АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-25919/2022

г. Краснодар

21 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Рассказова О.Л. и Ташу А.Х., при участии в судебном заседании от ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 09.11.2023), от третьего лица – публичного акционерного общества «Россети Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО3 и ФИО4 (доверенности от 11.12.2023 и 16.02.2024 соответственно), в отсутствие истца – публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенного о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А32-25919/2022, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Кубань» (далее – компания) обратилось в арбитражный суд к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – предприниматель) с иском о взыскании  8 223 802 рублей 93 копеек задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 07.03.2022 № 18040517.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Россети Кубань» (далее – сетевая организация).

Решением суда от 10.08.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.11.2023, иск удовлетворен; распределены судебные расходы на уплату государственной пошлины. 

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить обжалуемые судебные акты, принять новый судебный акт, которым отказать в иске либо направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, акт от 07.03.2022 № 18040517 составлен с нарушением процедуры проведения проверки; доказательств надлежащего уведомления потребителя о дате и времени его составления не представлено; проверка проведена в отсутствие надлежащего представителя предпринимателя. ФИО5 не является работником предпринимателя и полномочным его представителем. Ответчик отмечает, что отказ лица, присутствовавшего в проверке, от подписания акта от 07.03.2022 № 18040517 не зафиксирован с участием двух незаинтересованных лиц. В материалы дела не представлены доказательства установки частотного генератора предпринимателем, а также не выяснили его местонахождение в настоящее время и не разрешили вопрос, мог ли он повлиять на достоверность учета электрической энергии. Видеозаписью не подтверждается факт присутствия в проверке двух незаинтересованных лиц, а также не зафиксирован момент подписания этими лицами акта. Видеозапись велась при проверке прибора учета, принадлежащего ФИО5, а не предпринимателю. 7 марта 2022 года работниками сетевой организации составлены два акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 18040517 (в отношении прибора учета предпринимателя) и 18040518 (в отношении прибора учета, принадлежащего ФИО5). Свидетель ФИО6 (лицо, составившее акт  от 07.03.2022 № 18040517) подтвердил, что он не уведомлял предпринимателя о предстоящей проверке. 

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 11.11.2019 компания (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения № 23030801164 (далее – договор). 

Согласно приложению № 2 к договору точкой поставки электроэнергии является нежилые здания, расположенные по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, в границах ЗАО «Кавказ», бригада № 1, СПФ № 1; в названной точке установлен прибор учета марки Меркурий модели 230ART03PQRSIGDN с заводским номером 37911982, год проверки – второй квартал 2019 года; максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя – 187 кВт. Названный прибор учета установлен на опоре в закрытом металлическом шкафу. 

Актом от 16.07.2020 № 120010930 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000В подтверждается допуск в эксплуатацию прибора учета марки Меркурий модели 230ART03PQRSIGDN с заводским номером 39791715 (год проверки – третий квартал 2019 года).

7 марта 2022 года в результате проведенной проверки на указанном объекте работниками сетевой организации в присутствии ФИО5, который открыл металлический шкаф имеющимся в его распоряжении ключом, выявлено безучетное потребление электрической энергии, о чем составлен акт № 18040517, в котором зафиксирована установка в металлическом шкафу частотного генератора, вносящего искажения в работу прибора учета электроэнергии с заводским номером 39791715; схема неучтенного потребления электроэнергии не требуется; на момент вскрытия выносного шкафа учета дисплей прибора учета не отображал информацию о показаниях; потребитель самовольно перезапустил работу прибора учета путем включения и выключения вводного коммутационного аппарата. В акте имеется отметка, что он составлен с использованием средств фото-, видеофиксации.  

На основании акта № 18040517 компанией произведен расчет, в соответствии с которым объем потребленной с 05.09.2021 по 07.03.2022 электроэнергии составил 785 288 кВт/ч (вычтен объем полезного отпуска, выставленный к оплате предпринимателю за спорный период, – 33 772 кВт/ч) стоимостью 8 223 802 рублей 93 копеек.

Поскольку задолженность предпринимателем не оплачена, компания обратилась в арбитражный суд с иском.

Руководствуясь статьями 539, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о доказанности безучетного потребления ответчиком электрической энергии, выразившегося в установке в металлическом шкафу частотного генератора, вносящего искажения в работу прибора учета электроэнергии с заводским номером 39791715, и удовлетворили иск.

Возражая против иска, предприниматель указывал, что 07.03.2022 работниками сетевой организации проводилась проверка точки поставки по договору № 23030800901, заключенному с индивидуальным предпринимателем ФИО5 Принадлежащий ФИО5 прибор учета с заводским номером 113331779, расположен на опоре, которая находится в нескольких метрах от опоры, на которой установлен металлический шкаф со счетчиком предпринимателя с заводским номером 39791715. На видеозаписи, представленной в материалы дела, зафиксирован момент открытия металлического шкафа, в котором располагается  прибор учета с заводским номером 113331779, а также момент составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 18040518 в отношении предпринимателя ФИО5, а не предпринимателя. При открытии металлического шкафа, в котором располагается прибор учета с заводским номером 39791715, работники сетевой организации никаких посторонних устройств не обнаружили. На видеозаписи не зафиксирован ни момент составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 18040517, ни момент предоставления его на подпись каким-то лицам, ни момент отказа потребителя или представителя потребителя от подписания акта, ни присутствие незаинтересованных лиц, указанных в акте № 18040517 на месте проведения проверки. Доказательств уведомления предпринимателя о дате и времени проведения проверки и составления акта не представлено (в том числе по телефону).  

Суды исходили из того, что потребитель уведомлен работником сетевой организации о необходимости явки на объект в телефонном режиме непосредственно перед проведением проверки, при этом явку на объект обеспечил ФИО5 и представил доступ к прибору учета, открыв ключом металлический шкаф. 

Судами учтено, что ФИО5 на основании нотариально удостоверенной  доверенности от 30.08.2018 № 23АА8055092 (срок действия доверенности два года) ранее подписывал от имени предпринимателя акт об осуществлении технологического присоединения от 13.09.2019 № 16228 (т. 1, л. 31, 32, 106 и 107). 

Суды отметили, что видеозаписью, представленной в материалы дела, а также показаниями свидетелей (ФИО7, ФИО8 и ФИО9 – работники сетевой организации) подтверждается, что прибор учета установлен во внутреннем дворе ответчика на охраняемой территории с пропускной системой; в металлическом шкафу установлено постороннее устройство – частотной генератор, вносящих искажения в работу прибора учета электроэнергии;  после открытия металлического шкафа ФИО5 быстро переключил автомат, то есть перезапустил прибор учета, в результате чего прибор учета начал вести учет потребленной электроэнергии.

Между тем приведенные выводы судов не соответствуют материалам дела и законодательству.

В материалы дела представлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 07.03.2022 № 18040517, составленный в отношении потребителя – предпринимателя (ответчика),  а также  акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 07.03.2022 № 18040518 (т. 1, л. 42 и 43), составленный в отношении потребителя – индивидуального предпринимателя ФИО5 (т. 2, л. 34). 

Из содержания названных актов следует, что потребителям (ответчику и предпринимателю ФИО5) вменяется безучетное потребление электрической энергии путем установки постороннего устройства – частотного генератора, вносящего искажения в работу принадлежащих им приборов учета электроэнергии с заводскими номерами  39791715 и 113331779.

В материалы дела представлен компакт-диск, содержащий четыре файла с изображением трансформаторной подстанции (одна фотография) и экрана токовых клещей (три фотографии), а также три файла с видеозаписями. 

Из видеосъемки видно, как неустановленные лица выходят из автотранспорта, идут по дороге, а затем по участку местности, расположенном в поле; местность не огорожена и открыта для общего доступа; неустановленные лица подходят к трансформаторной подстанции, открывают ее двери имеющимся в их распоряжении ключом и производят осмотр подстанции; в нескольких метрах  от трансформаторной подстанции находятся две опоры линий электропередачи, на каждой из которых навешен металлический шкаф с дверцей, запирающейся на замок; к указанным металлическим шкафам проведены электрические провода; указанные лица подносят токовые клещи к названным проводам и производят замеры тока; затем на объект приходит лицо, которое имеет в распоряжении ключ от дверцы металлического шкафа (предположительно ФИО5), открывает его, после чего работники сетевой организации (предположительно) озвучивают свои предположения, что видят в этом шкафу «глушилку» (черного цвета), включенную в розетку (белого цвета); лицо, которое открыло дверцы металлического шкафа (предположительно ФИО5), вынимает из розетки устройство со штекером и кладет его к себе в карман; работник сетевой организации начинает заполнение бланка акта неучтенном потреблении электроэнергии с номером  18040518, в котором указывает, что прибор учета имеет номер 113331779, а также пломбу поверителя  2017 года; работник, не закончив заполнение акта №  18040518, переходит к другому металлическому шкафу, расположенному в нескольких метрах от первого, и фиксирует на видео момент его открытия; во втором шкафу никаких посторонних устройств и розеток работниками сетевой организации не зафиксировано; работник сетевой организации возвращается к первому шкафу и продолжает заполнение бланка акта о неучтенном потреблении электроэнергии с номером  18040518, а затем прерывает его заполнение за отсутствием в его распоряжении необходимой информации. 

На видеосъемке также зафиксирована беседа лица, составляющего акт с номером  18040518, и другого лица (предположительно работника сетевой организации), из которой следует, что, несмотря на то, что во втором металлическом шкафу никаких посторонних устройств не обнаружено, работники сетевой организации имеют намерение составить второй акт  о неучтенном потреблении электроэнергии, поскольку прибор учета, установленный во втором шкафу, включился только после  отключения и включения тока рубильником электропитания (вводного коммутационного автомата). Из диалога лиц, принявших участие в видеосъемке, невозможно установить способ, посредством которого черное устройство со штекером может повлиять на работу счетчика, на видеозаписи не проводятся какие-либо замеры и испытания. После беседы лица, участвующие в проведении проверки, так и не закончив составление акта  с номером  18040518, удаляются с объекта. Видеозапись процесса предъявления к ознакомлению ФИО5 (предположительно)  акта о неучтенном потреблении электроэнергии №  18040518 и отказа его от его подписания не представлена. Видеозапись процесса составления акта о бездоговорном потреблении электрической энергии № 18040517 и отказа ФИО5 (предположительно) от его подписания не представлена. Видеозапись процесса предъявления актов о неучтенном потреблении электроэнергии каким-либо незаинтересованным лицам на подпись не представлена. На видеозаписях не зафиксированы изображения приборов учета, установленных в двух металлических шкафах, из которых возможно установить их заводские номера. Заводской номер прибора учета (113331779) виден только при наведении камеры на акт с номером  18040518. 

В силу пункта 170 Основных положений проверки приборов учета осуществляются с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи и подлежат хранению, а также передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 178 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, – любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом. В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Доказательства надлежащего уведомления предпринимателя о дате и времени составления акта, позволяющие подтвердить доставку указанного уведомления предпринимателю, к акту  № 18040517 не приложены. 

Установка в металлическом шкафу, принадлежащем предпринимателю, частотного генератора, вносящего искажения в работу прибора учета электроэнергии с заводским номером 39791715, или иное вмешательство в работу прибору учета с заводским номером 39791715 материалами фотосъемки и (или) видеозаписи не зафиксированы.

В постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.02.2024, представленном предпринимателем вместе с дополнениями кассационной жалобы, зафиксированы пояснения ФИО5, согласно которым 07.03.2022 около 14 часов 35 минут ему позвонил человек, представившийся сотрудником электросетей, и попросил подойти к его прибору учета, который находился за пределами территории базы. Принадлежащая ему база находится примерно в двухстах метрах до прибора учета. Прибор учета находится на неохраняемой территории и доступ к нему является свободным. Рядом с прибором учета находится трансформаторная будка и прибор учета, принадлежащих ФИО1 Оба прибора учета установлены в одинаковых металлических шкафах, только у ФИО1 установлен прибор учета марки Меркурий, а у ФИО5 – прибор учета марки СЕ 303. ФИО5, подойдя к прибору учета, увидел, что его ожидают ФИО7 и ФИО6, а также два человека, которых он не знал и которых ему никто не представил. ФИО7 попросил ФИО5 открыть шкаф, отличительной особенностью которого является то, что снизу к нему подходит оранжевый гофрированный шланг. ФИО5 шкаф открыл и ФИО6 зафиксировал, что на нем стоит постороннее устройство, а ФИО7 пояснил, что в его отношении будет составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии. ФИО7  поинтересовался  у  ФИО5  кому принадлежит второй  счетчик,  на что ФИО5 сказал, что ФИО1. ФИО7 попросил ФИО5  открыть ящик, указав на то, что имеющийся в его распоряжении ключ является универсальным и подойдет к ящику ФИО1. Также ФИО7 пояснил, что ящик, принадлежащий  ФИО1, необходимо открыть для того, чтобы сверить показания счетчика и больше не приезжать на объект. ФИО5, не имея на это полномочий, открыл ящик, в котором был установлен прибор учета ФИО1, так как думал, что ФИО7  имеет право давать ему такие указания.  Работники сетевой организации посмотрели на прибор учета, каких-либо дополнительных приборов не увидели и попросили ФИО5 закрыть шкаф. ФИО5 пояснил, что раньше у него была нотариальная доверенность, выданная ФИО1 30.08.2018 на оформление сделок с недвижимостью, однако срок ее действия истек 30.08.2020. Также ФИО5 пояснил, что никто из присутствующих в проверке лиц не пытался позвонить ФИО1. 

Поскольку обстоятельства дела исследованы судом неполно, заявленные ответчиком доводы не были мотивированно отклонены, реальная возможность безучетного электропотребления не установлена применительно к конкретным обстоятельствам спора, вывод о наличии оснований для удовлетворения исковых требований компании является преждевременным.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Суду необходимо исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи, установить обстоятельства, касающиеся соблюдения работниками сетевой организации процедуры составления акта  № 18040517 и способа осуществления безучетного потребления электроэнергии, и принять мотивированное решение о наличии либо отсутствии факта безучетного потребления электроэнергии со стороны предпринимателя. 

При новом рассмотрении суду также следует исходя из доводов лиц, участвующих в деле, разрешить вопрос о необходимости привлечении третьих лиц во избежание принятия судебного акта о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривается, поскольку на основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

         

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А32-25919/2022 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                          О.В. Бабаева

 

Судьи

О.Л. Рассказов

 

                                        А.Х. Ташу