ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-2680/2016

31 мая 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  28 мая 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 мая 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шаровой Н.А.,

судей  Бодунковой С.А., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2401/2018) конкурсного управляющего Мамеева Руслана Ринадовича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 07 февраля 2018 года по делу № А70-2680/2016 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» Мамеева Руслана Ринадовича к Гофману Андрею Андреевичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 86 349 430 рублей 35 копеек, к Сагайдачной Валентине Ивановне о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 61 332 517 рублей 75 копеек, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» (ИНН 7722532078, ОГРН 1047796917420),

при участии в судебном заседании:  

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» ФИО2 – представитель ФИО5, доверенность от 18.04.2018, срок один год;

от ФИО3 – лично, предъявлен паспорт; представитель ФИО6, доверенность от 12.07.2017, срок доверенности три года;

от  ФИО4 - представитель ФИО6, доверенность от 31.08.2017, срок доверенности три года;

от общества с ограниченной ответственностью «СовАрмСтрой» - представитель ФИО7, доверенность от 23.01.2018,

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2016 общество с ограниченной ответственностью «Интерстрой» (далее – ООО «Интерстрой») признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждён ФИО2. 

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» № 192 от 15.10.2016. 

21.08.2017 конкурсный управляющий ООО «Интерстрой» обратился в Арбитражный суд Тюменской области  с заявлением к ФИО3 (далее – Гофман А.А., ответчик-1) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 86 349 430 рублей 35 копеек, ФИО4 (далее – ФИО4, ответчик-2) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 61 332 517 рублей 75 копеек.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07 февраля 2018 года по делу № А70-2680/2016 производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «Интерстрой» в части требования о привлечении к субсидиарной ответственности Гофмана А.А. за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд, в качестве руководителя должника прекращено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий ООО «Интерстрой» просит отменить определение Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2680/2016 от 07.02.2018, принять по делу новый судебный акт. Привлечь Гофмана А.А. к субсидиарной ответственности и взыскать в пользу ООО «ИнтерСтрой» в порядке субсидиарной ответственности 86 349 430,35 руб.; привлечь ФИО4 к субсидиарной ответственности и взыскать в пользу ООО «Интерстрой» в порядке субсидиарной ответственности 66 343 178,35 руб.

Жалоба мотивирована следующим:

- поскольку заявление поступило в суд после 01.07.2017, привлечение ответчиков к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) допустимо в силу прямого указания пункта 3 статьи 4 Федерального закона № 266-ФЗ от 29.07.2017;

- признаки неплатежеспособности имелись у должника (ООО «Интерстрой») не позднее января 2015 года (31 января 2015 г.). Таким образом, в силу п. 2. ст. 9 Закона о банкротстве, директор ООО «Интерстрой» Гофман А.А. был обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) до 01.03.2015 г., однако этого сделано им не было;

- в дополнении к заявлению конкурсный управляющий указывал подтвержденные судебными актами обстоятельства, на основании которых Гофман А.А. должен был определить признаки неплатежеспособности общества и обратиться в суд с заявлением о признании ООО «Интерстрой» банкротом (реквизиты судебных актов и их содержание приведены по тексту жалобы);

- в заявлении конкурсный управляющий указал, что участники ООО «Интерстрой» Гофман А.А. и ФИО4 во исполнение п. 3.1. ст. 9 Закона о банкротстве были обязаны потребовать проведения внееочередного собрания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, в течение десяти календарных дней со дня истечения срока предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве (01.03.2015, с 01.03.2015 г. + 10 календарных дней). Однако участниками ООО «Интерстрой» Гофманом А.А. и ФИО4 не были представлены какие-либо доказательства о принятии мер по созыву собрания участников ООО «Интерстрой», в целях принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании организации банкротом;

- Гофман А.А., являясь директором ООО «Интерстрой», заключил сделки, которые признаны недействительными вступившими в законную силу судебными актами и в результате которых должнику был причинен существенный вред: 

сделки по перечислению ООО «Интерстрой» в пользу Гофмана А.А. премии в виде КТУ на общую сумму 2 613 469,71 руб. (признаны недействительными вступившим в силу судебным актом - постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу № А70-2680/2016); 

взаимосвязанные сделки заключенные между ООО «Интерстрой» и ООО «ЗапСибИнвестСтрой»: договор займа № 1 от 21.05.2015 (далее - договор займа); договор залога б/н от 21.05.2015 (далее - договор залога); нотариальное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество № 89 АА 0661142 от 07.09.2015 (далее - нотариальное соглашение); соглашение о проведении зачета взаимных задолженностей от 21.05.2015. Данные взаимосвязанные сделки признаны недействительными на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2017 по делу №А70-2680/2016. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 г. по делу № А70-2680/2016, определение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2018 по делу № А70-2680/2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения. Результатом заключения и исполнения вышеуказанных сделок, стал вывод имущества ООО «Интерстрой» в виде денежных средств в размере 2 613 469,71 руб. и шести единиц транспортных средств и самоходной техники;

- Гофман А.А., в условиях неплатежеспособности ООО «Интерстрой», в отсутствие реальной хозяйственной деятельности, своим бездействием - не инициированием процедуры увольнения работников ООО «Интерстрой» с июня 2015 г. (в отношении 102 работников), необоснованно увеличил задолженность перед работниками должника в сумме 12 784 478,55 руб. При этом, как видно из выписки по расчетному счету, все поступающие денежные суммы по исполнявшимся ООО «Интерстрой» контрактам были направлены на погашение задолженности по заработной плате перед работниками ООО «Интерстрой», а долги перед кредиторами, включенными в настоящее время в реестр требований кредиторов должника, не погашались.

В поступившем на апелляционную жалобу отзыве ответчики просят оставить определение суда первой инстанции без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 28.05.2018, представитель конкурсного управляющего ООО «Интерстрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. 

Представитель ООО «СовАрмСтрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе конкурсного управляющего ООО «Интерстрой». 

Представитель Гофмана А.А. и ФИО4 высказались по доводам отзыва.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области от 07 февраля 2018 года по делу № А70-2680/2016 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции находит вынесенное определение подлежащим изменению.

Из представленной в материалы дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 02.06.2016 следует, что участниками ООО «Интерстрой» являются Гофман А.А., с долей в уставном капитале равной 71%, и ФИО8, с долей в уставном капитале равной 29% (т.61, л.д. 22).

Как установлено судом, 16.06.2017 в Арбитражный суд Тюменской области обращался конкурсный управляющий ООО «Интерстрой» с заявлением к бывшему руководителю должника Гофману А.А. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 86 349 430 рублей 35 копеек.

В качестве правового основания конкурсным управляющим должником был указан пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве (нарушение руководителем должника обязанности по подаче в суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом)).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2017 конкурсному управляющему отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2017 определение Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2017 по делу № А70-2680/2016, вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «Интерстрой» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Гофмана А.А., в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Интерстрой» оставлено без изменения, апелляционная жалоба конкурсного управляющего - без удовлетворения.

В рамках настоящего обособленного спора конкурсный управляющий ФИО2 в качестве одного из правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника вновь ссылается на нарушение бывшим руководителем должника Гофманом А.А. обязанности по подаче в суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), со ссылкой на действующую норму права – статью 61.12 Закона о банкротстве, при этом указывая иную дату (период), когда, по его мнению, ответчиком должна была быть исполнена установленная законом обязанность по обращению в арбитражный суд.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, суд первой инстанции в данной части производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «Интерстрой» прекратил, признав его тождественным требованиям, в отношении которых уже имеется вступивший в законную силу судебный акт.

Суд апелляционной инстанции с выводами обжалуемого определения в указанной части соглашается.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции на момент обращения с заявлением – 16.06.2017, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

На основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в актуальной редакции неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Таким образом, условия для наступления субсидиарной ответственности по старым и новым правилам Закона о банкротстве остались неизменными, что предопределяет один и тот же состав фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию при обращении с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по данному основанию (неисполнение обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом).

Исходя из пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», тождественность заявленных требований определяется при совпадении сторон, предмета и основания искового заявления. Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику, основанием иска - обстоятельства, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Исследуя вопрос о тождественности двух заявлений конкурсного управляющего в рамках настоящего дела о банкротстве, суд первой инстанции правильно исходил из того, что предметы и основания данных заявлений полностью совпадают.

Изменение истцом даты, начиная с которой у ООО «Интерстрой» сложились признаки неплатежеспособности и возникла обязанность должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом), не преобразует вновь заявленное требование в нетождественное ранее рассмотренному. Основание такого требования – незаявление о банкротстве при наличии признаков несостоятельности. 

Изменение управляющего мнения о моменте наступления несостоятельности  должника может происходить неоднократно, но не дает право на неоднократность заявления о субсидиарной ответственности контролирующего лица за необращение. 

момент наступления несостоятельности  должника – бремя доказывания конкурного управляющего, которое им реализовано в предыдущем обособленном споре с несением , по правилам ст. 9 АПК РФ,  рисков совершения (несовершения) тех или иных процессуальных действий. 

Указание в настоящем обособленном споре  иного момента наступления признаков несостоятельности не исключает тождества споров. 

Привлекаемое к ответственности лицо вправе рассчитывать на разумные пределы преследования, обеспечиваемые   судом применением процессуальных правил при рассмотрении неоднократных требований к ответчику и внесении в его положение правовой определенности.

Поэтому доводы апелляционной жалобы о необоснованном прекращении производства по заявлению конкурсного управляющего в соответствующей части апелляционным судом отклоняются.

Также конкурсным управляющим ООО «Интерстрой» ФИО2 заявлено требование о привлечении к Гофмана А.А. и ФИО4  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.12. Закона о банкротстве как к лицам, контролирующим должника (участникам общества), в связи с не созывом участниками общества внеочередного собрания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника (банкротом) или принятию такого решения. 

В данном случае предмет заявленного требования не имеет тождества с рассмотренным ранее заявлением конкурсного управляющего.

Разрешая требование по существу, суд первой инстанции в указанной части правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в действующей редакции неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, также влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено Законом. 

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства, повлекшего причинение вреда имущественным правам кредиторов должника, были предусмотрены нормами статьи 10 Закона о банкротстве (утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ). 

Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Тюменской области после 01.07.2017, суд первой инстанции правильно рассмотрел заявление по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации придание обратной силы закону - исключительный тип его действия во времени, использование которого относится к прерогативе законодателя; при этом либо в тексте закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма; законодатель, реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает специфику регулируемых правом общественных отношений; обратная сила закона применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное законодательство, пенсионное законодательство); в отношениях, субъектами которых выступают физические и юридические лица, обратная сила не применяется, ибо интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам другой, не нарушившей закон (Решение от 1 октября 1993 года № 81-р; определения от 25 января 2007 года № 37-О-О, от 15 апреля 2008 года № 262-О-О, от 20 ноября 2008 года № 745-О-О, от 16 июля 2009 года № 691-О-О, от 23 апреля 2015 года № 821-О и др.).

Данная правовая позиция дополнительно закреплена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина ФИО9».

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

Из существа требования, заявленного конкурсным управляющим должником следует, что обязательства участников общества Гофмана А.А. и ФИО4 по созыву общего собрания участников общества для целей принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом или принятию такого решения, возникли задолго до вступления в законную силу Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ. 

В ранее действующей редакции закона субъектом гражданско-правовой ответственности по основаниями, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, во взаимосвязи со статьей 9 Закона о банкротстве, являлся только руководитель должника, а не учредители (участники). Норм о возможности привлечения к субсидиарной ответственности участников за необеспечение обязанности по инициированию собрания с вынесением на повестку дня вопроса о ликвидации общества, путем подачи соответствующего заявления в суд, не существовало.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к справедливому выводу о невозможности привлечения Гофмана А.А. и ФИО4 к ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве, так как это приведет к нарушению принципа невозможности придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лица по сравнению с тем, как они существовали в момент совершения деяния, закрепленного статьей 54 Конституции Российской Федерации.

В отношении Гофмана А.А. конкурсным управляющим также заявлено требование о привлечении его к субсидиарной ответственности на основании абз. 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Требования в указанной части обоснованы обстоятельствами совершения ответчиком подозрительных сделок, оспоренных и признанных недействительными в самостоятельном порядке в рамках обособленных споров в настоящем деле о банкротстве, в результате которых должнику и кредиторам был причинен вред в объеме выведенных в связи со сделками активов.

В силу пункта 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (п.п.1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве). 

Из материалов дела следует и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что до передачи полномочий конкурсному управляющему ФИО2, руководителем ООО «Интерстрой» являлся Гофман А.А. 

Таким образом, в рассматриваемом случае Гофман А.А. являлся лицом, контролирующим должника, и, соответственно, является субъектом, который в силу Закона о банкротстве может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

На основании абзаца 2 пункта 2 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии такого обстоятельства как: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В ранее действовавшей норме статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) содержалось аналогичное основание привлечения к субсидиарной ответственности: «пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона» (абз. 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений на основании Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ).

Таким образом, порядок реализации Гофманом А.А. принадлежащих ему субъективных прав в статусе участника (директора) и контролирующего должника лица подчинялся тем же правилам и ограничениям, которые действовали в соответствующие периоды совершения им вредоносных сделок. В этой связи рассмотрение основанного на абзаце 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве требования конкурсного управляющего является правомерным и не противоречит частноправовому принципу недопустимости придания обратной силы закону, поскольку не ухудшает положение ответчика по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

Согласно пункту 4 статьи 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Из заявления конкурсного управляющего следует, что в рамках дела о несостоятельности банкротстве ООО «ИнтерСтрой» конкурсным управляющим были оспорены сделки, по результатам, которых приняты следующие судебные акты: 

- постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу №А70-2680/2016 признана недействительной сделка по перечислению ООО «Интерстрой» в пользу Гофмана А.А. премии в виде КТУ на общую сумму 2 613 469 рублей 71 копейка, применены последствия недействительности в виде взыскания с Гофмана А.А. в пользу ООО «Интерстрой» 2 613 469 рублей 71 копейки. 

- определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2017 года по делу № А70-2680/2016 признаны недействительными сделки, заключенные между ООО «Интерстрой» и ООО «ЗапСибИнвестСтрой»: договор займа № 1 от 21.05.2015; договор залога б/н от 21.05.2015; нотариальное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество № 89 АА 0661142 от 07.09.2015; соглашение о проведении зачета взаимных задолженностей от 21.05.2015. Применены последствия недействительности сделок в виде обязания ООО «ЗапСибИнвестСтрой» возвратить в конкурсную массу ООО «Интерстрой» следующие транспортные средства и самоходные машины: 

1) УРАЛ 32551-0010-59, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) Х1р32551091353042, двигатель (модель) № ЯМЗ-236НЕ2-24 90277577, 2009 года выпуска. 

2) ГАЗ-2217, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) Х9622170080607561, двигатель (модель) № *405240*83044641*, 2008 года выпуска.

3) BEAFA№G DE№CHI №D3250F3, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) LBZ146FBO8A001798, двигатель (модель) № ЦВ615 46 1508В026660, 2008 года выпуска. 

4) BEAFA№G DE№CHI №D3250F3, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) LBZ146FB88A001791, двигатель (модель) № ЦВ615 46 1508В026668, 2008 года выпуска. С ООО «ЗапСибИнвестСтрой» в конкурсную массу ООО «Интерстрой» взысканы денежные средства в размере 1 141 000 рублей. 

Полагая, что путем совершения вышеуказанных сделок бывшим руководителем должника причинен вред кредиторам, конкурсный управляющий обратился в суд с настоящим требованием о привлечении Гофмана А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Из обстоятельств настоящего дела известно, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу №А70-2680/2016 признаны недействительными сделки по перечислению обществом «Интерстрой» в пользу Гофмана А.А. премии в виде КТУ на общую сумму 2 613 469 руб. 71 коп. Применены последствия недействительности данных сделок: взыскано с Гофмана А.А.  в пользу ООО «Интерстрой» 2 613 469 руб. 71 коп. 

Указанное постановление оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.10.2017.

Признавая выплату ответчиком премий в свою пользу в размере 2 613 469 руб. 71 коп., суд в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу №А70-2680/2016 пришел к следующим выводам:

«начисление и выплата премиальных сумм по КТУ в условиях неплатежеспособности должника и к тому же частично по коэффициентам, превышающим установленные Положением по оплате, не может считаться добросовестным и разумным поведением генерального директора общества.

В указанный период у должника имелись не исполненные обязательства перед контрагентами, в том числе подтвержденные вступившими в законную силу судебными актами. В связи с чем спорные средства могли бы быть направлены на исполнение обязательств перед кредиторами и, тем самым, на уменьшение размера заявленных к должнику требований.

В такой ситуации начисление самому себе КТУ, да еще и в ряде случаев произвольное начисление по повышенным коэффициентам, не соответствующим положению о премировании,  расценивается судом апелляционной инстанции как имеющее цель причинения вреда интересам кредиторов».

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО «Интерстрой», на сегодняшний день взысканная в порядке реституции по постановлению от 06.07.2017 денежная сумма в конкурсную массу не поступала.

Таким образом, вредоносные последствия от совершения сделки в виде необоснованной выплаты премий генеральным директором ООО «Интерстрой» Гофманом А.А. самому себе не устранены и сохраняются, что, безусловно причиняет кредиторам ООО «Интерстрой» имущественный вред в размере 2 613 469 руб. 71 коп.

 Более того, неправомерная выплата   значительной суммы реальных денежных средств  на длительное время исключила её из коммерческого оборота должника как источник (средство) извлечения дополнительного дохода, чем усугубила состояние неплатежеспособности должника.   

Поэтому реституционное требование к Гофману А.А. о её возврате в конкурсную массу (более того, неисполняемое им в заметной степени) не компенсирует указанной вредоносности (дополнительной убыточности) данной выплаты для должника. 

В рамках другого обособленного спора конкурсный управляющий ООО «Интерстрой» ФИО2 обращался в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, в котором просил:

- признать недействительными взаимосвязанные сделки, заключенные между ООО «Интерстрой» и обществом с ограниченной ответственностью «ЗапСибИнвестСтрой» (далее - ООО «ЗапСибИнвестСтрой»): договор займа № 1 от 21.05.2015; договор залога б/н от 21.05.2015; нотариальное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество № 89 АА 0661142 от 07.09.2015; соглашение о проведении зачета взаимных задолженностей от 21.05.2015;

- применить последствия недействительности сделок в виде возврата в конкурсную массу ООО «Интерстрой» транспортных средств и самоходных машин (6 единиц).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2017 года по делу № А70-2680/2016 заявление конкурсного управляющего удовлетворено, резолютивная часть определения изложена следующим образом:

«признать недействительными сделки, заключенные между обществом с ограниченной ответственностью «Интерстрой» и обществом с ограниченной ответственностью «ЗапСибИнвестСтрой»: договор займа № 1 от 21.05.2015; договор залога б/н от 21.05.2015; нотариальное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество № 89 АА 0661142 от 07.09.2015; соглашение о проведении зачета взаимных задолженностей от 21.05.2015. 

Применить последствия недействительности сделок. 

Обществу с ограниченной ответственностью «ЗапСибИнвестСтрой» возвратить в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» следующие транспортные средства и самоходные машины: 

1) УРАЛ 32551-0010-59, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) Х1р32551091353042, двигатель (модель) № ЯМЗ-236НЕ2-24 90277577, 2009 года выпуска. 

2) ГАЗ-2217, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) Х9622170080607561, двигатель (модель) № *405240*83044641*, 2008 года выпуска. 

3) BEAFA№G DE№CHI №D3250F3, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) LBZ146FBO8A001798, двигатель (модель) № ЦВ615 46 1508В026660, 2008 года выпуска. 

4) BEAFA№G DE№CHI №D3250F3, гос. номер 

<

***> идентификационный номер (VI№) LBZ146FB88A001791, двигатель (модель) № ЦВ615 46 1508В026668, 2008 года выпуска. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибИнвестСтрой» в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» денежные средства в размере 1 141 000 руб. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибИнвестСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000 руб.».

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по делу № А70-2680/2016 определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2017 года по делу № А70-2680/2016 оставлено без изменения.

 Судебный акт не исполнен.

Как пояснили  конкурсный управляющий и кредитор, в период после совершения оспоренных сделок  транспортные средства приведены в изношенное, непригодное к нормальной эксплуатации состояние ,  их возврат  заведомо не пополнит конкурную массу должника, а скорее принесет дополнительные расходы.  

Суд апелляционной инстанции в указанном постановлении от 30.01.2018 квалифицировал договор займа, договор залога транспортных средств должника, нотариально удостоверенное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество как самостоятельные  сделки, направленные и фактически повлекшие  удовлетворение требований ООО «ЗапСибИнвестСтрой» на исключительных, не доступных иным кредиторам должника, условиях. Исключительность условий этих сделок установлена апелляционным судом исходя из того, что они привели к удовлетворению требований ООО «ЗапСибИнвестСтрой», основанных на договоре подряда, задолженность по которому не подлежала принудительному взысканию ввиду истечения сроков исковой давности:

«долг  3 739 469,91 руб. представляет собой часть стоимости переданных должнику 29.02.2012 результатов работ по договору подряда № 13/С-10 от 25.10.2010 (на сумму 11 012 633,15 руб.),  в отношении которого, по общему правилу в мае 2015 года (спорная новация),  пропущен трехлетний срок исковой давности.

Новация долга по договору подряда по взаимному соглашению ООО «Интерстрой» и ООО «ЗапСибИнвестСтрой» в заемное обязательство состоялась 21.05.2015, то есть после истечения срока исковой давности.

Изложенные обстоятельства указывают на то, что ООО «ЗапСибИнвестСтрой» воспользовалось преимуществом, которое было недоступно иным контрагентам ООО «Интерстрой».  

Гофман А.А., более того, заключил от имени должника договор залога транспорта, в обеспечение обязательства с истекшей давностью.

Данное преимущество неправомерно создано Гофманом А.А., (более того, заключившим от имени должника договор залога транспорта)  который в силу этого предполагается  извлекающим нераскрытые бонусы из этих сделок. 

   В период прекращения хозяйственной деятельности ( в июне 2015 года), прекращения исполнения контрактов , при наличии признаков несостоятельности не соответствует стандартам добросовестности и разумности новация обязательства (с очевидно отрицательной  перспективой судебной защиты) и предоставление ему отсутствовавшего ранее  обеспечения. 

 «Обновление» долга, в отношении которого истек срок исковой давности, подобным образом привело к тому, что должник лишился инструмента правовой защиты заявить об истечении срока исковой давности в случае предъявления к нему требования об оплате долга в судебном порядке. Вместо этого стороны подтвердили существование денежного обязательства, а впоследствии погасили требования ООО «ЗапСибИнвестСтрой» путем передачи заложенного имущества в порядке обращения на него взыскания во внесудебной процедуре».

Отмеченные сделки были признаны недействительными на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве как сделки, совершенные с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, а также на основании статей 10, 168 ГК РФ ввиду злоупотребления правом сторонами сделок.

На момент совершения спорных сделок, а также утраты должником права собственности на транспортные средства в результате обращения взыскания на предмет залога по нотариально удостоверенному соглашению за должником числилась непогашенная задолженность в сумме, превышающей 30 млн. руб., возникшая заведомо и задолго ранее спорных сделок, подтверждённая   судебными  актами.

 В период совершения спорных сделок должник прекратил и выплату зарплаты своим работникам. К этому моменту у ООО «Интерстрой» образовалась также задолженность по обязательным платежам.

Цель восстановления имущественного положения ООО «Интерстрой» через применение института реституции в виде истребования поименованных в резолютивной части определения Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2017 года по делу № А70-2680/2016 транспортных средств с ООО «ЗапСибИнвестСтрой» и взыскания с него 1 141 000 руб. действительной стоимости двух единиц не достигнута. Как пояснили апелляционному суду представители конкурсного управляющего ООО «Интерстрой» и ООО «СовАрмСтрой» (статья 81 АПК РФ), транспортные средства в количестве 4 единиц возвращены в конкурсную массу, однако, несмотря на это, значительный эксплуатационный износ спецтехники препятствует их использованию по назначению.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по делу №А70-2680/2016 отклонены доводы о плохом состоянии транспорта: если ответчик имел в них интерес и их стоимость определена экспертным путем, то в сумме не меньшей могли быть удовлетворены требования кредиторов. Суд в этой связи также заключил, что и должник мог в той же степени распоряжаться этим имуществом, по меньшей мере, чтобы выплатить долги по заработной плате.

Таким образом, суд заключил, что ценность и пригодность к коммерческой эксплуатации отчужденного в пользу ООО «ЗапСибИнвестСтрой» имущества ответчиком не опровергнуты. Обстоятельства причинения должнику имущественного вреда, эквивалентного рыночной стоимости шести единиц спецтехники, признаны судом установленными.

Более того, неправомерное выведение из коммерческой деятельности или возможности продажи  на рыночных условиях (с получением денежного эквивалента) специального  транспорта на длительное время исключило его из коммерческого оборота должника как источник (средство) извлечения дополнительного дохода, чем усугубило состояние неплатежеспособности должника.   

Поэтому реституционное требование к конктрагенту  о  возврате транспорта или его стоимости в конкурсную массу (более того, неисполняемое в полной мере)  не компенсирует указанной вредоносности (дополнительной убыточности) для должника данного выведения активов.

Кроме того,  очевидно, что транспортные средства до их возвращения в конкурсную массу были вовлечены в коммерческую эксплуатацию и подверглись износу в степени, не позволяющей на сегодняшний день извлекать доход от их дальнейшего использования (например, сдавая в аренду до момента реализации на торгах) либо отчуждать по возмездным сделкам на рыночных условиях.

Таким образом, в результате совершения ООО «Интерстрой» под руководством Гофмана А.А. указанных сделок  кредиторам должника был причинен имущественный вред в размере 3 943 000 руб. (стоимость 6 единиц неправомерно отчужденных транспортных средств, установленная экспертным путем). 

Присужденная в порядке реституции стоимость двух единиц спецтехники (1 141 000 руб.), проданных последующим приобретателям, ответчиком не выплачена.

Обстоятельства совершения оспоренных конкурсным управляющим в судебном порядке сделок должника причинили вред кредиторам ООО «Сибирь-Электро». Все сделки оспорены по специальным основаниям Закона о банкротстве (статья 61.2 Закона о банкротстве), а также по мотивам злоупотребления правом (статья 10, 168 ГК РФ).

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление от 21.12.2017 № 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Согласно пункту 56 Постановления от 21.12.2017 № 53, по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Таким образом, на заявителе лежит обязанность по доказыванию совершения и одобрения контролирующими лицами сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Существенная убыточность сделки является оценочной категорией.

Суд оценивает сделку на предмет ее существенной убыточности исходя из конкретных обстоятельств ее совершения.

Как следует из вышеупомянутых судебных актов, конкурсным управляющим в процессе исполнения своих обязанностей были оспорены сделки должника, от имени которого при их совершении выступал руководитель должника Гофман А.А., который без видимых на то правовых и экономических оснований совершал вывод имущества должника – транспортных единиц и денежных средств, сознательно действуя во вред кредиторам и обществу. 

Как разъяснено ФНС России в пункте 4.1.1 письма от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ», в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 для целей оспаривания сделок введено новое оценочное понятие - существенный вред (ранее статья 10 предусматривала просто наличие вреда).

При этом новая редакция Закона о банкротстве не содержит критериев, по которым возможно квалифицировать вред как существенный или несущественный.

В этой связи с учетом аналогии пункта 2 статьи 61.2, статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» рекомендуется считать существенным вредом вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20-25% общей балансовой стоимости имущества должника.

Размер существенности может быть и меньше, если доказать, что выведено имущество, отсутствие которого осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что денежные средства, выплаченные в виде премий ответчиком в свою пользу, могли быть израсходованы на погашение имеющейся в соответствующий период времени задолженности (обстоятельства неплатежеспособности ООО «Интерстрой» в период январь 2015 – апрель 2016 проанализированы в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу №А70-2680/2016). Денежные средства являются наиболее ликвидным активом, и их необоснованная растрата при заведомом игнорировании нужд должника и его обязательств перед кредиторами и работниками по выплате заработной плате наносят значительный ущерб ООО «Интерстрой».

Сумма сделки  является значительной.  

Транспорт должника, отчужденный в пользу иного лица в отсутствие правовых и экономических оснований, использовался ООО «Интерстрой» в предпринимательской деятельности. Его утрата привела к невозможности должника осуществлять коммерческую деятельность и извлекать доход от эксплуатации основных средств, как следствие, снизило гарантии правовой защиты кредиторов должника получить причитающееся по обязательствам ООО «Интерстрой» перед ними.

Безотносительно к соотношению стоимости транспорта с балансовой стоимостью активов на последнюю отчетную дату его утрата сама по себе наносит должнику существенный вред, поскольку создает затруднение в ведении хозяйственной деятельности без основных средств.

Поскольку существенный вред - понятие оценочное, суд апелляционной инстанции находит приемлемым опираться не только на нормы корпоративного законодательства по аналогии, но и применять иные методы определения рассматриваемого критерия.

Согласно реестру требований кредиторов по состоянию на 05.02.2017, суммарный размер требований кредиторов второй очереди составил 4 815 992 руб., третьей очереди – 51 992 696,86 руб. (часть 2 раздела 3 реестра – основная задолженность), а также 30 136 105,09 руб. – финансовые санкции (л.д. 40-67 т. 99).

Объем вреда, причиненного в результате вредоносных сделок, составляет 6 556 469,71 руб., что составляет 11,54% от консолидированного размера кредиторских требований в части основной задолженности в соответствии с реестром требований кредиторов (4 815 992 руб. + 51 992 696,86 руб. = 56 808 688,86 руб.).

Такое соотношение, по мнению апелляционного суда,  образует признак существенности.

Как разъяснено в пункте 19 Постановления от 21.12.2017 № 53 при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при опровержении установленных законом презумпций (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Если банкротство наступило в результате действий (бездействия) контролирующего лица, однако помимо названных действий (бездействия) увеличению размера долговых обязательств способствовали и внешние факторы (например, имели место неправомерный вывод активов должника под влиянием контролирующего лица и одновременно порча произведенной должником продукции в результате наводнения), размер субсидиарной ответственности контролирующего лица может быть уменьшен по правилам абзаца второго пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве (абз. 3 п. 19 Постановления от 21.12.2017 № 53).

Оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности оснований для возложения на Гофмана А.А.  субсидиарной ответственности в полном размере, предусмотренном п. 11 ст. 61.11 Закона о несостоятельности , поскольку материалами дела не подтверждается его неправомерное управленческое или корпоративное влияние кроме оспоренных сделок   и не доказана его вина и вина Сагайдачной в  доведении должника до невозможности погасить требования кредиторов сверх сумм оспоренных сделок.

Соответствующие расчеты дополнительной убыточности сделок, находящейся в причинно-следственной связи с невозможностью удовлетворить требования кредиторов конкурным управляющим не приведены. Такая связь установлена судом в размере не менее 6 556 469,71 руб. как сумма, складывающаяся из стоимости выведенных активов (денег и транспортных средств) .

Во всяком случае, конкурсным управляющим не доказано, какие конкретно иные, помимо подозрительных сделок, действия (бездействие) находятся в причинной связи с невозможностью удовлетворить требования кредиторов в остальной части.

Конкурсный управляющий также считает, что Гофман А.А., в условиях неплатежеспособности ООО «Интерстрой», в отсутствие реальной хозяйственной деятельности, своим бездействием - не инициированием процедуры увольнения работников ООО «Интерстрой» с июня 2015 г. (в отношении 102 работников), необоснованно увеличил задолженность перед работниками должника в сумме 12 784 478,55 руб.

В отношении доводов о неправомерном наращивании задолженности по заработной плате апелляционный суд пришел к выводу об их необоснованности  с точки зрения  возможности немедленного увольнения работников без сохранения предусмотренных трудовым законодательством гарантий, отсутствия расчетов такого наращивания, обоснованного конкретными фактами хозяйственной деятельности должника, их хронологией, правовым положением и условиями труда  каждого работника 

Поэтому оснований для возложения на ответчика субсидиарной ответственности в размере, определенном строго в соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве не установлено.

В силу разъяснений пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Указанные положения законодательства не исключают возможность привлечения контролирующего лица к иной ответственности за действия, совершенные за пределами названного трехлетнего периода, например, к ответственности, предусмотренной законодательством о юридических лицах (статья 53.1 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон об акционерных обществах), статья 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) и т.д.).

Приведенный выше абзац разъяснений  означает, что за деяния контролирующего лица, совершенные  за пределами трехлетнего периода (до возбуждения дела о банкротстве)  оно может быть привлечено к ответственности в виде убытков, а не субсидиарной ответственности. 

 Для могущих быть вмененными Гофману А.А. обстоятельств неуплаты обязательных платежей – указанный период является двухлетним, поскольку до введения в действие главы III.2   Закона о банкротства, лицо  определялось контролирующим по критерию влияния на должника в течение двух лет до возбуждения дела о банкротстве (ст. 2 Закона о банкротстве в ред. в Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ).

Убытки взыскиваются судом при доказанности состава деликтного правоотношения (факта неправомерных действий, убытков, размера, причинно-следственной связи  между неправомерными действиями и убытками). В данном случае об убытках конкурсным управляющим не заявлено и  материалы дела не дают оснований для вывода о доказанности юридического состава для взыскания с ответчиком убытков. 

Как следует и материалов дела, в связи с проведенной налоговой проверкой по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 налоговым органом было принято решение № 13-3-66/9 от 06.03.2015.

Решением Инспекции ООО «Интерстрой» привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 3 924 033,40 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 44 029 772 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 15 646 875,16 руб.

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 22.05.2015 № 0234, которым решение Инспекции отменено в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 22 995 338 руб., привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 299 533,801 руб., начисления пени в связи с неуплатой суммы налога на прибыль в размере 7 663 421,26 руб. (л.д. 35-44 т. 61).

Определением от 05.08.2016 в реестр требований кредиторов ООО «Интерстрой» включено требование уполномоченного органа в сумме 36 304 940 рублей 31 копейка, из них 24 827 475 рублей 97 копеек - основной долг, 9 853 464 рубля 74 копейки - пени, 1 633 999 рублей 60 копеек - штраф, в том числе: 

- по налоговым платежам 36 054 024 рубля 41 копейка, из них 24 602 134 рубля 08 копеек - налог, 9 827 890 рублей 73 копейки - пени, 1 623 999 рублей 60 копеек - штраф; 

- по уплате страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, и в связи с материнством 250 915 рублей 90 копеек, из них 225 341 рубль 89 копеек - основной долг, 25 574 рубля 01 копейка - пени.

Таким образом, требования уполномоченного органа  касаются обязательных платежей за налоговые периоды, истекшие до возбуждения в отношении ООО «Интерстрой» производства по делу о несостоятельности (банкротстве) и до появления у должника признаков объективного банкротства. 

Поэтому в части неуплаты налогов в конкретные периоды времени, ответчик в порядке субсидиарной ответственности отвечать не может.

Требование о взыскании убытков в установленном процессуальном порядке не заявлено.  В период после 2012 года (которым ограничен период налоговой проверки)  общество долгое время вело успешную хозяйственную деятельность, обстоятельства и финансовые результаты которой должны учитываться при  рассмотрении вопроса об убытках контролирующих лиц. Такие обстоятельства  в настоящем обособленном споре не раскрывались. 

Простая квалификация задолженности по обязательным платежам как достаточное основание для её вменения участникам и руководителям хозяйствующего субъекта в качестве убытков законодательством не предусмотрена. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции изменяет определение Арбитражного суда Тюменской области от 07 февраля 2018 года по делу № А70-2680/2016 и частично удовлетворяет заявление конкурсного управляющего ООО «Интерстрой» к Гофману А.А. о привлечении к субсидиарной ответственности путем взыскания с ответчика 6 556 469,71 руб.

В остальной части определение суда первой инстанции оставляется без изменения.

 Руководствуясь п. 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить частично. Определение Арбитражного суда Тюменской области от 07 февраля 2018 года по делу № А70-2680/2016 изменить, изложив следующим образом.

Взыскать с  ФИО3 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой»  6 556 469,71 руб. в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании ст. 61.11 Закона о банкротстве. 

 В остальной части определение Арбитражного суда Тюменской области от 07 февраля 2018 года по делу № А70-2680/2016 оставить без изменения,  апелляционную  жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

 М.В. Смольникова