ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36561/2019

Дело № А40-5015/19

г. Москва

12 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    С.Л.Захарова   

судей:

И.А.Чеботаревой, ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мелон» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019, принятое судьей        Ласкиной С.О., по делу № А40- 5015/19 (33-31), 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мелон» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

о признании недействительным предупреждения 

при участии:  

от заявителя:

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 02.04.2019 по передов. от 31.05.2019;

ФИО4 по дов. от 28.05.2019; ФИО5 по дов. от 28.05.2019  

 

У С Т А Н О В И Л :

общество с ограниченной ответственностью «Мелон» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 01.08.2018 № 8-18 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 15.04.2019 в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Не согласившись с указанным решением общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, рассмотрев обращение ФИО6, выявил наличие в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств экспресс-теста COLONVIEW на скрытую кровь в кале, путем указания на то, что данный тест предназначен для скрининга колоректального рака.

В этой связи антимонопольный орган направил обществу предупреждение от 01.08.2018 № 8-18 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Законом о защите конкуренции) путем прекращения и недопущения в дальнейшем введения в гражданский оборот фармацевтической продукции иных товаров, а также распространения информации о качестве, потребительских свойствах, назначении такого товара, которая не соответствует действительности, в том числе распространения информации о том, что экспресс-тест COLONVIEW предназначен для скрининга колоректального рака.

Не согласившись с указанным ненормативным актом, общество оспорило его в судебном порядке. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Установив, что тест COLONVIEW на скрытую кровь в кале представляет собой визуальный иммунохроматографический тест для качественного обнаружения гемоглобина человека и гемоглобин-гаптоглобинового комплекса человека в образцах кала, что следует из документов на данное медицинское изделие, и что в данных документах не указано, что он представляет собой тест для скрининга колоректального рака, суд первой инстанции признал обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции. 

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с выводами суда, ссылаясь в обоснование своей позиции на то, что показанием к применению указанного теста, в соответствии с инструкцией по применению является скрининг по выявлению колоректальных раков. Соответственно, указание на то, что тест COLONVIEW является именно тестом для скрининга колоректального рака, по его мнению, отражает его реальное назначение, в противном случае потребителю не будет понятна цель использования данного теста. Общество указывает, что данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, который не исследовал показания к применению теста, а исходил из его названия, указанного в регистрационном удостоверении. В этой связи, по мнению общества, ошибочными являются сделанные судом выводы о наличии в его действиях признаков недобросовестной конкуренции. 

Также общество указывает, что данный тест реализуется им исключительно медицинским организациям, которые являются профессиональными участниками рынка медицинских изделий, что исключает возможность введения в заблуждение относительно его свойств.

Апелляционный суд полагает, что указанные доводы не могут служить основанием для отмены состоявшегося по делу судебного акта, исходя из следующего.

Пункт 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относит выдачу предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в этом Федеральном законе. 

Согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1). 

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 данной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2). 

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи (пункт 1); нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение (пункт 2); перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (пункт 3).

Апелляционный суд соглашается с тем, что в данном случае имелись основания для выдачи обществу оспариваемого предупреждения. 

Так Закон о защите конкуренции признает недобросовестной конкуренцией любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам - либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В главе 2.1 Закона о защите конкуренции (статьи 14.1 - 14.7) закреплен открытый перечень форм недобросовестной конкуренции, одной из которых является недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, запрет на которую установлен в статье 14.2 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Как было установлено при рассмотрении настоящего дела, обществом, которое является дистрибьютером экспресс-теста COLONVIEW на скрытую кровь в кале (регистрационное удостоверение от 02.03.2010 № ФСЗ 2010/06344) распространялась информация об указанном тесте, в том числе на официальных мероприятиях, с указанием на то, что он является тестом для скрининга колоректального рака.

При этом в инструкции по применению данного теста в качестве его назначения указано, что он представляет собой визуальный иммунохроматографический тест для качественного обнаружения гемоглобина человека и гемоглобин-гаптоглобинового комплекса человека в образцах кала. Тест предназначен для профессионального использования в лабораторных условиях для диагностики in vitro.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил непосредственное назначение указанного теста – обнаружение скрытой крови в кале.

В соответствии с названной инструкцией указанный тест имеет следующие показания к применению:

- подозрение на патологии желудочно-кишечного тракта часто протекающие без видимых симптомов за исключением скрытой крови (полипы, язвы, колит, дивертикулит, трещины толстой кишки и др.), 

- скрининг по выявлению онкологических заболеваний онкологических заболеваний верхнего и нижнего отделов желудочно-кишечного тракта, в первую очередь, наиболее распространённых аденокарцином прямой и ободочной кишки (колоректальных раков).

Таким образом, скрининг колоректального рака является лишь одним из показаний к применению указанного теста, в связи с чем не обоснован довод общества о том, что соответствующее указание в распространяемой им информации отражает его прямое назначение.

Таким назначением, как было указано, является обнаружение скрытой крови в кале, наличие которой не является симптомом лишь колоректального рака.

В этой связи то обстоятельство что указанный тест в принципе может приняться в процессе скрининга данного заболевания, не освобождает от обязанности по доведению до потребителей полной информации о товаре, а не только о тех свойствах, упоминание которых в свете злободневности проблемы призвано привлечь внимание потребителя.

Как обосновано отметил суд первой инстанции, соответствующее указание общества в распространяемой им информации о тесте на то, что он является тестом для скрининга именно колоректального рака может создать у обычного потребителя видимость наличия у данного теста безусловного свойства, связанного с выявлением наличия данного заболевания, что не соответствует действительности.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с тем, что в действиях общества имелись признаки недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение относительно потребительских свойств предлагаемого им к продаже теста.

Ссылка общества на то, что оно не реализует тест физическим лицам, а сотрудничает только со специализированными медицинскими организациями, которые являются профессиональными участниками рынка, что исключает возможность введения в заблуждения относительно потребительских свойств товара не принимается апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Данным требованиям оспариваемое предупреждение соответствует, поскольку имелись факты, указывающие на наличие в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции (распространение некорректной информации о потребительских свойствах товара).

В свою очередь обстоятельства, на которые указывает общество, подлежат установлению при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае его возбуждения и не входят в предмет судебного контроля при проверке законности оспариваемого предупреждения. 

С учетом этого, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оно соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем ему было правомерно отказано в удовлетворении заявленного требования.

 

 Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 по делу                                         №А40-5015/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                   С.Л.Захаров

 

Судьи                                                                                                           И.А.Чеботарева

 

                                                                                                                      ФИО1