетов с использованием системы «Интернет-банк» ранее, чем 18.06.2018 г., она бы, очевидно, предприняла действия для внесения обеспечения иным образом. С учетом возможной осмотрительности предвидеть блокирование банком расчетов дистанционным способом предприниматель не могла.

           Вопреки выводам суда, действующее законодательство не обязывает совершать данные действия в срок, согласующийся со статьей 849 ГК РФ. В противном случае Закон №44-ФЗ имел бы ссылку на соответствующие положения статьи 849 ГК РФ. Напротив, законодатель установил лишь предельный срок, в который контракт должен быть подписан. При этом выбор конкретного времени совершения необходимых для подписания контракта действий является исключительно прерогативой лица, признанного победителем электронного аукциона.

           Предприниматель неоднократно вносила обеспечение исполнения контракта и подписывала проект контракта в последний день регламентированного срока, при этом у нее никогда не возникало технических либо иных проблем. В случае, если бы предпринимателю удалось внести обеспечение исполнения контракта, очевидно, что проект спорного контракта был бы подписан.

           Вывод суда о недобросовестности заявителя в ходе процедуры заключения контракта является несостоятельным, т.к. опровергается материалами дела. Действия предпринимателя на этапе заключения контракта свидетельствуют о том, что она имела намерение внести необходимое обеспечение и подписать проект контракта.

           Применительно к рассматриваемому случаю: характер проступка. Допущенное нарушение совершено без умысла и результате стечения обстоятельств, связанных с невозможностью расчетов предпринимателя посредством системы «Интернет-банк». Об отсутствии умысла свидетельствует сама попытка внести обеспечение. Данное нарушение было допущено предпринимателем впервые. 

           Размер причиненного вреда. По результатам закупки контракт был заключен с участником закупки, заявке которого был присвоен второй номер - ИП ФИО4, который поставил товар за сумму 312 103,06 рублей. Контракт исполнен 05.07.2019 г., что подтверждается актом приема-передачи, размещенном в Единой информационной системе в сфере закупок. Данный акт также имеется в материалах дела.

           Вывод суда о том, что второй участник закупки мог отказаться от заключения контракта и учреждение было бы вынуждено проводить повторный аукцион, не может быть принят во внимание, т.к. основан на предположении, тогда как ситуация фактически сложилась иным образом: контракт был заключен и исполнен. Заключение контракта со вторым участником закупки не привело к необходимости объявления нового электронного аукциона, дополнительным бюджетным тратам и не вызвало иных негативных последствий.

           По тексту обжалуемого решения суд первой инстанции неоднократно ссылается на судебные акты по делу №А59-6179/2018. Вместе с тем, в рамках данного дела обжаловалось решение Сахалинского УФ АС России от 04.07.2018 г. по делу № РНП-65-54/18, которым во включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) было отказано.

           В рамках дела №А59-6179/2018 предметом рассмотрения арбитражного суда являлся иной ненормативный правовой акт. На антимонопольный орган была возложена обязанность повторно рассмотреть вопрос о включении в РНП сведений в отношении предпринимателя. Вместе с тем, судебными актами по делу №А59-6179/2018 вопрос о том, какое решение по результатам повторного рассмотрения сведений должен был принять антимонопольный орган, не предрешался, т.к. это в полномочия арбитражного суда не входит.

           Таким образом, судебные акты по делу № А59-6179/2018 не имеют преюдициального значения при рассмотрения настоящего дела, в связи с чем ссылку на них суда первой инстанции нельзя признать обоснованной.

           Заявителем в материалы дела представлены сведения о том, что в период с 2014 г. по март 2019 г., т.е. до включения сведений о предпринимателе в РНП, она на постоянной основе являлась участником закупок для государственных (муниципальных) нужд и неоднократно признавалась победителем электронных аукционов, по результатам которых с ней заключались соответствующие контракты.

           За весь пятилетний период участия в закупках предприниматель ни разу не была включена в РНП ни в связи с уклонением от заключения контракта, ни в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контакта. Принимая во внимание, что включение сведений о лице в РНП является мерой публичной ответственности, применение такой меры ответственности в отношении предпринимателя с учетом характера и обстоятельств допущенного нарушения, является чрезмерным и не соответствует целям, для которых создан РПН.

           Ограничение участия в закупках фактически приведет к прекращению деятельности предпринимателя, для которой за последние пять лет участие в закупках является основным источником извлечения прибыли.

           При таких обстоятельствах заявитель считает, что имеются основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции и принятия по делу нового решения об удовлетворении требований предпринимателя ввиду чрезмерности применения к предпринимателю такой меры ответственности как включение в РНП на срок два года.

           Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

           Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Сахалинский техникум сервиса», извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили. Отношение к жалобе не выразили.

           В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

           Из материалов дела судом установлено, что на сайте www.zakupki.gov.ru учреждением размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки №0361200015018002690, объект закупки: «Поставка щебня, песка и растительного грунта для оснащения учебной теплицы ГБПОУ СТС», начальная (максимальная) цена контракта 455624.70 руб., дата и время окончания подачи заявок – 24.05.2018 08:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 25.05.2018, дата проведения аукциона в электронной форме – 28.05.2018. Заказчик – учреждение. 

           28.05.2018 аукционной комиссией подведены итоги электронного аукциона по спорной закупке, о чем составлен протокол, согласно которому победителем спорного аукциона признана ИП ФИО2, 6 25_897566 понизившая начальную максимальную цену на 31,99% и сделавшая предложение о цене контракта 309 824, 94 руб. 

           Лицо, сделавшее второе после заявителя предложение о цене контракта – ИП ФИО4 (312 103, 06 руб.). 

           Согласно скриншоту журнала операций с электронной площадки, представленного Управлением, после определения победителя были осуществлены следующие действия: 29.05.2018 учреждением размещен для подписания проект контракта по спорной закупке; 04.06.2018 предпринимателем размещен в качестве протокола разногласий лист, содержащий цифру 6 без наличия каких-либо разногласий; 05.06.2018 учреждением вновь размещен для подписания проект контракта по спорной закупке; 08.06.2018 предпринимателем размещен в качестве протокола разногласий лист, содержащий указания на необходимость в пункте 2.1 отразить, что цена указана без НДС, учитывая, что предприниматель не является плательщиком НДС; 13.06.2018 учреждением размещен для подписания проект контракта по спорной закупке, срок подписания данного контракта 18.06.2018 23:59. 

           18.06.2018 в 23:13 предприниматель разместил на площадке уведомление от АО «Банк Долинск» от 15.06.2018 № 80 об отказе в приеме распоряжений на проведение операций по банковскому счету с использованием системы электронных расчетов «Интернет-Банк», подписанных аналогом собственноручной подписи. Таким образом, в установленный регламентированный срок (до 19 июня 2018 года включительно) победитель электронного аукциона не разместил в единой информационной системе подписанный им проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения по исполнению контракта. 

           Установив данные обстоятельства, на основании части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе заказчиком 19.06.2018 составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Указанный протокол заказчик разместил в Единой информационной системе. 

           20.06.2018 в Управление поступило заявление от учреждения № 482 о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона №0361200015018002690. 

           Уведомлением от 21.06.2018 №05-2634 Управление известило заказчика и предпринимателя о рассмотрении информации о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков 02 июня 2018 года в 14 часов 45 минут. Одновременно у учреждения истребованы документы по спорной закупке. Указанное уведомление направлено по электронной почте. 

           29.06.2018 в Управление от учреждения поступили с сопроводительным письмом от 29.06.2018 № 510 документы во исполнение требований, содержащихся в уведомлении от 21.06.2018 №05- 2634.       

           Уведомлением от 02..07.2018 управление известило учреждение и предпринимателя о рассмотрении информации о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков 04 июня 2018 года в 16 часов 45 минут. 

           03.07.2018 от предпринимателя в управление поступили пояснения, в которых она указала, что оставила подписание контракта на последний день, что делала неоднократно. Контракт не подписала по причине блокирования банк-клиента и невозможности в связи с этим внести обеспечение исполнения контракта на счет заказчика. 

           04.07.2018 Управлением в результате рассмотрения представленных учреждением сведений в присутствии представителя предпринимателя принято решение по делу №РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, согласно которому управление решило: информацию, представленную учреждением в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона по объекту закупки: «Поставка щебня, песка и растительного грунта для оснащения учебной теплицы ГБПОУ СТС» (извещение №0361200015018002690) в реестр недобросовестных поставщиков – не включать. 

           В качестве мотивов принятия данного решения Управлением указано на следующее. Учитывая в совокупности вышеизложенные нормы, документы, представленные в материалы дела, комиссия управления не установила умышленных действий со стороны индивидуального предпринимателя, направленных на уклонение от подписания и заключения контракта, которые свидетельствовали о недобросовестном поведении. 

           Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения от 04.07.2018 по делу № РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, возложении обязанности включить сведения об индивидуальном предпринимателе ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

           Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 16.11.2018, оставленным в силе Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019, решение от 04.07.2018 по делу № РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 признано незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

           Кроме того, на Управление возложена обязанность по устранению допущенного нарушения путем повторного рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 в порядке и сроки, установленные в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

           С учетом вступившего в силу судебного акта по делу №А59- 6179/2018 комиссия Управления повторно рассмотрела сведения об индивидуальном предпринимателе ФИО2 и приняла решение от 22.02.2019 по делу №РНП-65-54/18 о включении информации, представленной учреждением в отношении ИП ФИО2 в связи с уклонением от заключения контракта в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. 

           Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с настоящим заявлением. 

           В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, связанные с размещением заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона № 44-ФЗ, в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система. 

Согласно пункту 7 части 3 статьи 4 Закона № 44-ФЗ единая информационная система содержит, в том числе реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Порядок ведения РНП (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 (далее по тексту – Правила ведения реестра). 

 Реестр недобросовестных поставщиков ведется ФАС России в электронном виде путем использования автоматизированной системы «Реестр недобросовестных поставщиков» (пункт 3 Правил ведения реестра). 

Пунктом 11 Правил ведения реестра предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. 

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. 

Проанализировав вышеизложенные нормы права, следует прийти к выводу, что РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. 

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). 

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в РНП, учитывая, что включение сведений в него является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в РНП, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта. 

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. 

           Материалами дела установлено, что решение Сахалинского УФАС России от 25.02.2019 по делу №РНП-65-54/18о включении информации в РНП на два года в отношении ИП ФИО2, принято по результатам рассмотрения документов и информации заказчика о признании предпринимателя уклонившейся от заключения контракта по итогам проведенного электронного аукциона.

           В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

           Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона №44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

           Согласно части 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов. 

           В соответствии с частью 5 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 указанной статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 данной статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного Закона

           Согласно части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 указанной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 указанной статьи протокол разногласий.

           Таким образом, размещение в системе протокола разногласий продляет срок подписания контракта до 6 рабочих дней. Более того, в силу прямого указания в законе в протоколе разногласий должны быть указаны замечания к положениям проекта контракта, а не что-либо иное. 

           Как видно из материалов дела, предпринимателем после размещения учреждением проекта контракта на площадке было размещено два протокола разногласий, один из которых каких-либо разногласий со стороны победителя аукциона не содержал.

           При рассмотрении арбитражным судом дела №А59-6179/2018 представитель предпринимателя указал на то, что данные действия были совершены намеренно, с целью продлить сроки подписания контракта, поскольку предприниматель не успевала исполнить обязательства перед иными контрагентами, а потому ей необходимо было продлить срок начала исполнения обязательств по контракту, который должен был быть заключен по спорной закупке. 

           Изложенное свидетельствует о том, что фактически предпринимателем совершены действия в обход положений статьи 70 Закона №44-ФЗ, в соответствии с которыми размещать протокол разногласий победитель вправе лишь при наличии разногласий по условиям контракта. При этом в силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ совершение таких действий недопустимо.

           Поскольку указанные действия были совершены предпринимателем на стадии заключения контракта, то Управление в своем решении обоснованно дало им оценку, признав их недобросовестным поведением.

           В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

           В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Федеральным законом.

           В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

           В соответствии с абзацем вторым статьи 849 Гражданского кодекса Российской Федерации банк обязан по распоряжению клиента выдавать или списывать со счета денежные средства клиента не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. 

           Таким образом, победитель закупки в случае, если им выбран такой способ обеспечения исполнения контракта, как внесение суммы обеспечения на счет заказчика, должен внести сумму обеспечения с учетом срока, установленного в абзаце втором статьи 849 ГК РФ.

           Согласно материалам дела, на момент истечения регламентного срока подписания контракта, предприниматель не представила документы в обеспечение исполнения контракта. При этом действия по внесению обеспечения и подписанию контракта по спорной закупке предприниматель начала осуществлять вечером 18.06.2018. При этом при обнаружении невозможности осуществить платеж, предприниматель прикрепила на площадке соответствующее уведомление от банка.

           Изучив представленный Управлением скриншот страницы с электронной площадки, суд установил, что контракт должен был быть подписан до 23 час. 59 мин. 18.06.2018, в то время как письмо банка было прикреплено предпринимателем в 23 час. 13 мин. 18.06.2018. Таким образом, предприниматель предприняла действия по внесению суммы обеспечения исполнения контракта на счет заказчика менее срока, установленного в абзаце втором статьи 849 ГК РФ.

           Таким образом, установленные Управлением обстоятельства, вопреки доводам предпринимателя, свидетельствуют о его недобросовестном поведении на стадии заключения контракта, выразившемся в невыполнении участником электронного аукциона установленных Законом о контрактной системе требований о совершении юридически значимых действий на площадке, которые влекут за собой риски признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

           В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.    

         Таким образом, претендуя на заключение контракта путем участия в электронном аукционе, ИП ФИО2 не только имела возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязана была это сделать, учитывая, что она ранее являлась участником таких закупок. В этой связи, довод жалобы об отсутствии умысла по уклонению от заключения контракта коллегия отклоняет, и исходит из того, что предприниматель должна была таким образом построить свои взаимоотношения с банком, чтобы исполнить своя обязательства по внесению обеспечения контракта в установленный срок. Соответственно, риск наступления неблагоприятных последствий в виде отказа банка в выполнении соответствующей операции в последний день срока подписания контракта лежит на предпринимателе. Делая данный вывод, коллегия принимает во внимание и то обстоятельство, что банк, в котором у предпринимателя открыт счет, приостановил лишь выполнение распоряжений предпринимателя, сделанных с использованием системы электронных платежей, однако она не была лишена возможности  осуществлять платежи посредством личного обращения в банк в случае своевременного обращения, а не вечером последнего дня подписания контракта.

           Установив, что на момент истечения регламентного срока подписания контракта, на электронной площадке отсутствовал подписанный со стороны индивидуального предпринимателя проект контракта, а также документы, подтверждающие предоставление им обеспечения исполнения контракта, Управление пришло к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя признаков недобросовестности, выразившемся в бездействии, результатом которого явилось не подписание контракта, вследствие чего последний правомерно признан уклонившимся от заключения контракта.

           Следовательно, у Управления имелись правовые основания для принятия  решения о включении ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

           Довод заявителя об отсутствии вредных последствий в результате недобросовестного поведения подлежит отклонению, поскольку учреждением заключен контракт со вторым участником, ценовое предложение которого, на 3000 рублей ниже, чем предлагалось победителем аукциона. При этом суд правомерно отметил справедливость возражения третьего лица о том, что в случае отказа второго участника электронного аукциона от заключения контракта, учреждению пришлось бы проводить повторный аукцион.

           В отношении довода жалобы о неоднократной и необоснованной, по мнению предпринимателя,  ссылки суда первой инстанции на судебные акты по делу №А59-6179/2018, коллегия нарушений не усматривает, поскольку в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ, установленные по названному делу обстоятельства не были положены в основу выводов суда по настоящему делу.

           Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

           Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

           Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

           Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

    По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 руб., понесенные предпринимателем при ее подаче, на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя. В оставшейся части излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату предпринимателю из бюджета как излишне уплаченная в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.07.2019  по делу №А59-3227/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 312650127000067, ИНН 

<

***>)  из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №32 от 28.08.2019.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

           Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович