АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-12894/2019

28 мая 2019 года

г. Екатеринбург

Резолютивная часть решения объявлена 22 мая 2019 года 

Полный текст решения изготовлен 28 мая 2019 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении  протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело №А60-12894/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области 

о признании недействительным решения  по делу № 55 от 30.01.2019 года

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности № 09/01 от 09.01.2018, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО3, представитель по доверенности № 136 от 08.08.2018, удост.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено. 

Общество с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  о признании недействительными решения  по делу № 55 от 30.01.2019 года, предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 30.01.2019 года.

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать, а также материалы проверки.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Дело № 55 по признакам нарушения рекламного законодательства было возбуждено в отношении общества с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» определением от 17.12.2018 (исх. № 23524 от 18.12.2018) по итогам рассмотрения заявления ФИО4 (вх. № 01-19331 от 10.09.2018).

По результатам рассмотрения дела принято решение Свердловского УФАС России  по делу № 55 от 30.01.2019 года, которым   реклама сигар «СОНIВА behike bhk 52», распространенная 28.08.2018на сайте https://www.elTu/news/spool/ncwsJd-6525988.html в статье «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро», признана ненадлежащей, нарушающей требование п.8 ст.7 Закона о рекламе, поскольку реклама табачной продукции не допускается.

30.01.2019 заявителю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим  заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела,  в адрес антимонопольного органа  поступило заявление  ФИО4 в котором он указывает, что на интернет портале www.el.ru, который является зарегистрированным СМИ (Свидетельство о регистрации СМИ ЭЛ № ФС 77 - 70977 от 13.09.2017 года) в период с 28 августа 2018 по 07 сентября 2018 размещена статья(https.//www.eLsu/tiews/spool/newsJd-65352841.html https://www.el.ru/news/spool/newsjd-65259881.html), рассказывающая о деятельности организации и частного лица, занимающихся производством и продажей табачной продукции, в которой  демонстрируется табачная продукция, сведений о вреде курения не размещено.  Указанная статья  содержит сведения  о том когда и где можно приобрести демонстрируемую табачную продукцию (фото здания с табличкой адреса).

 На основании указанного заявления Свердловского УФАС России 17.12.2018  дело  №55 по признакам нарушения рекламного законодательства, поскольку информация, размещенная в статье, носит рекламный характер сигар марки «Коиба».. 

ООО «Сеть городских порталов»  не оспаривает, что 28.08.2018 на сайте сетевого издания «Е1.РУ Екатеринбург Онлайн» опубликован редакционный материал под названием «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро». Автором данного материала является журналист издания ФИО5.

ООО «Сеть городских порталов» считает, что размещенный на сайте материал  носит справочно- информационный характер.

Согласно ч. 1 ст.2 Закона о рекламе, к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации применяются положения Закона о рекламе.

В соответствии с п.1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу  п.2 ст. 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п.3 ч.2 ст. 3 Закона о рекламе, настоящий Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Под информацией в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п.1), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9).

Законодательством Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 5 Закона об информации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя. При этом под рекламой в ст. 3 Закона о рекламе понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.З).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (п. 1.ст. 3 Закона о рекламе).

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Материалами дела установлено, что 28.08.2018 на сайте www.el.ru по адресу ttps://www.el.ru/news/spool/news id-6525988.html была опубликована статья в виде репортажа ФИО5 под заголовком «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро», в тексте которой указано наименование марки сигар «Коиба», использована фотография сигар в коробке, на крышке которой присутствует надпись «СОНIВА behike bhk 52», под фотографией подпись «...По словам Станислава, сигары марки Коиба - это «топчик».

Рассматриваемая информация распространялась в сети Интернет (на сайте http://www.el .ru то есть, на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама,  содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (п.5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 №508).

На основании вышеизложенного Свердловское УФАС России направило в ФАС России ходатайство о наделении Управления полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ООО «Сеть городских порталов» (ИНН 

<

***>, 630099, 

<

...>) по факту распространения на сайте http://www.el.ru рекламы под заголовком «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро», содержащей признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

Письмом (вх.№01-950м от 19.11.2018) ФАС России наделила Свердловское УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по факту распространения вышеуказанной рекламы.

ФАС России в письме от 01.12.2011 №АК/44573 «О рекламе на дорожных знаках» разъяснила, что к рекламе относятся направленные на продвижение на рынке адресованные неопределенному кругу лиц сведения о: наименовании товара и/или его описании, характеристиках, свойствах, наименовании юридического лица или названии его торгового предприятия, в том числе с указанием профиля его деятельности, контактной информацией, результатах интеллектуальной деятельности, в частности произведениях науки, литературы и искусства; программах для электронных вычислительных машин; базах данных; изобретениях, названии мероприятия любого характера (культурном, спортивном и т.п.), его описании, в том числе о месте и сроках его проведения.

При этом, указание исключительно на профиль деятельности организации «Аптека», «Супермаркет», «Салон красоты» (т.е. без указания обозначения, индивидуализирующего данную организацию, - наименования, товарного знака), не подпадает под понятие рекламы.

«СОНIВА behike bhk 52», «Коиба» - марка сигар. Марка, наименование, товарный знак - обозначения, призванные индивидуализировать, выделить конкретный товар среди других аналогичных товаров.

Согласно данным Википедии (https://ru.wikipedia.org/wiki/Cohiba) Cohiba (Коиба)— одна из самых молодых марок кубинских сигар. Торговая марка была зарегистрирована на Кубе в 1966.

Торговая марка - это один из вариантов перевода английского термина «trademark», который имеет единственное правовое значение в русском языке - товарный знак (пар. 6.3 гл. 6 учебника «Право интеллектуальной собственности», ФИО6, «Проспект», 2010), или французского термина «une marque de fabrique ои de commerce» - «торговая марка» и «фабричная марка», которые являются буквальными переводами принятых в Парижской конвенции по охране промышленной собственности терминов (пар. 3 гл. 7 - «Эволюция законодательства об объектах гражданских прав», ФИО7., 2015).

Термины «товарный знак» и «торговая марка» можно считать синонимами, однако первый из них является общепринятым в системе интеллектуальной собственности, а также охраняемым объектом, тогда как термин «торговая марка» таковым не является, хотя и используется в экономической литературе маркетинговой направленности (пар. 6.5 гл. 6 учебника «Право интеллектуальной собственности», ФИО6, «Проспект», 2010).

Управление не согласно с доводом ООО «Сеть городских порталов» о том, что в силу п.3 ст.2 Закона о рекламе требования данного закона не распространяются на информацию, содержащуюся в авторской статье ФИО5 «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за б тысяч и хранит подарок от Кастро», являющуюся справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором рынка), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке, исходя из следующего.

ФАС России в Письме №АК/20024/14 от 19.05.2014 разъяснила, что информация, содержащая одинаковый набор сведений об организациях и оказываемых ими услугах, размещенная на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», представляющем собой каталог, носит справочно-информационный характер, поскольку направлена на извещение потребителей о существовании того или иного товара, предлагаемого к продаже.

При размещении кратких, информационных сведений, такая задача, стоящая перед рекламой, как информирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, не выполняется, поскольку подобная информация, размещенная среди таких же, однородных, сведений многих юридических лиц не позволяет выделить какое-либо одно лицо, товар и сформировать к нему интерес.

Согласно Письму ФАС России №АК/75462/15 от 28.12.2015 информация, содержащая одинаковый набор сведений о товарах, организациях и оказываемых ими услугах, размещенная на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», представляющем собой каталог, носит справочно-информационный характер, поскольку направлена на извещение потребителей о существовании того или иного товара, предлагаемого к продаже. При размещении кратких, информационных сведений, такая задача, стоящая перед рекламой, как информирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, не выполняется, поскольку подобная информация, размещенная среди таких же, однородных, сведений многих юридических лиц не позволяет выделить какое-либо одно лицо, товар и сформировать к нему интерес.

Между тем, в рассматриваемой статье ФИО5 «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро» содержатся сведения только об одной марке сигар - «Коиба», какую-либо информацию о других марках сигар, их аналитическое сравнение, статья не содержит. На общем фоне выделяется конкретный продукт определенной марки, обладающий распознаваемостью для потребителя.

ООО «Сеть городских порталов» указывает, что информация о сигарах марки «Коиба» не является рекламой, поскольку данные сигары не продаются, а хранятся в личных запасах постоянных посетителей, статья не побуждает к покупке данных сигар, а лишь информирует об их наличии, исходя из следующего.

Согласно данным Википедии (https://ru.wikipedia.orR/wiki/Cohiba) в Гаване в 2010 году на XIIHabanosFestival была представлена линейка сигар Cohiba Behike. Новые сигары будет иметь три новых формата, каждый из которых будет представлен в эксклюзивной лакированной коробке из 10 сигар:

• ВНК52 - 20,6 мм диаметр и 119 мм длина.

• ВНК54 - 21,4 мм диаметр и 144 мм длина.

• ВНК56 - 22,2 мм диаметр и 166 мм длина.

Из-за высочайших стандартов данной марки сигары Cohiba не выпускаются в больших количествах, именно по этой причине сигары этой марки часто подделывают как на Кубе, так и в других странах.

Поисковая система сети Интернет на запрос пользователя «сигары «Коиба», выдает перечень сайтов о продаже сигар «Коиба»: cigars-shop.ru, cigara24.ru, tabac.ru, Cigar96.ru.

Таким образом, сигары марки «Коиба» являются предметом купли-продажи, в связи с чем, рассматриваемая статья является сочетанием справочно-информационного материала и сведений рекламного характера, формирующих интерес к конкретной марке сигар, название которой указано, способствуя ее продвижению на рынке, в том числе, и за счет фразы «...сигары марки Коиба - это «топчик».

«Топчик» - это сленг, то, что является топовым, находится в топе.

«Топ» - верхнее положение в таблице или списке с элементами, упорядоченными по какому-либо параметру (https://ru.wiktionary.org).

Представитель ООО «Сеть городских порталов» на вопрос комиссии о том, что такое «топчик», указал, что это лучший товар в своей категории.

Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные данным законом, распространяются не только на рекламу непосредственно самого товара, но и на рекламу средств индивидуализации такого товара («СОНIВА behike bhk 52»), не являющихся предметом купли-продажи, в связи с чем, возможность совершения потребителем покупки сигар «Коиба» непосредственно в месте, о котором идет речь в статье, для формирования и поддержания интереса к данному товару и его продвижения на рынке, обязательной не является.

Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения (ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе).

Таким образом, в статье «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро» содержится реклама сигар марки «Коиба», в связи с чем, на информацию данной статьи распространяются требования Закона о рекламе.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона об охране здоровья граждан, курение табака - использование табачных изделий в целях вдыхания дыма, возникающего от их тления; потребление табака -курение табака, сосание, жевание, нюханье табачных изделий (п. 4 ст. 2).

Федеральный закон от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» (далее - Технический регламент на табачную продукцию) содержит следующие понятия: табачные изделия - продукты, полностью или частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания или нюханья (п. 3 ст.

2), табачная продукция - табачное изделие, упакованное в потребительскую тару (п. 22 ст. 2).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Технического регламента на табачную продукцию, идентификация табачной продукции в целях установления ее принадлежности к сфере действия настоящего Федерального закона проводится по характеризующим ее признакам, установленным настоящим Федеральным законом.

Признаками, характеризующими табачную продукцию, согласно с ч. 2 ст. 3 Технического регламента на табачную продукцию, являются:

1) компонентный состав;

2) способ применения.

Согласно данным Википедии (https://ru.wikipedia.org/wiki/Cohiba) только для производства сигары Cohiba Behike впервые в технологии производства сигар используются табачные листы «mediotiempo» или «Fortaleza4», которые придают этой сигаре исключительный характер и букет.

Сигара (исп. cigarro) — скрутка из листьев табака цилиндрической (или близкой к ней) формы, которую можно курить в том виде, как она есть.

Таким образом, сигары марки «Коиба» являются табачной продукцией.

В соответствии с  ч. 5 ст. 16 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон об охране здоровья граждан) запрет рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе.

В силу п. 8 ст. 7 не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Ответственность за нарушение требований, установленных ст. 7 Закона о рекламе, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель (ч.б и ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст. 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте (п. 17 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Сайт www.el.ru принадлежит ООО «Сеть городских порталов» (ИНН 

<

***>, 630099, 

<

...>).

Таким образом, рекламодатель (автор статьи - корреспондент ООО «Сеть городских порталов» ФИО5) и рекламораспространитель (владелец сайта www.el.ru - ООО «Сеть городских порталов») совпадают в одном лице, таким лицом является ООО «Сеть городских порталов».

Таким образом, реклама сигар «СОН1ВА behike bhk 52», распространенная 28.08.2018 на сайте https://www.e 1 .ru/news/spool/news id-6525988.html в статье «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро» является ненадлежащей, нарушающей требование п.8 ст.7 Закона о рекламе, поскольку реклама табачной продукции не допускается.

При таких обстоятельствах, оснований для признания решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  по делу № 55 от 30.01.2019 года, предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 30.01.2019 года  недействительными у суда не имеется, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.

 Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

СудьяН.В. Гнездилова