/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                               

№ 17АП-12007/2017-АК

г. Пермь

28 сентября 2017 года

Дело № А71-4720/2017 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017  года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2017  года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица – Вихляева Е.Н., удостоверение, доверенность от 19.01.2017; Перевозчикова О.Ю., удостоверение, доверенность от 29.03.2017; 

от третьего лица (Министерства здравоохранения Удмуртской Республики) – Стерхова Н.А., паспорт, доверенность от 05.06.2017,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную  жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение  Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 22 июня 2017 года по делу № А71-4720/2017,

вынесенное судьей Н.Г. Зориной,

по заявлению бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» (ИНН 1816001642, ОГРН 1021800647164)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

третьи лица: Закрытое акционерное общество «Фармкомплект», Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Фармация»,  Министерство здравоохранения Удмуртской Республики, 

о признании незаконным решения,

установил:

Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» (далее - БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР», учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) от 30.01.2017 по делу № АБ 07-06/2017-10 З (с учетом ходатайства об уточнении предмета заявленных требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 22.05.2017 судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Закрытое акционерное общество «Фармкомплект», Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Фармация» и  Министерство здравоохранения Удмуртской Республики.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 июня 2017 года заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными, несоответствующими Закону о контрактной системе пункты 2, 3, 4 решения Удмуртского УФАС России от 30.01.2017 по делу № АБ 07-06/2017-10 З, вынесенного в отношении бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» с. Малая Пурга; на антимонопольный орган судом возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 30.01.2017 по делу № АБ 07-06/2017-10 З в части признания незаконными пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит доводы о том, что при вынесении решения суд не принял во внимание наличие факта ограничения количества участников закупки, выразившееся в необъективном описании объекта закупки в отношении формы выпуска первичной упаковки, что привело к отказу в допуске к участию в аукционе ЗАО «Фармкомплект» (заявка с порядковым номером 2), и участнику закупки, подавшему заявку с порядковым номером 3, предложивших к поставке соответствующий по функциональным и терапевтическим свойствам товар; указывает, что лекарственные препараты с одинаковыми MIIH, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам; при этом, никакие иные характеристики лекарственных препаратов в том числе, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка и т.п. не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств; ссылается на отсутствие доказательств того, что форма первичной упаковки «контейнер полимерный с 2 стерильными портами: один для введения лекарственных средств, второй для подключения инфузионной системы; двойная стерильная вакуумная упаковка» может повлиять на потребительские свойства препарата.

Участвовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа выразили несогласие с решением суда первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

Заявитель - БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Третьими лицами отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель третьего лица - Министерства здравоохранения Удмуртской Республики в судебном заседании суда апелляционной инстанции ссылался на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционных жалоб возражал.

Заявитель, третьи лица (Закрытое акционерное общество «Фармкомплект», Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Фармация») о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 23.12.2016 организатор торгов - Министерство здравоохранения Удмуртской Республики разместило на официальном сайте www.zakupki.gоv.ru извещение о проведении аукциона, а также аукционную документацию, заказчик - БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР», номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок - 0113200003316000944.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 812630руб. Дата и время окончания подачи заявок - 12.01.2017, 09:00.

В разделе III «Описание объекта закупки: Техническая часть» документации об аукционе установлены следующие значения показателей лекарственного средства МНН Натрия хлорид:

1.1. Лекарственная форма: раствор для инфузий;

1.2. Дозировка: 0,9 %;

1.3 Форма выпуска: контейнер полимерный с 2 стерильными портами: один для введения лекарственных средств, второй для подключения инфузионной системы; двойная стерильная вакуумная упаковка;

1.4. Объем раствора в первичной упаковке: не менее 250 мл.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе №1061/01-2016 от 18.01.2017г. для участия в аукционе подано 3 заявки. Участник закупки, подавший заявку с порядковым номером 1, допущен к участию в аукционе. Участникам закупки, подавшим заявки с порядковыми номерами 2 и 3 отказано в допуске к участию в аукционе на основании части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

В обосновании отклонения заявки с порядковым номером 2 в протоколе указано следующее: «несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 ФЗ № 44-ФЗ и п. 1 раздела 19 Информационной карты: участник закупки предоставил в заявке на участие в аукционе конкретные показатели, несоответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, предусмотренные в п. 1.3 Раздела III «Описание объекта закупки Техническая часть» Документации об электронном аукционе, а именно: для показателя характеристик объекта закупки «Форма выпуска» в заявке участника указано «наличие двойной упаковки», что не соответствует требованиям документации, где показатель характеристик объекта закупки «Форма выпуска» является неизменным и установлен в значении «двойная стерильная вакуумная упаковка».

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии по подведению итогов электронного аукциона № 1061/01-2016 от 20.01.2017г. единственный участник закупки ООО «ПрактикаМед» признан соответствующим требованиям документации об аукционе и Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В антимонопольный орган поступила жалоба ЗАО «Фармкомплект» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного средства Натрия хлорид для нужд БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР». Заявитель жалобы указал на то, что аукционная комиссия неправомерно отказала в допуске к участию в Аукционе участнику закупки, подавшему заявку с порядковым номером 2. Также заявитель сослался на то, что  заказчик установил излишние требования к типу флакона и его упаковке, поскольку это не влияет на терапевтические свойства лекарственного средства.

Комиссия Удмуртского УФАС России в ходе проведения внеплановой проверки пришла к выводу о том, что аукционная заявка с порядковым номером 2 содержала информацию о конкретном показателе товара, несоответствующую требования документации об аукционе,  в связи с чем признало решение аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в аукционе у участнику закупки, подавшему аукционную заявку №2, правомерным.

Между тем, Комиссия Удмуртского УФАС России в действиях БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» установила следующие нарушения Закона о контрактной системе:

1. Описание объекта закупки с указанием формы выпуска «контейнер полимерный с 2 стерильными портами: один для введения лекарственных средств, второй для подключения инфузионной системы; двойная стерильная вакуумная упаковка» носит необъективный характер и является нарушением требований п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; 

2. БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» передало полномочия заказчика по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Министерству здравоохранения Удмуртской Республики, не являющемуся уполномоченным органом в контексте ст. 26 Закона о контрактной системе, что является нарушением требований ст. 26 Закона о контрактной системе.

30.01.2017 Удмуртским УФАС России вынесено решение по делу № АБ 07-06/2017-10 З, согласно которому антимонопольный орган решил:

1. Признать жалобу ЗАО «Фармкомплект» необоснованной.

2. Признать заказчика - БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» нарушившим ст. 26, п.1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику - БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» предписание об аннулировании процедуры определения поставщика.

 4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновного должностного лица БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» по ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Несогласие заявителя с решением антимонопольного органа в части пунктов 2, 3, 4 послужило основанием для его обращения в арбитражный суд. 

При разрешении спора суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения антимонопольного органа в оспариваемой части и удовлетворил заявленные требования.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется антимонопольным органом только в части выводов суда об отсутствии в действиях заказчика в лице БУЗ УР «Малопургинская РБ МЗ УР» нарушений п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, в остальной части судебный акт судом апелляционной инстанции не проверяется на основании п. 5 ст. 268 АПК РФ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

Регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, осуществляется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной  системе, Федеральный закон № 44-ФЗ).

В пункте 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

 Судом установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для принятия решения антимонопольным органом послужили, в том числе выводы о наличии в действиях учреждения нарушений требований пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ: заказчик включил в описание объекта закупки необъективное требование к товару, а именно к форме выпуска первичной упаковки лекарственного средства: «контейнер полимерный с 2 стерильными портами: один для введения лекарственных средств, второй для подключения инфузионной системы; двойная стерильная вакуумная упаковка», что повлекло за собой ограничение количества участников закупки.

Предметом электронного аукциона являлась поставка лекарственного средства Натрия хлорид для нужд бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской республики «Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики».

Описание объекта закупки соответствует  требованиям, установленным ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в описание объекта закупки были указаны необходимые технические характеристики. Описание объекта закупки содержит характеристики, которые отражают фактическую потребность заказчика и влияют на качество оказания медицинских услуг.  

Проанализировав материалы дела, в том числе положения аукционной документации, суд первой инстанции верно указал, что в рассматриваемом случае требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара определены в соответствии с потребностями заказчика, в частности для оказания неотложной медицинской помощи, с учетом специфики его деятельности, поскольку в силу ч. 2 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом, как обоснованно отметил суд, преимущества для заказчика имеет двойная стерильная вакуумная упаковка, обеспечивающая возможность наиболее оперативно получать доступ к лекарственному средству; получать медикаменты в такой форме, которая будет устойчива к возможным повреждениям при транспортировке; сохранять максимальную стерильность всех осуществляемых операций при введении инъекции. Два порта позволяют производить одновременное введение лекарственного средства и подключение системы для инфузий.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что определенные в документации об аукционе требования к упаковке в данном случае были обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, связаны с необходимостью исполнения обязательств перед пациентами, а также правом пациента на получение безопасной медицинской помощи. 

Указанные выводы суда основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства, оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Соответствующие доводы антимонопольного органа судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции отмечается, что  в силу ст. 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффектного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции. 

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Аналогичная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, антимонопольным органом не представлено доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона. 

Доказательств наличия объективных оснований, препятствующих поставщикам, участвующим в закупке, осуществить закупку лекарственного препарата с указанным в аукционной документации описанием объекта закупки в материалы дела не представлено. Любой участник закупки мог предложить к поставке товары собственного производства либо закупить такие товары у иных участников рынка. Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям заказчика, документацией не ограничены. Отсутствие у потенциального участника закупки товара с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки. 

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод антимонопольного органа о том, что жалоба, поданная ЗАО «Фармкомплект» в Удмурсткое УФАС России, сама по себе является непосредственным доказательством наличия ограничения количества участников закупки, поскольку обращение указанного участника закупки с жалобой в антимонопольный орган свидетельствует лишь о реализации им права на обжалование действий аукционной комиссии при проведении электронного аукциона и не подтверждает факт ограничения количества потенциальных участников закупки. Кроме того, решением Удмуртского УФАС России от 30.01.2017 по делу № АБ 07-06/2017-10 З жалоба ЗАО «Фармкомплект» признана необоснованной.

Доводы апеллянта о неправомерности установления в аукционной документации терапевтически не значимых характеристик со ссылками на письма Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2015 № АК/28644/15, от 23.09.2016 № РП/65863/16, судом апелляционной инстанции признаны несостоятельными, поскольку при рассмотрении споров арбитражные суды не связаны с содержащимися в них разъяснениями (ст. 13 АПК РФ).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и несоответствии решения антимонопольного органа в соответствующей части закону является обоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные учреждением требования.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы антимонопольного органа выводы суда первой инстанции не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что фактические отношения сторон получили надлежащую правовую оценку при полном и всестороннем исследовании судом первой инстанции всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

Решение  Арбитражного суда Удмуртской Республики  от  22 июня 2017 года по делу № А71-4720/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную  жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в  Арбитражный  суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

 

Председательствующий

 

Судьи

  

Е.М. Трефилова

 

       Н.В. Варакса

 

       Л.Ю. Щеклеина