АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-329/2023

22 февраля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Черняк Л.М.

судей Меркуловой Н.В., Филимоновой Е.П.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Огбен»: ФИО1, представитель по доверенности от 24.10.2022;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Приморскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 29.09.2022 № 69, ФИО3, представитель по доверенности от 19.09.2022 № 68;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Огбен»

на решение от 05.08.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2022

по делу № А51-16488/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Огбен»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: ул. Подгорная, д. 35, с. Лазо, Лазовский р-н., Приморский край, 692980) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес:                      просп. Находкинский, д. 9, г. Находка, Приморский край, 692904) 

о признании недействительным решения 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Огбен» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик, ООО «Огбен») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Приморскому краю (далее – налоговый орган, инспекция, МИФНС № 16 по Приморскому краю) от 15.01.2021 № 38                       об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 05.08.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме в связи с доказанностью налоговым органом факта получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость (далее – НДС) и занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций (далее – налог на прибыль) по сделкам налогоплательщика с контрагентами – обществами с ограниченной ответственностью.

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, поддержанной представителем в суде кассационной инстанции, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы ссылается на неправильное применение судами статей 54.1, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Ссылается на нарушение инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки: одно из требований подписано лицом, не входящим в состав проверяющей группы, требование о предоставлении документов выставлено в день принятия решения о приостановлении выездной налоговой проверки; порядок направления извещения о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи (ТКС), нарушены сроки оформления результатов выездной налоговой проверки, нарушен порядок вручения акта проверки налогоплательщику – решение направлено по ТКС, нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки.

Утверждает, что налоговым органом неправомерно уменьшены расходы и неправомерно отказано в применении налоговых вычетов по НДС по контрагентам ООО «СРК», ООО «Джавахк», ООО «НАС-2»,                              ООО «Дельта». Приводит доводы об ошибочности выводов судов                             о доказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта, выразившихся                             в искажении в регистрах бухгалтерского и налогового учета сведений              о реальности хозяйственных взаимоотношений с названными контрагентами, а также о выполнении работ силами других организаций. Указывает на наличие у общества деловой цели, проявление им при заключении сделок разумной заботливости и осмотрительности. Заявил о подложности документа – акта налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143 в связи с фальсификацией подписи главного государственного налогового инспектора МИФНС № 13 по Приморскому краю ФИО4, в связи с чем заявил об исключении акта налоговой проверки из числа доказательств.

Налоговый орган в отзыве на кассационную жалобу, против доводов жалобы возражает, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, представители лиц, участвующих в деле поддержали свои позиции, изложенные в кассационной жалобе, а также в отзыве на нее, дав суду соответствующие пояснения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и исходя из доводов кассационной жалобы правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, инспекцией совместно с МО МВД России «Партизанский» проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ООО «Огбен» налогов и сборов за период с 01.10.2016 по 31.12.2016.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1, статей 169, 171, 172 НК РФ                      ООО «Огбен» неправомерно предъявлен к вычету НДС, завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в результате неправомерного включения в состав расходов стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО «СРК» с использованием схемы фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды с участием заявителя и взаимозависимых организаций ООО «СРК» (1-е звено), ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2» (2-е звено). По результатам проверки на основании полученных документов и информации инспекция пришла к выводу, что сделки между заявителем и ООО «СРК», а также сделки ООО «СРК» с ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2», сделка заявителя с ООО «Дельта» носят формальный характер, названные организации не являлись поставщиками (исполнителями) заявленных по договорам работ (услуг), сделки этими организациями не исполнялись, работы по муниципальному контракту по строительству Муниципального центра культуры в с. Лазо (далее – МЦК в с. Лазо) выполнены иными лицами (электромонтажные работы выполнены ООО «Монтажкомплекс», общестроительные работы – ООО «СК «Кансонг»).

Допущенные заявителем нарушения привели к завышению налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2016 года в сумме 3 191 049 руб., расходов, учитываемых по налогу на прибыль организаций за 2016 год в сумме           12 978 585,69 руб., что повлекло неуплату НДС за 4 квартал 2016 года в сумме 3 191 049 руб., неправомерное заявление убытков по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 1 178 126 руб. и неуплату налога на прибыль за 2016 год в сумме 2 360 092 руб.

Указанные нарушения отражены в акте налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143.

По результатам рассмотрения акта проверки, представленных по нему возражений и дополнительных документов, налоговым органом принято решение от 15.01.2021 № 38. Решением УФНС России по Приморскому краю от 22.06.2021 № 13-09/24817@ апелляционная жалоба ООО «Огбен» на решение МИФНС № 16 по Приморскому краю оставлена без удовлетворения.

Таким образом решением от 15.01.2021 № 38 ООО «Огбен» за 2016 год дополнительно начислено налогов в общей сумме 5 551 141 руб., в том числе налог на прибыль организаций в сумме 2 360 092 руб., НДС в сумме                     3 191 049 руб., пени в сумме 1 838 592,84 руб.; в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату в бюджет налогов отказано на основании пункта 4 статьи 109, статьи 113 НК РФ в связи с истечением срока давности, установленного статьей 113 НК РФ.

Полагая, что решение налогового органа от 15.01.2021 № 38 полностью не отвечает требованиям закона и нарушает его права, общество обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Признавая решение налогового органа законным, судебные инстанции, руководствуясь положениями статей 38, 54.1, 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса, Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ                       «О бухгалтерском учете», разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 53), пришли к выводу об умышленном создании налогоплательщиком фиктивного документооборота с целью занижения налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль.

Изучение обжалуемых судебных актов и доводов кассационной жалобы, исследование материалов дела показали, что суды не допустили неправильного применения норм материального права, существенного нарушения норм процессуального права, исходили из конкретных обстоятельств дела и доводов лиц, участвующих в деле, которым дана соответствующая правовая оценка, поэтому суд округа не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Отклоняя доводы кассационной жалобы общества о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях, суд округа исходит из обоснованной оценки судами выполнения налоговым органом требований установленных пунктом 1 статьи 100 НК РФ сроков составления акта налоговой проверки, пунктом 4 статьи 31 НК РФ и  Порядком направления документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, в электронном виде по ТКС, утвержденным Приказами ФНС России от 15.04.2015 № ММВ-7-2/149@ и от 16.07.2020 № ЕД-7-2/448 @, способов направления налогоплательщику (его представителю непосредственно) документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Также судами верно установлено отсутствие нарушений налоговым органом при проведении проверки прав налогоплательщика, закрепленных в положениях статей 100, 101 НК РФ, поскольку по просьбе налогоплательщика (письмо от 29.09.2020) акт налоговой проверки от 30.01.2019 № 2 с приложениями на 74 листах 30.09.2020 направлен в адрес заявителя в электронном виде по ТКС и получен им 30.09.2020; извещением от 05.10.2020 № 1154, направленным обществу в электронной форме по ТКС и полученным им 08.10.2020, налогоплательщик уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (назначено на 13.11.2020), о рассмотрении материалов выездной проверки уведомлен также руководитель общества ФИО5 телефонограммой от 13.11.2020                      № 01-01-101/084.

Не установили суды и нарушения порядка направления заявителю по ТКС в режиме неформализованного документооборота требования о представлении документов от 27.01.2020 № 08/34, акт выездной налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143, извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.10.2020 № 1154, от 17.11.2020 № 1361, от 12.01.2021 № 10-35/00118, решения об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.11.2020 № 6, от 16.12.2020 № 9), поскольку все документы, направленные в адрес налогоплательщика в рамках выездной налоговой проверки по ТКС в виде сканированных копий, подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью налогового органа и фактически получены налогоплательщиком, что обществом не отрицается и признается исходя из содержания переписки с налогоплательщиком, его сообщений и утверждений. Также не явилось нарушением процедуры проверки выставление в адрес заявителя требования о представлении документов от 30.01.2020 № 08/43 в день приостановления выездной налоговой проверки по решению от 30.01.2020 № 1, поскольку требование налогового органа в установленном порядке налогоплательщиком не оспаривалось, доказательства нарушения прав и законных интересов действиями инспекции заявителем не представлено.

Довод общества о нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки в результате подписания требования о представлении документов (информации) от 26.02.2020 № 143 инспектором ФИО6, которая исключена из состава проверяющей группы по решению о внесении изменений от 26.02.2020 № 2, обоснованно отклонен судами со ссылкой на отсутствие нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, а также оставление им указанного требования без исполнения и не применением к нему каких-либо санкций за неисполнение требования.

Также признаются судом как не соответствующие установленным по делу фактическим обстоятельствам доводы общества о нарушении сроков оформления результатов выездной налоговой проверки по причине несвоевременного направления поручения от 04.03.2020 № 215 об истребовании документов у ООО «Дельта», тогда как проверка была приостановлена с 27.02.2020 по решению от 27.02.2020 № 2.

Решением от 27.02.2020 № 2 выездная налоговая проверка приостановлена с 27.02.2020 в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Дельта». Поручение № 08/102 об истребовании документов у ООО «Дельта» направлено инспекцией в налоговый орган по месту учета ООО «Дельта» в ИФНС России по г. Находке Приморского края 26.02.2020, но в связи с допущенными в поручении ошибками ИФНС России по г. Находке Приморского края направлено уведомление № 5 об отказе в исполнении поручения, и налоговым органом повторно сформировано поручение об истребовании документов у ООО «Дельта» от 04.03.2020                    № 215, в связи с чем нарушений в этой части инспекцией не допущено.

Заявление ООО «Огбен» об исключении акта налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143 из числа доказательств в связи с фальсификацией подписи главного государственного налогового инспектора МИФНС № 13 по Приморскому краю ФИО4 не может быть рассмотрено судом округа в силу отсутствия полномочий, определенных статьей 284 АПК РФ, а также не заявлением в порядке статьи 161 АПК РФ. Также отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде кассационной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Учитывая изложенное, а также установленный судами факт наличия подписи указанного должностного лица (на представленном самим заявителем экземпляре акта проверки), основания для рассмотрения в арбитражном суде кассационной инстанции названного выше заявления налогоплательщика отсутствуют.

Доводы о ненадлежащем извещении о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, а также о не ознакомлении общества с материалами налоговой проверки не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.10.2020 № 1154 (получено заявителем по ТКС 08.10.2020), налогоплательщик уведомлен о назначении рассмотрения материалов налоговой проверки на 13.11.2020; телефонограммой от 03.11.2020 № 01-01-101/076  общество извещалось о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, телефонограммой от 13.11.2020 № 01-01-101/084 руководитель ООО «Огбен» ФИО5 просил рассмотреть материалы выездной налоговой проверки без его участия.

В связи с неявкой лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя), на рассмотрение материалов налоговой проверки 13.11.2020 инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.11.2020 № 6, рассмотрение назначено на 16.12.2020 (направлено по ТКС, получено 18.11.2020). Извещением от 17.11.2020 № 1361 налогоплательщик уведомлялся о рассмотрении материалов налоговой проверки на 16.12.2020 (направлено по ТКС, получено 18.11.2020). В связи с неявкой лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя), на рассмотрение материалов налоговой проверки 16.12.2020, инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.12.2020 № 9, рассмотрение назначено на 15.01.2021. Решение об отложении направлено по ТКС 18.12.2020, но налогоплательщиком не получено.

Извещение от 12.01.2021 № 10-35/00118 о рассмотрении материалов налоговой проверки на 15.01.2021 направлено налогоплательщику по ТКС, получено им 13.01.2021. Кроме того телефонограммой от 13.01.2021 № 1 руководитель общества ФИО5 уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки – на 15.01.2021 в 13-00, ФИО5 сообщил, что на рассмотрение материалов проверки не прибудет.

Все материалы выездной налоговой проверки, включая письменные возражения налогоплательщика, рассмотрены 15.01.2021 заместителем начальника Межрайонной ИФНС № 16 по Приморскому краю ФИО7 без участия представителей ООО «Огбен» (протокол от 15.01.2021 № 1). По результатам рассмотрения вынесено оспариваемое решение от 15.01.2021 № 38, при этом данное решение подписано должностным лицом, рассматривавшим материалы выездной налоговой проверки, что соответствует положением статьи 101 НК РФ.

Из изложенного судами не установлено грубых существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих признание оспариваемого решения незаконным, а также ограничение возможности реализации права налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки и участие в их рассмотрении налоговым органом.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, а именно признания всеобщности и равенства налогообложения, закрепленных в статье 3 НК РФ, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2016 № 305-КГ16-4920).

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Проверяя решение налогового органа на предмет его соответствия налоговому законодательству, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их обязательного документального подтверждения. При этом бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

Как следует из совокупного анализа статей 146, 169, 171, 172 НК РФ, основными условиями, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по товарам (работам, услугам), являются их производственное назначение, фактическое наличие, принятие на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета, подтвержденное соответствующими первичными документами, а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур. При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, рассматривается в качестве налоговой выгоды (пункт 1 постановления Пленума ВАС № 53).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ № 53).

Между тем налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 постановления Пленума ВАС РФ № 53).

Таким образом, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов и учет расходов при обложении прибыли, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности в выборе контрагентов. При этом реальность хозяйственной операции с заявленным контрагентом определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

В ходе проведенного ранее мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Огбен» проведена выездная налоговая проверка за период 2014-2016 годы, по итогам которой вынесено решение от 29.09.2017 № 07/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В ходе указанной выездной налоговой проверки 03.07.2017 ООО «Огбен» представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2016 года, в которой налогоплательщиком самостоятельно исключены ранее заявленные вычеты по контрагенту ООО «СРК» на сумму  3 191 048 руб., сумма налога к доплате составила 3 407 455 руб. Одновременно 03.07.2017 контрагентом ООО «СРК» представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2016 года в которой исключена исчисленная ранее сумма налога по операциям с ООО «Огбен» в размере 3 919 880 руб., сумма налога к уплате составила 0 руб. После получения решения от 29.09.2017 № 07/06 ООО «Огбен» неоднократно представлялись уточненные налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2016 года, всего ООО «Огбен» представлено 8 корректирующих деклараций по НДС за 4 квартал 2016 года, по налогу на прибыль 6 деклараций. Синхронно и сопоставимо по показателям представлены и корректировки ООО «СРК» в своей налоговой отчетности. В результате ООО «Огден» повторно заявлены налоговые вычеты по контрагенту ООО «СРК» на сумму 3 191 049 руб.,             ООО «СРК» также «зеркально» отразило операцию реализации только по ООО «Огбен», заявив вычеты от ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2» на сумму           3 136 183 руб., которые налоговую отчетность не представляют. Также за 2016 год ООО «Огбен» представлены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль, где сумма налога на прибыль организаций, подлежащая уплате в бюджет уменьшена и заявлен убыток для целей налогообложения в сумме 1 178 126 руб. по причине увеличения расходов по контрагенту             ООО «СРК» на сумму 17 728 048 руб.

В проверяемом периоде ООО «Огбен» являлось подрядчиком по муниципальному контракту от 20.09.2015 № 0120300017515000003-0080184-02, заключенному с Администрацией Лазовского сельского поселения Лазовского муниципального района Приморского края (далее – Администрация ФИО8) на строительство МЦК с. Лазо. Цена контракта составила 60 207 566,56 руб. Согласно графику производства работы осуществлялись в период 2015 – 2017 годы.

Из анализа актов приемки выполненных работ судами установлено, что работы сдавались в 2015-2017 годах, согласно представленным Администрацией ФИО8 справкам о выполненных работах и их стоимости (КС-2, КС-3) за 2016 гг. общая стоимость выполненных                   ООО «Огбен» по муниципальному контракту работ составила 25 700 000 руб., в том числе НДС 3 920 338,99 руб., оплачены в указанной сумме.

Для выполнения работ ООО «Огбен» привлекало подрядчиков:                  ООО «СРК», ООО «Монтажкомплекс», ООО «СК «Кансонг» и других.

ООО «Огбен» заключил договор подряда от 07.07.2016 № СМР07/07-16 с ООО «СРК», по которому ООО «СРК» (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию ООО «Огбен» (Заказчик) работы по строительству МЦК в           с. Лазо, цена работ составляет 20 919 097,06 руб. (в том числе НДС) и определяется на основании подписанной справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма     КС-3) от 14.10.2016 № 1, а также актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) за период с 01.09.2016 по 30.09.2016 произведены следующие виды работ: общестроительные работы по стальным пожарным резервуарам, общестроительные работы (надземная часть), тепловая сеть (подземная), наружная канализация бытовая К-1, дренаж теплосети, монтажные работы электроснабжения, наружный водопровод В-1. Общая стоимость работ составила 7 839 050,79 руб. (в том числе НДС – 1 195 787,41 руб.).

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 19.12.2016 № 2, а также актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) за период с 01.10.2016 по 19.12.2016 произведены работы: отопление, теплоснабжение установки П-1, общестроительные работы (надземная часть), водопровод В-1, водомерный узел ВУ-1, ввод водопровода, обвязка насосов, горячий водопровод Т-3, канализация хоз-бытовая К-1, канализация производственная, общестроительные работы по дымоудалению, кабельные линии 04 кв и переустройство в существующей ТП. Общая стоимость составила 13 080 046,27 руб. (в том числе НДС – 1 995 261,30 руб.).

Общая стоимость работ за 2016 год составила 20 919 097,06 руб. (в том числе НДС – 3 191 048,77 руб.). Предъявленный Подрядчиком по указанным работам НДС ООО «Огбен» включил в состав налоговых вычетов и в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Однако оплата от                         ООО «Огбен» за работы, поименованные в вышеназванных справках и актах, в адрес ООО «СРК» не производилась.

В свою очередь ООО «СРК» для данных работ привлекало субподрядчиков ООО «Джавахк» по договору подряда от 07.07.2016 б/н, стоимость работ составляет 11 769 227,17 руб., в т.ч. НДС 1 795 305,84 руб. и ООО «НАС-2» (договор подряда от 07.07.2016 б/н, стоимость работ составляет 8 790 200 руб., в т.ч. НДС 1 340 877,97 руб.).

При сравнительном анализе актов о приемке выполненных работ (КС-2), переданных Подрядчиком ООО «СРК» в адрес ООО «Огбен», и актов о приемке выполненных работ (КС-2), переданных Генеральным подрядчиком ООО «Огбен» в адрес Администрации ФИО8, установлено, что периоды выполнения работ, указанные в актах выполненных работ субподрядчика ООО «СРК», совпадают с периодами сдачи работ                        ООО «Огбен» заказчику Администрации ФИО8 (кроме работ по акту КС-2 ООО «СРК» от 19.12.2016 № 22).

Таким образом полученные в ходе проверки сведения и документы свидетельствуют о создании заявителем схемы получения необоснованной налоговой выгоды и создания фиктивного документооборота с использованием компаний ООО «СРК», ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2».

Судами также установлено, что ООО «СРК» зарегистрировано 28.01.1999, юридический адрес: Россия, 

<

...>. Руководитель и учредитель с 16.01.2013 (доля вклада в уставной капитал – 100%) – ФИО9, который является руководителем и учредителем (50%) ООО «Огбен», следовательно в соответствии со статьей 105.1 НК РФ ООО «Огбен» и ООО «СРК» являются взаимозависимыми организациями. Объекты недвижимого имущества, транспортные средства ООО «СРК» не зарегистрированы. Среднесписочная численность организации в 2016 году 31 человек (граждане КНР, рабочие строительных специальностей). ООО «СРК» в 2016 году применяло общий режим налогообложения. Согласно протоколу осмотра от 29.03.2017 № 882 по адресу регистрации организация не находится. ООО «СРК» исключено из ЕГРЮЛ 23.03.2019 по решению регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Федеральный закон № 129-ФЗ) в связи с наличием сведений о недостоверности адреса регистрации юридического лица.

Доля дохода ООО «СРК» от ООО «Огбен», отраженная в декларации по налогу на прибыль за 2016 год составила 94% (17 728 048,35 руб.) от общей суммы дохода, полученной за 2016 год (сумма дохода по пятой уточненной декларации по налогу на прибыль, представленной ООО «СРК» 02.11.2017 - 18 856 158 руб.); доля НДС, исчисленного ООО «СРК» с реализации по контрагенту ООО «Огбен» за 4 квартал 2016 года составляет 100% от общей суммы исчисленного НДС за данный период, или 3 191.049 руб.; из заявлений о выдаче ООО «СРК» разрешений на привлечение иностранных работников следует, что все разрешения запрошены на работу привлекаемых иностранных работников на иные объекты (не для работ на объекте МЦК с. Лазо); по счету 10 отсутствует приобретение и списание материалов в 2016 году; в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций и НДС за соответствующие периоды 2016 года расходы и вычеты, связанные с приобретением материалов отсутствуют, по банковскому счету операции по приобретению материалов также отсутствуют.

Учитывая изложенное выше по верному суждению судов у                       ООО «СРК» отсутствовала возможность самостоятельного выполнения заявленных работ.

Данные выводы подтверждаются также представленными ООО «СРК» 19.06.2018 в ответ на требование о представлении документов (информации) от 07.06.2018 № 292 документами, согласно которым ООО «СРК» самостоятельно работы на объекте МЦК в с. Лазо не выполнялись, привлекались субподрядные организации ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк».

В отношении ООО «НАС-2» представлены акты приемки выполненных работ (КС-2), выставленные ООО «НАС-2» в адрес                         ООО «СРК» с указанием видов работ, аналогичных работам, указанным в актах о приемке выполненных работ (КС-2), выставленных ООО «СРК» в адрес ООО «Огбен».

В отношении ООО «Джавахк» представлены акты приемки выполненных работ (КС-2), выставленные ООО «Джавахк» в адрес                   ООО «СРК» с указанием видов работ, аналогичных работам, указанным в актах о приемке выполненных работ (КС-2), выставленных ООО «СРК» в адрес ООО «Огбен».

По пояснениям ООО «СРК», представленным в ответ на поручение инспекции от 07.06.2018 № 292, причиной выбора ООО «НАС-2» и                 ООО «Джавахк» явилось обладание последними трудовых и механизированных ресурсов.

Однако в ходе проверки было установлено отсутствие возможности ведения деятельности указанных организаций (материальной, технической, трудовой) и формальное составление документов под видом осуществления работ этими лицами.

Так ООО «НАС-2» зарегистрировано в качестве юридического лица 01.11.2007, юридический адрес: 692930, Россия, 

<

...>; руководителем и учредителем значится ФИО10, с 01.01.2008 организация применяла специальный режим налогообложения (УСНО, объект – доходы); последняя налоговая отчетность представлена за 6 месяцев 2009 года; объекты недвижимого имущества, транспортные средства не зарегистрированы, численность работников составляет 0 чел; открытые расчетные счета по состоянию на 01.01.2017 отсутствуют; снято с налогового учета 31.10.2017 в связи с исключением юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1 Федерального закона № 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

ООО «Джавахк» зарегистрировано 20.12.2000, юридический адрес: 692916, Россия, 

<

...>, руководителем и учредителем числится ФИО10; организация с 01.01.2009 применяла специальный режим налогообложения (УСНО, объект – доходы), последняя налоговая отчетность представлена за 6 месяцев 2009 года; объекты недвижимого имущества, транспортные средства не зарегистрированы; численность работников 0 чел; открытые расчетные счета по состоянию, на 01.01.2017 отсутствуют; снято с налогового учета 10.11.2017 в связи с исключением юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1 Федерального закона № 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

В представленных документах имеют место несоответствия, свидетельствующие о фиктивности составленных документов без цели их реального исполнения: в договоре субподряда от 07.07.2016 б/н между               ООО «СРК» и ООО «НАС-2» указан расчетный счет ООО «НАС-2» в                  ПАО «Дальневосточный банк» г. Хабаровск, закрытый 05.08.2011, до заключения договора; в договоре субподряда от 07.07.2016 б/н между               ООО «СРК» и ООО «Джавахк» указан расчетный счет ООО «Джавахк» в ПАО «Сбербанк России» г. Хабаровск, в то время как ООО «Джавахк» на дату заключения договора не имело открытых расчетных счетов, при этом указанный расчетный счет является действующим расчетным счетом и принадлежит иному лицу (ООО «Раквон» ИНН 

<

***>); договором от 07.07.2016 № СМР07/07-16 между ООО «Огбен» и ООО «СРК» предусмотрено использование ООО «СРК» материалов заказчика                        ООО «Огбен», тогда как согласно пояснениям ООО «СРК» все материалы и оборудование при выполнении работ предоставлены заказчиком                       (ООО «Огбен»), самостоятельно материалы для выполнения работ                  ООО «СРК» не приобретало; во всех представленных документах указана фамилия руководителя ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» – Николаян, тогда как в паспорте и регистрационных данных по юридическим лицам фамилия руководителя ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» – Никалаян.

Таким образом на дату заключения ООО «СРК» договоров с                  ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» 07.07.2016 данные организации являлись недействующими юридическими лицами, не имеющими трудовых и материальных ресурсов, открытых расчетных счетов, не представляющих налоговую отчетность, не имеющими фактической возможности осуществления финансово-хозяйственной деятельности, документы содержат противоречия и ошибки, что свидетельствует об их формальном составлении.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету                        ООО «Огбен» подтверждает отсутствие платежей за работы в адрес ООО «СРК», тогда как заказчик Администрация ФИО8 в полном объеме оплатил ООО «Огбен» выполненные работы.

Также ООО «СРК» не произвел оплату в адрес субподрядчиков ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк». Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Огбен» по муниципальному контракту расходовались на оплату строительных материалов, а также на выдачу в подотчет бухгалтеру заявителя ФИО11 (в декабре 2016 года выдано 7 200 000 руб.) и перечислены взаимозависимым лицам – ООО «Полянка» и ООО «Восток» в виде займов (в декабре 2016 года более 5 000 000 руб.).

Судами установлено, что ООО «Огбен» и ООО «СРК» являются взаимозависимыми лицами по учредителю и руководителю, которым в обеих организациях является одно лицо ФИО5, IP-адрес совпадает и един, налоговая и бухгалтерская отчетность по ООО «Огбен» и ООО «СРК» отправлялась с личного ноутбука главного бухгалтера ООО «Огбен» ФИО11, электронный ключ прописан в ноутбуке, ФИО5 полностью контролирует и подписывает налоговую отчетность ООО «Огбен» и ООО «СРК», решение о заключении договоров с ООО «СРК», ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» принимал лично руководитель.

Данный вывод подтверждается синхронностью и идентичностью действий по внесению изменений в налоговую отчетность ООО «Огбен» и ООО «СРК», что свидетельствует о сознательном противодействии                    ООО «Огбен» проведению мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО «СРК», равно как и об умышленном искажении сведений             о фактах своей хозяйственной жизни по сделкам с данным контрагентом.

Суды установили, что указанный в акте КС-2 ООО «СРК» от 19.12.2016 № 22 период выполнения работ не соответствует фактическому периоду выполнения данных работ, сданных ООО «Огбен» заказчику Администрации ФИО8 по акту КС-2 от 27.10.2015 № 2 на сумму             9 532 783 руб. (данные виды работ - земляные работы, общестроительные работы, в том числе кладка стен, кровля - в соответствии с графиком производства работ МЦК с. Лазо относятся к 2015 году), оплата произведена в полном объеме в 2015 году, что также подтверждено главой Администрации ФИО8 ФИО12 в протоколе допроса от 13.06.2018 № 19.

По результатам анализа актов КС-2 ООО «СРК» от 14.10.2016 № 7, от 19.12.2016 № 21 и актов КС-2 субподрядчиков ООО «НАС-2» от 15.08.2016 № 6, ООО «Джавахк» от 15.12.2016 № 11 установлено, что электромонтажные работы аналогичны работам, выполненным                         ООО «Монтажкомплекс», применяющим упрощенную систему налогообложения, с которым у ООО «Огбен» заключен отдельный договор от 31.15.2016 № 022-2016 на выполнение данных работ; согласно представленным ООО «Монтажкомплекс» документам работы приняты по акту выполненных работ от 23.12.2017 № 1 за период с 31.05.2016 по 23.12.2017 на сумму 800 000 руб. без НДС, что также подтверждается актом о технической готовности электромонтажных работ (представлен Администрацией ФИО8); руководитель ООО «Огбен» ФИО5 (протокол допроса от 26.06.2018 № 27) также подтвердил, что электромонтажные работы на строительстве МЦК с. Лазо выполняло                 ООО «Монтажкомплекс».

По результатам анализа актов КС-2 ООО «СРК» от 14.10.2016 № 3, от 19.12.2016 № 22 и актов КС-2 субподрядчиков ООО «НАС-2» от 15.08.2016 № 2, ООО «Джавахк» от 15.12.2016 № 2 установлено, что общестроительные работы аналогичны работам, выполненным ООО «СК «Кансонг», применяющим упрощенную систему налогообложения, с которым у                   ООО «Огбен» заключен отдельный договор от 01.01.2016 № 01-01-16 на выполнение общестроительных работ на объекте МЦК с. Лазо. ООО «СК «Кансонг» сданы ООО «Огбен» общестроительные работы за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 на сумму 2 000 000 руб. без НДС; все общестроительные работы выполняли граждане КНДР, что подтвердили    главный инженер ООО «Огбен» ФИО13 и глава Администрации ФИО8 ФИО12

Также установлено, что руководитель ООО «НАС-2» и                              ООО «Джавахк» ФИО10 (двоюродный брат ФИО5) являлся работником ООО «Огбен» – с 2016 года работал в должности прораба, в 2000-х годах зарегистрировал 2 или 3 организации, в том числе ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», но с 2009 года данные организации не работают, однако не закрыты, все документы и печати находятся у него на руках, что подтверждается также объяснениями от 09.02.2017 ФИО10 и главного бухгалтера ООО «Огбен» ФИО11, данными ими в рамках расследования уголовного дела, возбужденного Постановлением от 30.03.2018 № 1180105002800042 СО МОМВД России «Партизанский» по части 5 статьи 159 УК РФ. В рамках камеральной налоговой проверки свидетель ФИО10 (протокол допроса от 29.06.2018 № 28) также давал пояснения.

Подтвержденный факт родственных отношений ФИО10 и ФИО5 в совокупности с иными установленными обстоятельствами свидетельствует о взаимозависимости ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» с ООО «Огбен» и ООО «СРК».

Судами мотивированно критически оценен представленный                    ООО «Огбен» договор уступки права требования от 30.01.2019 № 1, по которому задолженность перед ООО «СРК» в сумме 20 919 097,16 руб. за выполненные работы по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 07.07.2016 № СМР07/07-16 уступлена новому кредитору за 10 000 руб., что несопоставимо с размером уступаемого права ООО «СРК» как хозяйствующего субъекта и противоречит принципам и целям ведения предпринимательской деятельности как направленной на получение прибыли с учетом фактов взаимозависимости участников сделки (руководитель             ООО «Дельта» ФИО11 с 01.09.2015 по 31.05.2018 работала в                ООО «Огбен» в должности главного бухгалтера) и отсутствием реальных мероприятий по взысканию долга. Суды пришли к выводу, что основной целью данного договора являлось создание формальных оснований для невключения ООО «Огбен» в доходы кредиторской задолженности по исключенному 23.03.2019 из ЕГРЮЛ контрагенту ООО «СРК». При этом сделка по переуступке права требования заключена 30.01.2019, то есть незадолго до исключения ООО «СРК» из ЕГРЮЛ – 23.03.2019.

Данные обстоятельства еще раз подтверждают намеренные и явно умышленные действиях ООО «Огбен» в лице директора ФИО5, который не мог не осознавать противоправный характер действий по заключению фиктивных договоров с взаимозависимыми организациями  ООО «СРК», ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», ООО «Дельта» поскольку фактически подрядные работы выполнялись с привлечением иных организаций (ООО «СК «Кансонг», ООО «Монтажкомплекс», применяющих упрощенную систему налогообложения и не являющихся плательщиками НДС), а также с привлечением физических лиц, трудовые отношения с которыми официально не оформлялись.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства суды пришли к выводу о доказанности налоговым органом факта создания ООО «Огбен» фиктивного документооборота с взаимозависимой организацией                       ООО «СРК», основной целью совершения данной сделки являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а уменьшение своих налоговых обязательств (получение налоговой экономии), действия налогоплательщика направлены на злоупотребление правом путем создания формального документооборота в целях неправомерного заявления налоговых вычетов по сделке с контрагентом ООО «СРК» и неправомерного учета расходов при исчислении налога на прибыль организаций, минимизации налоговых обязательств налогоплательщика, что привело к искажению сведений о фактах хозяйственной жизни и в соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ является обстоятельством, не позволяющим ООО «Огбен» уменьшить налоговую базу или суммы подлежащих уплате вышеназванных налогов.

Таким образом является правильным вывод судов об умышленном занижении ООО «Огбен» налоговой базы по налогу на прибыль организаций вследствие отнесения в состав затрат 12 978 585,69 руб. и необоснованном отнесении в состав налоговых вычетов по НДС 3 191 049 руб., факт умышленной неуплаты (неполной уплаты) ООО «Огбен» сумм налога на прибыль и НДС в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога признан судами доказанным, поскольку налоговая выгода получена заявителем вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, фактически налогоплательщиком создан формальный документооборот, направленный на противозаконное предъявление к вычету сумм НДС и затрат, в связи с чем налоговое правонарушение обоснованно квалифицировано инспекцией по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), поскольку налогоплательщик, злоупотребляющий правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как и добросовестный налогоплательщик.

Учитывая изложенное судами признано правомерным доначисление НДС, налога на прибыль организаций, соответствующих им пени по указанным эпизодам.

Выводы судов согласуются с правовой позицией, содержащейся в пунктах 1, 3, 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 и пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020), утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2020.

Суд округа отклоняет довод налогоплательщика о неполном установлении судами фактических обстоятельств дела и неполном исследовании доказательств по делу. Судебные акты судов первой и апелляционной инстанций надлежаще мотивированы и аргументированы, основаны на полном исследовании представленных доказательств, совокупность которых была достаточной для вынесения по делу решения и постановления.

Бесспорных доказательств, опровергающих позицию судов обеих инстанций по данному делу, свидетельствующих о реальности заявленных хозяйственных операций, обществом не представлено.

Все доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, в том числе о нарушении налоговым органом процедуры проведения проверки, рассмотрении материалов проверки и оформлении решения по итогам ее проведения, являлись предметом исследования и тщательного рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены судами по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. При этом судебными инстанциями со ссылкой на имеющиеся в деле документы подробным образом аргументированы сделанные выводы.

Суд округа отмечает, что приведенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 АПК РФ.

Принимая во внимание, что доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобе, не подтверждают неправильного применения судами норм материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов, то в силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 – 4 статьи 288 АПК РФ, обжалуемые судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.08.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2022 по делу № А51-16488/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                   Л.М. Черняк

 

Судьи                                                                                            Н.В. Меркулова

 

Е.П. Филимонова