ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А23-4076/2020

Резолютивная часть постановления объявлена   13.12.2021 

Постановление изготовлено в полном объеме    14.12.2021 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Селивончика А.Г. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307402831800060) – ФИО3 (доверенность от 01.01.2021), от ответчика – государственного казенного учреждения Калужской области «Центр занятости населения города Калуга» (г. Калуга, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) –  ФИО4 (доверенность от 26.12.2020),  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2  на решение Арбитражного суда Калужской области от 23.10.2020 по делу № А23-4076/2020 (судья Погонцев М.И.),

                                         УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с иском к государственному казенному учреждению Калужской области «Центр занятости населения города Калуга» (далее – учреждение) о признании незаконным и отмене решения об одностороннем отказе от 16.04.2020 от исполнения государственного контракта от 05.12.2019 № 01372000012190060940001;  взыскании стоимости фактически  выполненных работ в размере   568 189 рублей 54 копеек и  штрафа за нарушение  заказчиком обязательств  по контракту в сумме 1000 рублей. 

Решением суда от  23.10.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. 

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что в ходе выполнения   работ было выявлено, что в грунте на глубине 0,7 м и ниже от поверхности земли находятся твердые группы пород природного камня, это затрудняет выполнение перехода кабельной трассы под дорогой предусмотренным контрактом методом. Отмечает, что  проектно-сметная документация разработана без учета указанных факторов. Сообщает, что, начиная с 17.01.2020, заказчик был письменно предупрежден об обстоятельствах, грозящих годности или прочности результатов выполняемой работы и создающих невозможность ее завершения в срок, однако никаких действий для разрешения возникшей ситуации не предпринял (акты осмотра от 17.01.2020, от 24.01.2020 с участием представителей заказчика). Информирует о том, что в замене непригодной технической документации, а также проектно-сметной документации по контракту учреждением  отказано, это привело к невозможности дальнейшего  выполнения работ по контракту. Полагает, что работы считаются принятыми заказчиком 16.04.2020, поскольку  мотивированный отказ  от подписания направленного заказчику акта сдачи работ  не получен. Сообщает о том, что выполненные работы имеют для ответчика потребительскую ценность, поскольку  электроснабжение учреждения осуществляется в полном объеме. Информирует о наличии в материалах дела актов освидетельствования скрытых работ, которыми подтверждается фактический объем выполненных работ.  Обращает внимание на то, что  невозможность  выполнения работ  предусмотренным контрактом методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ)  подтверждается письмами ООО «РСК «Высота», ООО «Аква-Строй» и ИП ФИО5, а также актами, составленными с участием представителей заказчика и строительного контроля. В связи с этим считает неправомерной   ссылку суда на нарушение Свода правил 341.1325800.2017.  Отмечает, что само по себе непредставление подрядчиком исполнительной (технической) документации  не освобождает заказчика от оплаты работ и их приемки. 

В отзыве учреждение просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ссылается на то, что предприниматель был ознакомлен с рабочей документацией до начала проведения земляных работ, а именно с наличием действующих инженерных коммуникаций, действующих линий электроснабжения, находящихся под высоким напряжением, стесненных условиях для производства работ, плотной застройкой в месте производства работ,  необходимостью строительства трассы бестраншейной прокладкой методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ) в грунтах 1-3 группы.  При этом до начала производства земляных работ по устройству кабельной линии никаких претензий к проектно-сметной документации подрядчик не имел; в дополнительных изысканиях и согласованиях не нуждался; все согласования были проведены в полном объеме. Отмечает, что в течение трех  месяцев (декабрь 2019, январь и  февраль 2020), нарушая разумные сроки выполнения работ, предприниматель осуществлял попытки производства работ методом ГНБ, так и не завершив работы по капитальному ремонту кабельных линий электроснабжения. Обращает внимание на то, что в актах от 17.01.2020 и от 24.01.2020 не указано, какая именно  буровая установка  и дополнительное оборудование использованы при выполнении работ, а также сведения о  составе производственной бригады. Указывает, что, в нарушение Свода правил 341.1325800.2017 к данным  актам не приложен протокол бурения скважины методом ГНБ, в котором фиксируется информация  о  фирме-производителе  и  наименовании  установки  ГНБ,  длина  одной буровой штанги, система локации, ФИО и должность ответственного за составление протокола   бурения,    ФИО   и   должность    руководителя   буровых    работ. Считает, что затягивание  выполнения работ обусловлено наличием ошибок при проектировании трассы и конструкции трубопровода, неправильным подбором подрядчиком  оборудования, влиянием активных и пассивных помех работе системы локации, нарушением технологии работ, а не документацией к контракту. Информирует о том, что подрядчиком до настоящего времени не представлена исполнительная документация на производство земляных работ по капитальному ремонту кабельных линий электроснабжения. 

Определениями от 17.02.2021 и от 13.05.2021 производство по делу приостанавливалось до получения  результатов строительно-технических  экспертиз.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон,   Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как видно из материалов дела, по  итогам электронного аукциона между предпринимателем (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен государственный контракт от 05.12.2019 №  01372000012190060940001 (т. 1, л. д. 20), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по капитальному ремонту кабельных линий электроснабжения ГКУ «ЦЗН города Калуга» в сроки и в порядке, установленные контрактом.

Пунктом 1.2 контракта на подрядчика возложена обязанность осуществлять работы в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 1 к контракту), ведомостью объемов работ (приложение № 2 к контракту), рабочей документацией (приложение № 3 к контракту), также СНиПами и иными обязательными требованиями, и нормативами, регламентирующими выполнение данных видов работ.

Место выполнения работ: 

<

...>.  (пункт 1.3 контракта). 

Срок выполнения работ,  согласно пункту 5.1 контракта,  установлен в  5  рабочих дней с момента заключения контракта. 

Цена контракта, согласно пунктам 6.1–6.2, составляет 666 245  рублей 15 копеек, НДС не облагается;  является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев изменения   заказчиком по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта  условий контракта:  при снижении цены контракта без изменения предусмотренного контрактом объема работы, качества выполняемой работы и иных условий контракта;   при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту  не более чем на десять процентов цены контракта;  если контракт, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок (допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении). При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (пеней, штрафов), предъявленных заказчиком в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, предоставления подрядчиком в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта; в иных случаях, предусмотренных статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно ведомости объемов работ (приложение № 2 к контракту) в перечень работ по контракту входят следующие работы: разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, группа грунтов: 2 (пункт 1);  засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, группа грунтов: 1 (песком) (пункт 15); засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, группа грунтов: 1 (пункты 16, 26); копание ям вручную без креплений для стоек и столбов: с откосами глубиной до 1,5 м, группа грунтов 2 (пункт 19).

Поскольку  выполнение  указанных работ  требовало разрешения,  предприниматель в письме от 06.12.2019 обратился в управление городского хозяйства города Калуги с просьбой выдать ордер на выполнение  земляных работ,  и в учреждение с просьбой продлить  срок выполнения работ по  контракту до 18.12.2019 (т. 1, л. д. 81). 

Специальное разрешение (ордер) на выполнение  земляных работ выдано  предпринимателю  10.12.2019 за   № 1322; срок  производства земляных работ  установлен с 10.12.2019  по  30.12.2019 с указанием на  восстановление места разрытия  (т. 2, л. д. 33). 

Получив ордер  на земляные работы, предприниматель в  письме от 24.12.2019 № 100  повторно  просил заказчика  продлить срок выполнения работ до 12.01.2020 (т. 1, л. д. 82). 

В ответе  от 27.12.2019 № 1467  учреждение, сославшись на  возможность  увеличения срока работ  только до 20.12.2019, одновременно  сообщило  об обязанности  исполнить  контракт  даже за пределами срока его  действия контракта (т. 1,  л. д. 84). 

В ходе выполнения работ  силами привлеченных  предпринимателем  субподрядчиков (ООО «Аква-Строй, ООО «РСК «Высота»)  установлено,  что в грунте на глубине 07, метров и ниже от поверхности земли находятся твердые группы пород природного камня, что затрудняет выполнение перехода кабельной трассы под дорогой данным методом. При выполнении бурового канала под дорогой, в случае застревания оборудования, отсутствует возможность вскрытия асфальтного покрытия для извлечения оборудования, возникает риск повреждения и утраты дорогостоящего оборудования  (т. 2, л. д. 35–36).

Указанные обстоятельства подтверждены и зафиксированы в актах осмотра от 17.01.2020 и  от 24.01.2020 (т. 1, л. д. 85), составленных заказчиком совместно с представителем строительного контроля. В актах указано, что при повторной разработке рабочего котлована для производства работ по бестраншейной укладке кабельных линий методом ГНБ выявлено следующее: на глубине 1,0 м от поверхности земли находятся твердые группы пород природного известняка, что препятствует выполнению перехода кабельных трасс данным методом; при разработке рабочего котлована и трассировке кабельных линий выявлено, что при пересечении асфальтного покрытия методом ГНБ действующие кабели расположены на уровне 1,0 м от земли и при выполнении бурового канала на глубине 0,7 м – 1,0 м и обратного расширения до Ду 400 мм, буровые штанги и расширительная установка проходят вблизи действующих электрических кабелей напряжением до/свыше 1000В, что создает риск повреждения электрических кабелей и поражения электрическим током бригады, выполняющей данные работы, и в целом аварийной ситуации, что делает данный переход кабельных линий невозможным.

В связи с этими обстоятельствами  подрядчик в письме от 13.02.2020 № 109, полученном заказчиком 14.02.2010,   уведомил  учреждение о возникших проблемах, указав, что в проектно-сметной документации,  схемах (рабочей документации) и ведомости объемов работ не отражены  выявленные  препятствия, документация разработана без учета вышеназванных факторов. К письму приложены акты от 17.01.2020 и  от 24.01.2020, подписанные представителем заказчика ФИО6, а также представителем строительного контроля заказчика ФИО7 (т. 1, л. д. 85).

В ответе от 02.03.2020 учреждение,  сославшись на достигнутое сторонами соглашение о выполнении дополнительного объема работ по устройству закрытого подземного перехода в целях завершения выполнения работ, просило  предпринимателя   представить соответствующие сметы на дополнительные работы    (т. 1, л. д. 88).

В письме от  10.03.2020 № 11, предприниматель, сославшись на то, что стоимость дополнительного объема работ превышает 10 % цены контракта и это делает невозможным  заключение дополнительного соглашения об увеличении стоимости работ, превышающей указанное значение,   предложил учреждению (в случае отказа в замене непригодной технической документации, а также проектно-сметной документации по контракту) расторгнуть контракт по соглашению сторон с принятием и оплатой фактически выполненных работ (т. 1, л. д. 92), а с письмом от 08.04.2020 № 23  направил в адрес заказчика счет на оплату, проект соглашения о расторжении контракта, локальный сметный расчет и  акты приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 568 189 рублей 54 копеек (т. 1, л. д. 95).

Не возражая  против расторжения контракта,  учреждение в  письме от 10.04.2020 (т. 1, л. л. 131) указало  на необходимость проверки фактически выполненного подрядчиком объема работ, для чего  просило представить  акт освидетельствования необходимости выполнения работ, ведомость изменения объемов работ, техническое решение, исполнительный сметный расчет, одновременно уведомив подрядчика о том, что вопрос об оплате фактически выполненных работ и расторжении контракта по соглашению сторон  будет  решаться  после проверки указанных документов. 

Поскольку  в  письме от 14.04.2020 (т. 1, л. д. 133) предприниматель сослался на необоснованность  требования  заказчиком  указанных документов, как не предусмотренных  условиями  контракта, заказчик 16.04.2020 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивировав его невыполнением  работ  в полном объеме и  нарушением сроков выполнения  (т. 1, л. д. 143).

Ссылаясь на незаконность одностороннего отказа от исполнения контракта и необоснованное  уклонение заказчика от оплаты работ, выполненных до расторжения контракта, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения   контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого  предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон  № 44-ФЗ).

В соответствии с  абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ  законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно частям 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если возможность принятия такого решения предусмотрена контрактом.

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017), разъяснено, что Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Пунктом 13.2 спорного контракта заказчику предоставлено право  принять решение об одностороннем отказе от его исполнения по  основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Срок выполнения работ,  согласно пункту 5.1 контракта,  установлен в  5  рабочих дней с момента заключения контракта, т.е. до 13.12.2019.

Из материалов дела следует, что в связи с отсутствием у подрядчика разрешения на выполнение земляных работ и его  получение 10.12.2019 (сроком действия до 30.12.2019),  заказчик не возражал против продления срока работ по 20.12.2019.

Между тем, в ходе исполнения контракта  выявились препятствия в виде  расположения твердых пород в грунте и силового кабеля, в связи с чем между сторонами велись переговоры либо по заключению дополнительного соглашения на выполнение дополнительного объема работ, либо  по расторжению контракту по  соглашению между ними. При этом, не  возражая  против расторжения контракта,  учреждение в  письме от 10.04.2020 (т. 1, л. л. 131) указало  подрядчику на необходимость проверки фактически выполненного объема работ, для чего  просило представить  акт освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, ведомость изменения объемов работ, техническое решение, исполнительный сметный расчет, одновременно уведомив подрядчика о том, что вопрос об оплате фактически выполненных работ и расторжении контракта по соглашению сторон  будет  решаться  после проверки указанных документов. 

Между тем  подрядчик  в  письме от 14.04.2020 (т. 1, л. д. 133)  сослался на необоснованность данного  требования  заказчика,  как не предусмотренного  условиями  контракта, в связи с чем  16.04.2020 учреждение  приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивировав его невыполнением  работ  в полном объеме и  нарушением сроков выполнения  (т. 1, л. д. 143).

При этом,  известив заказчика о наличии  препятствий  в выполнении работ, подрядчик не приостановил их выполнение.

В то же время в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Подрядчик, как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по спорному договору, должен был поставить в известность заказчика о невозможности выполнения работ по независящим от него обстоятельствам и приостановить выполнение работ до устранения этих обстоятельств.

Доказательств извещения заказчика о приостановлении работ на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации до сдачи результата работ не представлено.

Указание предпринимателем  в письме от 13.02.2020 на невозможность выполнения контракта в полном соответствии с техническим заданием и сметной документацией, не может быть истолковано как уведомление учреждения о приостановлении работ.

Из буквального содержания  письма истца от  13.02.2020 не следует вывода об извещении заказчика о приостановлении работ. Напротив, в нем истец просит заказчика принять техническое  решение в соответствии с Законом № 44-ФЗ, указывая на невозможность выполнения работ.

Отказываясь представлять заказчику  документы,  испрашиваемые им  на фактически выполненный объем  работ,  предприниматель сослался на то, что они не предусмотрены  контрактом.

Между тем  пунктом 8.4 контракта предусмотрено, что  подрядчик выполняет работы в соответствии с  действующим законодательством.

В   письме от 10.04.2020 (т. 1, л. л. 131) учреждение  указало  на необходимость проверки фактически выполненного подрядчиком объема работ и предоставления документов в отношении дополнительных, а не основных работ.

Указывая в письме от  14.04.2020 (т. 1, л. д. 133)  на необоснованность  требования  заказчиком  названных документов, как не предусмотренных  условиями  контракта, предприниматель не учитывает, что по смыслу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации   именно на подрядчика, как профессионального субъекта,  возлагается обязанность обосновать  заказчику  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

В силу  пункта 1 статьи 744 Гражданского  кодекса Российской Федерации   заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 статьи 744 Гражданского  кодекса Российской Федерации).

Таким образом, согласно пункту 3  статьи 743 Гражданского  кодекса Российской Федерации  подрядчику  следовало либо представить обоснование  выполнения дополнительных работ,  либо приостановить их выполнение при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Поскольку указанных действий  подрядчиком не было совершено, отказ заказчика  от исполнения контракта  не может признаваться  неправомерным.

Ссылка заявителя на то, что выполнение  работ в срок  было обусловлено виной заказчика, который в технической документации не предусмотрел  необходимость получения  ордера на земляные работы и  не учел характер грунта и расположенных в нем кабелей,  что повлекло установление неверного метода работ, не может признаваться обоснованной.

 В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает в единой информационной системе протокол разногласий. В течение трех рабочих дней заказчик рассматривает протокол разногласий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами, в том числе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 3 статьи 65 Закона № 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить в адрес последнего запрос о даче разъяснений положений документации.

С момента извещения об аукционе 11.10.2019 до подписания сторонами контракта 05.12.2019  прошло более месяца, в связи с чем, у предпринимателя  было достаточно времени для уточнения спорных вопросов. Предприниматель каких-либо запросов в адрес заказчика до подписания контракта не направлял. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, ознакомившись с документацией электронного аукциона, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, принял на себя обязательство по выполнению согласованного объема работ в установленный срок. Учитывая специфику работ, предъявляемые к работам требования, объемы и виды работ, соотнес все подлежащие учету показатели и документы, определил сроки выполнения работ, принял их в качестве обязательного условия контракта. Недооценка факторов, влияющих на условия выполнения работ (в том числе методов их выполнения), является предпринимательским риском истца и не может быть признана недобросовестным поведением заказчика (определения Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2014 № 309-ЭС14-3984, от 21.07.2015 № 307-ЭС15-9046).

Кроме того,  суд апелляционной инстанции  отмечает, что у истца  по существу отсутствует целесообразность и правовой интерес в признании  незаконным одностороннего отказа от контракта, вследствие которого он считается прекращенным (пункты 1, 2 статьи 450.1, статья 715  Гражданского кодекса Российской Федерации,   часть 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ), поскольку  заинтересованности в   дальнейшем выполнении работ по контракту у сторон  не имеется  (что подтверждается вышеуказанной перепиской  относительно  невозможности исполнения контракта и  выражавшемся намерении расторгнуть его по соглашению сторон);  решением  УФАС по Калужской области от 05.06.2020  учреждению отказано в удовлетворении  заявления о включении  предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2, л. д. 103).

При таких обстоятельствах оснований для признания решения  об отказе от  исполнения контракта незаконным не имеется.

В связи с изложенным, является  правомерным  оставление без удовлетворения требования истца о взыскании с  заказчика штрафа за  ненадлежащее исполнение заказчиком  обязательств  по контракту в размере 1000  рублей.      

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Истец просит взыскать штраф за  несоблюдение заказчиком порядка  приемки работ,  установленного пунктом 7.6 контракта.

Согласно указанному пункту заказчик в течение 5 рабочих  дней со дня получения акта  о приемке выполненных работ обязан направить подрядчику  подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

Из буквального толкования указанного  условия  контракта следует,  что оно распространяется на  случай  полного выполнения работ по контракту (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт  43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах  применения  общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).

В данном случае материалами дела подтверждается, что  работы не были выполнены  подрядчиком в полном объеме, акт о приемке фактически выполненных работ  был направлен заказчику с письмом от 08.04.2020 № 23 одновременно с предложением о  расторжении контракта по соглашению сторон и приложением соответствующего  проекта (т. 1, л. д. 95).

При этом, не возражая  против расторжения контракта,  учреждение в  письме от 10.04.2020 (т. 1, л. л. 131) сослалось   на необходимость проверки фактически выполненного подрядчиком объема работ, для чего  просило представить  акт освидетельствования необходимости выполнения работ, ведомость изменения объемов работ, техническое решение, исполнительный сметный расчет, одновременно уведомив подрядчика о том, что вопрос об оплате фактически выполненных работ и расторжении контракта по соглашению сторон  будет  решаться  после проверки указанных документов. 

Таким образом, поскольку подрядчиком   направлялся  акт не на весь объем работ, а акт на фактически выполненный объем с предложением  прекращения дальнейших отношений по контракту,  для решения вопроса о принятии указанного объема или отказа заказчику требовалось исследование  соответствующей документации, ссылка  подрядчика на нарушение  заказчиком пункта 7.6 контракта не может признаваться обоснованной. 

В связи с этим  отказ суда в удовлетворении  требования о взыскании с заказчика штрафа является обоснованным.

Между тем, отказывая во взыскании в пользу подрядчика  стоимости фактически выполненных работ до момента прекращения контракта, суд не учел, что стороны не оспаривают обстоятельство выполнения таких работ, их переписка свидетельствует  о намерении установить их действительную стоимость  ввиду  утраты  интереса в продолжении дальнейших отношений по контракту. 

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснено, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с возникшими у сторон разногласиями по объему и  стоимости работ,  определением суда апелляционной инстанции от 13.05.2021 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено АНО  Центр Технических исследований и Консалтинга «СудЭкспертГрупп» (эксперты ФИО8 и    ФИО9) (экспертиза, назначенная определением от 17.02.2021, была прекращена судом в связи с отказом эксперта от ее проведения).  

Согласно экспертному заключению (т. 6, л. д. 1) объем и стоимость работ, отраженных в одностороннем акте выполненных работ КС-2 по государственному контракту от 05.12.2019 № 01372000012190060940001, не соответствуют объему и стоимости фактически выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством составила 430 096 рублей 87 копеек. На момент проведения обследования как-либо использовать результаты работ по прокладке кабельных линий, выполненных предпринимателем, не представляется возможным. В дальнейшем, если кабельные линии будут достроены и подключены к городской системе электроснабжения, то их можно использовать для обеспечения электроэнергией здания государственного казенного учреждения Калужской области «Центр занятости населения города Калуга».

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

С учетом выводов судебной экспертизы,  суд апелляционной инстанции считает, что требования о взыскании стоимости   выполненных работ   подлежат удовлетворению  частично в  размере, указанном в экспертном заключении, -  430 096 рублей 87 копеек подлежат. 

Изложенные истцом в  дополнении к апелляционной жалобе  от 08.12.2021 уточненные исковые требования  не приняты к  рассмотрению судом не принято на основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, решение суда  подлежит отмене,  исковые требования – частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежащая возмещению истцу за счет ответчика госпошлина по иску  составит 3515 рублей; по апелляционной жалобе –  366 рублей 56 копеек, всего – 3881 рубль 56 копеек.

В оплату стоимости экспертизы истцом внесено 51 800  рублей (указанные денежные средства поступили на депозитный счет суда, т. 4, л. д. 92), в то время как ее стоимость, согласно  определению о назначении экспертизы и счету экспертной организации,  определена в 180 000 рублей (представленные истцом платежные поручения от 12.02.2021 № 987, от 15.02.2021  № 1012 на сумму 128 200 рублей, согласно справки бухгалтерии суда, на депозитный счет суда не поступили,   т. 4, л. д. 137). 

С учетом внесенной  истцом суммы в оплату экспертизы, в возмещение ее стоимости  с учреждения в пользу истца подлежат взысканию расходы в сумме 7813 рублей 45 копеек, в пользу экспертного учреждения в оплату экспертизы  – 128 200 рублей на основании  части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, всего  с учреждения в пользу предпринимателя подлежат взысканию судебные расходы в общей сумме  11 695 рублей (3515 рублей + 366 рублей 56 копеек + 7813 рублей 45 копеек), в пользу экспертного учреждения в оплату экспертизы  – 128 200 рублей на основании  части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270,   271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 23.10.2020 по делу № А23-4076/2020 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с государственного казенного учреждения Калужской области «Центр занятости населения  города Калуга» в пользу  индивидуального предпринимателя ФИО2  стоимость выполненных работ  в размере 430 096 рублей 87 копеек, а также в возмещение  судебных расходов 11 695 рублей.

В остальной части в иске  отказать.

Взыскать с государственного казенного учреждения Калужской области «Центр занятости населения  города Калуга» в пользу  АНО Центр Технических Исследований и Консалтинга «СудЭкспертГрупп» в оплату экспертизы 128 200 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         А.Г. Селивончик

                         Н.В. Заикина