ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36204/2021

Дело № А40-32643/21

г. Москва

22 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Тетюка В.И., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО «Группа компаний «Основа» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2021г. 

по делу № А40-32643/21,

по иску АО «Группа компаний «Основа» (ИНН 

<

***>) к ООО «Мирамакс Групп СК» (ИНН 

<

***>) о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от  29.10.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  27.07.2020, ФИО4 по пирказу №1 от 02.07.2018.

У С Т А Н О В И Л:

АО «Группа компаний «Основа» обратилось с учетом уточнения предмета исковых требований к ООО «Мирамакс Групп СК» о взыскании 51 470 926руб. 34коп. неустойки по договору №ГКО-198/19 от 21.05.2019г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2021 г.  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением АО «Группа компаний «Основа»  обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой  и просит отменить решение суда первой инстанции. 

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ РФ по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.05.2019г. между истцом и ответчиком заключен договор №ГКО-198/19, в  соответствии с условиями которого ответчик обязался выполнить работы, а истец принять и оплатить их.

В силу п. 1.3 договора ответчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком, но не позднее 10.02.2020г.

По мнению истца в сроки, установленные договором ответчик работы не выполнил, в связи с чем истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 8.3 договора, что по расчету истца составляет 51 470 923руб. 34коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что нарушение графика производства работ произошло в связи с несвоевременной передачей истцом документации для производства работ ответчику и нарушением сроков согласования применяемых материалов, о чем истец был извещен письмами от 23.08.2019г., 13.12.2019г., 17.12.2019г., 29.01.2020г., 20.02.2020г., представленными  в материалы дела.

При этом, строительная площадка передана истцом 04.06.2019г., передача плит покрытия под устройство кровли произошла 12.07.2019г. (1,2 секции) и 27.06.2019г. (3,4 секции), так же участок плиты 3 секции в осях Зб-46/Аб-Бб был передан 07.08.2019г., без принятия плит покрытия кровли начать производство работ по устройству кровли не представляется возможным. Передача оконных проемов 2-4 и 8-9 этажей для устройства ПВХ конструкций состоялась 21.07.2019г.

13.11.2019г. на объекте произошел пожар, в связи с чем выполнение работ стало невозможным, о необходимости увеличения срока производства работ по указанным обстоятельствам ответчик также извещал истца.

В период с 09.01.2020г. по 14.10.2020г. сторонами подписан ряд дополнительных соглашений на выполнение дополнительного объема работ, при этом без внесения изменений в график производства работ.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, ответчик не имел возможности выполнить работы в установленный договором срок по причинам, независящим от него.

Апелляционная коллегия не может согласиться с данными выводами, в связи со следующим.

Судом первой  инстанции установлено, а сторонами не оспаривалось, что 21 мая 2019 года между АО ГК «Основа» (Генеральный подрядчик) и ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» (Подрядчик) был заключен договор подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 по условиям которого Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству фасада, кровель, светопрозрачных конструкций, заполнению оконных проемов, металлоконструкций и смежных работ при строительстве объекта по строительному адресу - Московская область, г.о. Люберцы, пересечение ул. Гоголя и 8 Марта.

Со стороны Истца - АО «ГК «Основа» в материалы дела представлен график производства работ к договору подряда №ГКО-198/19 от 21.05.2019 -дополнительных соглашений в части сроков выполнения работ Генподрядчик и Подрядчик-ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» не заключали, а также Акты приемки выполненныхработ по форме КС-2 и Справки по форме КС-3.

Потому из условий данного договора подряда Истец заявил в судебном заседании о следующих нарушениях сроков завершения работ, допущенных Подрядчиком.

Устройство кровли.

-Подрядчик согласно графику производства работ обязан был в срок до 31.07.2019 закончить все строительно-монтажные работы по устройству кровли.

Согласно исполнительной документации названные строительно-монтажные работы по устройству  верхнего слоя гидроизоляции кровель балконов закончены 25.09.2020.

Устройство окон ПВХ.

-Подрядчик по договору подряда согласно графику производства работ обязан в срок до 15.09.2019г. закончить все строительно-монтажные работы по устройству окон ПВХ. Согласно исполнительной документации строительно-монтажные работы по устройству окон ПВХ закончены 25.09.2020.

Устройство фасада.

-Подрядчик по договору подряда согласно графику производства работ обязан в срок до 10.02.2020г. закончить все строительно-монтажные работы по устройству Фасада. Согласно исполнительной документации, строительно-монтажные работы по устройству Фасада закончены 25.09.2020.

Устройство холодного остекления.

-Подрядчик по договору подряда согласно графику производства работ обязан в срок до 01.02.2020 закончить все строительно-монтажные работы по устройству Холодного остекления. Согласно исполнительной документации строительно-монтажные работы по устройству Фасада закончены 25.09.2020.

В рамках настоящего спора суд первой инстанции сослался на письма Подрядчика от 23.08.2019, 13.12.2019, 17.12.2019, 29.01.2020, 20.02.2020 о наличии у ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» проблем с документацией и применяемыми материалами, что повлияло на сроки завершения подрядных работ.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

 Касательно работ по устройству кровли.

23.08.2019 Подрядчик в письме №411 (т.1 л.д. 136) сообщил Генподрядчику об отсутствии отверстий под водосточные воронки, предусмотренные проектом. Данные работы являются частью работ по устройству кровли.

Согласно Актам приема-передачи плит покрытия от 27.06.2019, 12.07.2019, 07.08.2019  для производства работ по устройству кровли Истец - АО «ГК «Основа» передал Ответчику - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» строительную площадку в полном объеме 07.08.2019.

Таким образом, просрочка Генподрядчика - АО «ГК «Основа» в передаче Подрядчику объекта для производства работ по устройству кровли составила в период времени с 27.05.2019 (дата начала работ согласно п.1 графика производства работ к договору подряда) по 06.08.2019 - 72 дня.

 Таким образом, срок завершения работ в соответствии со ст. 328 ГК РФ продлился без подписания дополнительного соглашения к договору подряда на 72 дня - с 01.08.2019 по 11.10.2019, т.е. новый срок завершения работ -12.10.2019.

Одним из оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований в решении суда указано на пожар, который произошел 13.11.2019. При этом, судом первой инстанции оставлено без внимания то обстоятельство, что в период с 14.10.2019 по 12.11.2019 Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» имел возможность произвести и завершить работы по устройству кровли, т.е. пожар на возможность и сроки проведения работ с учетом продления в порядке 328 ГК РФ ответчиком никак не повлиял, но работы все равно не были завершены по причинам, не зависящим от Истца АО «ГК «Основа».

Только 30.11.2019 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» по Акту №5 по форме КС-2 передал Истцу - АО «ГК Основа» результаты работ по устройству кровли на сумму 6 464 269,10 руб., а 20.12.2019 Ответчик передал по Акту №6 по форме КС-2 Генподрядчику - АО «ГК «Основа» результаты работ по Разделу 2 на сумму 6 953 491,40 рублей, что подтверждает возможность выполнения Подрядчиком указанных работ в данный период.

Указанные обстоятельства доказывают, что Ответчик- ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» имел возможность проводить работы по устройству кровли и завершить их, однако в полном объеме работы снова не были переданы истцу, что подтверждается Актом №6 по форме КС-2 от 20.12.2019.

Таким образом, вывод суда о том, что пожар повлиял на сроки выполнения работ необоснован. В ходе судебного разбирательства установлена дата пожара- 13.11.2019, но обозначенный в Актах формы КС-2 №№5-6 временной период выполнения работ,- опровергает довод ответчика о том, что у него не имелось возможности выполнять работы, не представлено доказательств как именно очаг пожара и на какой срок повлек приостановление работ, при этом Постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 11.11.2019 подтверждается незначительная площадь пожара - обгорел строительный материал - утеплитель на площади 50 кв.м. и закоптились стены и потолок первого этажа строящегося ЖК на площади 150 км. м.

При этом, только 29.01.2020 письмом №433 (т.1 л.д. 147) Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» сообщил Истцу - АО «ГК «Основа» о наличии препятствий в производстве работ в части гидроизоляции козырьков балконов из-за отсутствия установленного капельника без ссылки на факт пожара на стройплощадке, что доказывает отсутствие для ответчика обстоятельств, препятствующих проведению работ в установленные договором сроки с учетом положений ст. 328 ГК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции о полном отказе во взыскании неустойки с Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» за просрочку выполнения работ в отношении кровли ЖК «ФИО5» является не обоснованным, т.к. доказательствами по делу подтверждается факт просрочки выполнения Ответчиком - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» указанных работ фактически по вине подрядчика, поскольку уважительных причин просрочки, кроме указания на пожар малой локации 13.11.2019 подрядчиком не представлено.

В связи с чем, имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2021.

Также необходимо отметить то обстоятельство, что в ходе судебного разбирательства Истцом был представлен расчет о взыскании с Ответчика неустойки в том числе за период времени - с 14.10.2019 по 12.11.2019, с 20.12.2019 по 28.01.2020, за просрочку выполнения Ответчиком - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» работ по устройству кровли, а именно: за период с 14.10.2019 по 12.11.2019 260 229,95 руб. = 8 674 331 руб. 60 коп. (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства кровли - согласно раздела 2 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2) X 26 дней (период просрочки работ с 18.10.2019 по 12.11.2019, с учетом просрочки Генподрядчика работы должны быть завершены - 14.10.2019, на стройплощадке 13.11.2019 состоялся пожар, соответственно 12.11.2019 - дата производства работ, предшествующая дате пожара на стройплощадке ЖК ФИО5) X 0,1% (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

За период с 20.12.2019 по 28.01.2020 346 973,26 руб. =8 674 331 руб. 60 коп. (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства кровли - согласно раздела 2 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2) X 40 дней (период просрочки работ с 20.12.2019 по 28.01.2020, Подрядчик 20.12.2020 подписал Акт КС-2 и передал часть работ Генподрядчику, 29.01.2020 Подрядчик направил в адрес Генподрядчика письмо с указанием недостатков в переданной стройплощадке, соответственно 28.01.2021 - дата производства работ, предшествующая дате письма Подрядчика о препятствиях в производстве работ по состоянию на 29.01.2020) X 0,1% (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

Суд первой инстанции полностью отказал во взыскании неустойки.

Кроме того, поскольку 29.01.2020 в письме №433 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» проинформировал Генподрядчика - АО «ГК «Основа» о наличии препятствий в производстве работ в части гидроизоляции козырьков балконов, с 29.01.2020 у Ответчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» при выполнении строительных работ по устройству кровли в рамках договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 возникли препятствия в виде отсутствия капельника на первом слое гидроизоляции.

Но данные причины задержки производства работ Истцом - АО «ГК Основа» были устранены, что подтверждается Актом №8 по форме КС-2 от 31.03.2020 и Актом №9 по форме КС-2 от 30.04.2020: согласно подписанному Акту №8 по форме КС-2 от 31.03.2020 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» сдал работы по устройству гидроизоляции (пункт 2.11 Акта) на сумму в 1 092 000 руб., а по Акту №9 по форме КС-2 от 30.04.2020 (п.2.11)-на1 203 720 руб.

Таким образом, 30.04.2020 указанные недостатки строительной площадки по письму Подрядчика от 29.01.2020 со стороны Генподрядчика - АО «ГК «Основа» были устранены в связи со сдачей Подрядчиком результата работ, в противном случае в апреле 2020 года Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» не имел бы возможности продолжить работы по устройству гидроизоляции по указанному перечню на объекте ЖК ФИО5 согласно пункта 2.11 Акта №9 по форме КС-2 от 30.04.2020, а указанный Акт №9 по форме КС-2 от 30.04.2020 Ответчиком - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» не подписывался.

В данном случае, сроки завершения работ по устройству кровли в связи с просрочкой Генподрядчика в передаче строительной площадки для производства работ по пункту 2.11 Акта №9 по форме КС-2 от 30.04.2020 - устройство гидроизоляции в 2 слоя согласно узлам РД, с 01.05.2020 подлежали продлению на 92 дня - период просрочки Истца

АО «ГК «Основа» с 29.01.2020 по 29.04.2020, то есть Подрядчик ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» должен был сдать часть работ по устройству кровли (гидроизоляция козырьков балконов) Истцу в период времени- 31.07.2020.

Но в данный период времени Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» выполненные в полном объеме работы по устройству гидроизоляции в 2 слоя согласно узлам РД Генподрядчику - АО «ГК «Основа» не передал, что подтверждается Актом №11 по форме КС-2 от 31.07.2020.

В связи с чем, решение  в части отказа взыскания с Ответчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» суммы неустойки за просрочку работ по устройству гидроизоляции в 2 слоя согласно узлам РД Генподрядчику (п.2.11 Акта №13 по форме КС-2 от 30.09.2020) за период времени - с 31.07.2020 по 25.09.2020 является незаконным и необоснованным, а именно: 68 612,04 руб. =1 203 720 руб. (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства гидроизоляции в 2 слоя согласно узлам РД - в соответствии с пунктом 2.11 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2) X 57 дней (период просрочки работ с 31.07.2020 по 25.09.2020, Подрядчик 30.09.2020 подписал Акт №13 по форме КС-2, а с 29.01.2020 по 30.04.2020 Истцом была допущена просрочка в передаче стройплощадки по указанному перечню работ, соответственно с 30.04.2020 на 92 дня подлежал продлению срок сдачи работ по устройству гидроизоляции до 31.07.2020) X 0,1% (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

Кроме того, отказывая полностью во взыскании с Подрядчика неустойки в отношении работ по устройству кровли при расчете неустойки в данной части суд первой инстанции не учел следующее.

Общий объем работ по устройству кровли согласно разделу 2 Акта №13 по форме КС-2 от 30.09.2020, подписанного с двух сторон  составил 8 674 331,60 рублей с учетом НДС.

Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» в письме от 29.01.2020 предъявил претензии к готовности строительной площадки только в отношении возможности производства части работ по устройству кровли - гидроизоляции козырьков балконов, стоимость которых согласно Акту №13 по форме КС-2 от 30.09.2020 (п.2.11) составила 1 203 720 рублей.

В связи с чем, оставшуюся часть работы по устройству кровли на сумму 7 470 611,60 рублей (8 674 331, 60 рублей - 1 203 720 рублей) Ответчик должен был сдать с учетом положений ст. 328 ГК РФ - позднее на 92 дня (выше указан расчет даты просрочки) - 30.07.2020, но данные работы в полном объеме Истцу - АО «ГК «Основа» переданы не были, что подтверждается Актом №11 по форме КС-2 от 31.07.2020.

При этом никаких дополнительных соглашений к договору подряда №ГКО-198/19 от 21.05.2019 в части изменения сроков завершения работ Генподрядчик - АО «ГК «Основа» и Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» не заключали.

Суд апелляционной инстанции считает, что подлежит взысканию с Ответчика сумма неустойки за период времени - с 31.07.2020 по 25.09.2020 за просрочку выполнения Ответчиком - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» иной части работ по устройству кровли (за вычетом работ по устройству гидроизоляции балконов, т.е. на сумму работ в 7 470 611,60 рублей) - на основании следующего расчета.

425 824, 86 руб.= 7 470 611,60 рублей (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Истцом -АО «ГК «Основа» в иной части работ по устройству кровли, за вычетом работ по устройства гидроизоляции балконов, - согласно разделу 2 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2) X 57 дней (период просрочки работ с 31.07.2020 по 25.09.2020, Подрядчик 30.09.2020 подписал Акт №13 по форме КС-2, а с 29.01.2020 по 30.04.2020 Истцом была допущена просрочка в передаче стройплощадки с устранением недостатков по указанному перечню работ, соответственно с 30.04.2020 на 92 дня подлежал продлению срок сдачи части работ по устройству кровли на сумму 7 470 611, 60 рублей, т.е. до 31.07.2020) X  0,1%  (размер пени  согласно  п.8.3.  Договора подряда ГКО-198/19  от 21.05.2019за каждый день просрочки).

Таким образом, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с Подрядчика -ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» за просрочку выполнения работ по устройству кровли, составляет 1 101 640,11 рублей = 260 229,95 руб. (просрочка за период с 14.10.2019 по 12.11.2019)+346 973,26 руб. (просрочка за период 20.12.2019 по 28.01.2020)+68 612,04 руб. (просрочка за период с 31.07.2020 по 25.09.2020)+ 425 824,86 руб. (просрочка за период с 31.07.2020по 25.09.2020).

Касательно работ по устройству фасада.

Суд первой инстанции  ссылается на письмо Подрядчика №428 от 13.12.2019 (том 1л.д. 138). В этом письме №428 Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» указывает на препятствия для производства фасадных работ, а 17.12.2019 в письме №436 (том 1 л.д. 146) сообщает Истцу - АО «ГК «Основа» о не устраненных Генподрядчиком последствиях пожара на строительной площадке, что также не дает возможности Ответчику производить фасадные работы на данном участке Жилого Комплекса ФИО5.

Но суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно Акту №6 по форме КС-2 от 20.12.2019 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» передает Генподрядчику - АО «ГК «Основа» результаты работ по устройству фасада на сумму 57 570 728, 20 рублей (раздел 1), а 31.01.2020 в соответствии с Актом №7 по форме КС-2 Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» (раздел 1) передает Истцу -АО «ГК «Основа» результаты работ по устройству фасада уже на сумму 61 706 603, 20 рублей.

Таким образом, своими действиями Ответчик подтвердил возможность производства фасадных работ в период указанный в актах по форме КС-2 №№ 6 и 7 - этими актами Генподрядчику была передана часть результата работ по устройству фасада, но суд первой инстанции не дал оценки представленным Истцом - АО «ГК «Основа» доказательствам. Таким образом, выводы суда первой инстанции и в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При этом в связи с наличием препятствий в производстве части фасадных работ с 13.12.2019 по 30.01.2020 срок завершения данных работ - с 10.02.2020 (пункт 4 графика производства работ -приложение к договору подряда №ГКО-198/19 от 21.05.2019) для Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» продлился на 49 дней в соответствии с положениями ст. 328 ГК РФ, то есть до 31.03.2020.

При этом, подписанным со стороны Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» Актом №8 по форме КС-2 от 31.03.2020 подтверждается факт того, что по состоянию на 31.03.2020 работы по устройству фасада ЖК ФИО5 в полном объеме все еще не выполнены.

В данном случае неустойка за просрочку выполнения фасадных работ могла бы составить:

19 240 591 рублей 40 коп. = 107 489 337 руб. 45 коп. (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства фасада согласно раздела 1 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2) X 179 дней (период просрочки с 31.03.2020 по 25.09.2020, с учетом просрочки Генподрядчика- продление сроков на 49 дней, фактическое окончание части работ - 25.09.2020) X 0,1 % (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

Касательно работ по устройству холодного остекления.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что письмо Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» №442 от 20.02.2020 (т.1. л.д 148) доказывает просрочку истца как кредитора, однако , в иске были заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по холодному остеклению, а письмо №442 от 20.02.2020 содержит требования Подрядчика о недостатках строительной площадки для производства работ по теплому остеклению - монтажа теплого алюминиевого профиля витражей, что никак не могло повлиять на сроки завершения работ по холодному остеклению.

Суд первой инстанции указывает на просрочку Генподрядчика в передаче Подрядчику оконных проемов 2-4 и 8-9 этажей, однако по факту данное обстоятельство не влияло на возможность завершения работ по холодному остеклению. Действительно, в рамках исследования доказательств по делу обстоятельства пожара от 13.11.2019 на стройплощадке ЖК «ФИО5» подтвердились. Но суд первой инстанции также не учел следующее.

Согласно графику производства работ, являющегося неотъемлемой частью договора подряда №ГКО-198/19 от 21.05.2019, сроки окончания смежных работ - устройство фасада и холодное остекление Жилого Комплекса «ФИО5» приходятся на первую декаду февраля 2020 года (пункт 4 и пункт 8 графика производства работ согласно договору подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019).

17.12.2019 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» письмом №436 (т.1 л.д. 146) уведомил Генподрядчика - АО «ГК «Основа» о наличии препятствий в проведении фасадных работ из-за последствий пожара.

Однако согласно Акту №6 по форме КС-2 от 20.12.2019 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» передал Генподрядчику - АО «ГК «Основа» результаты работ по устройству фасада на сумму 57 570 728, 20 рублей, а 31.01.2020 в соответствии с Актом №7 по форме КС-2 Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» передает Истцу - АО «ГК «Основа» результаты работ по устройству фасада уже на сумму 61 706 603, 20 рублей.

Таким образом, своими действиями Ответчик подтвердил возможность производства фасадных работ в период, указанный в названных Актах №№ 6 и №7 по форме КС-2.

Учитывая, что срок завершения работ по холодному остеклению для ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» с 01.02.2020 (пункт 8 графика производства работ - приложение к договору подряда №ГКО-198/19 от 21.05.2019) продлился в соответствии со ст. 328 ГК РФ на 45 дней- до 17.03.2020 (включительно), то в сложившейся ситуации Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» должен был сдать работу по устройству холодного остекления 18.03.2020.

При этом, подписанным со стороны Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» Актом №8 по форме КС-2 от 31.03.2020 не подтверждается факт выполнения работ по устройству фасада ЖК ФИО5 в полном объеме.

В связи с чем, в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ по устройству холодного остекления за период с 18.03.2020 по 25.09.2020 исковые требования подлежат удовлентворению в соответствии со следующим расчетом.

4 492 972, 80 рублей =25 744 650 руб.(стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства холодного остекления согласно 4.3. раздела 4 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2) X 192 дня (период просрочки работ с 18.03.2020 по 25.09.2020, согласно графика производства работ работы должны быть завершены до 01.02.2020, с 01.02.2020 на 45 дней сроки продлевались из-за последствий пожара, фактическое окончание части работ - 25.09.2020) X 0,1 % (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

Работы по устройству окон и светопрозрачных конструкций (ПВХ), кроме устройства холодного остекления

В качестве обоснования просрочки Генподрядчика - АО «ГК «Основа» в передаче оконных проемов Подрядчику Арбитражный суд г. Москвы в обжалуемом Решении от 22.04.2021 ссылается на Акт передачи оконных проемов от 21.07.2019.

В соответствии с графиком производства работ (пункт 8 графика производства работ - приложение к договору подряда №ГКО-198/19 от 21.05.2019) срок начала данных работ в отношении окон ПВХ -15.06.2019, а срок завершения работ - 15.09.2019.

Таким образом, с учетом Акта передачи оконных проемов от 21.07.2019 просрочка передачи оконных проемов Генподрядчиком - АО «ГК «Основа» составила период - с 15.06.2019 по 20.07.2019, т.е. 36 дней. В связи с чем, срок завершения указанных работ Подрядчиком -ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» продлился с 16.10.2019 по 21.10.2019.

В данном случае, с 22.10.2019 по 12.11.2019 до пожара Подрядчик должен был завершить работу.

Но в указанный период Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» полностью выполненные работы в отношении окон ПВХ, кроме устройства холодного остекления, на объекте — ЖК ФИО5 Генподрядчику - АО «ГК «Основа» не передал, что подтверждается Актом №5 по форме КС-2 от 30.11.2019

В связи с чем, Истец считает обоснованным взыскание с Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» неустойки за просрочку выполнения работ по устройству окон ПВХ, кроме холодного остекления, за период с 22.10.2019 по 12.11.2019 со следующим расчетом.

1 006 459,48 рублей = 45 748 158 руб. (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства окон и светопрозрачных конструкций (ПВХ), кроме устройства холодного остекления, согласно п.4.1, 4.2.,4.4.,4.5. раздела 4 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2: 44 933 730 рублей +779 328 рублей+35 100 рублей ) X 22 дня (период просрочки работ с 22.10.2019 по 12.11.2019, согласно графику производства работ с учетом просрочки Генподрядчика до пожара-работы должны были завершить 21.10.2019) X 0,1% (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

Работы по устройству окон ПВХ являются смежными работами по отношению к работам по устройству фасадов.

Таким образом, поскольку согласно Акту №6 по форме КС-2 от 20.12.2019 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» передал Генподрядчику - АО «ГК «Основа» результаты работ по устройству фасада на сумму 57 570 728, 20 рублей, а 31.01.2020 в соответствии с Актом №7 по форме КС-2 - на сумму 61 706 603, 20 рублей, то по состоянию на 31.01.2020 Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» имел возможность произвести и завершить работы по устройству окон и светопрозрачных конструкций (ПВХ), кроме устройства холодного остекления.

Но в соответствии с Актом №13 от 30.09.2020 (раздел 4) по форме КС-2 Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» данный перечень работ в полном объеме не  выполнил, в связи с чем, обжалуемое решение суда от 22.04.2021 в части, которым отказано во взыскании с Подрядчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» неустойки за просрочку выполнения работ по устройству окон ПВХ, кроме холодного остекления, за период с 31.01.2020 по 25.09.2020 необоснованно в соответствии со следующим расчетом.

10 933 809 руб. 76 копеек. =45 748 158 руб. (стоимость работ, выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком в части устройства окон и светопрозрачных конструкций (ПВХ), кроме устройства холодного остекления, согласно п.4.1, 4.2,4.4,4.5. раздела 4 Акта №13 от 30.09.2020 по форме КС-2: 44 933 730 рублей +779 328 рублей+35 100 рублей ) Х239 дней (период просрочки работ с 31.01.2020 по 25.09.2020 с учетом просрочки Генподрядчика в связи с последствиями пожара, 25.09.2020 Подрядчиком подписан Акт №13 по форме КС-2 от 30.09.2020 - при этом в полном объеме работы не были выполнены) X 0,1% (размер пени согласно п.8.3. Договора подряда ГКО-198/19 от 21.05.2019 за каждый день просрочки).

На основании изложенных доводов, апелляционная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции.

Представленные истцом в материалы дела доказательства, а именно Акты по форме КС-2, подписанные с двух сторон, опровергают выводы суда первой инстанции.

В данном случае, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» за просрочку выполнения работ по устройству окон ПВХ в том числе холодного остекления с учетом продления сроков выполнения работ составляет 11 940 269,24 рублей = 1 006 459,48 руб. (просрочка за период с 22.10.2019 по 12.11.2019)+ руб. (просрочка за период 31.01.2020 по 25.09.2020).

На основании изложенного, подлежащая взысканию с ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» неустойка составляет 36 775 473 (Тридцать шесть миллионов семьсот семьдесят пять тысяч четыреста семьдесят три) рубля 55 коп. =1 101 640,11 рублей (неустойка за нарушение сроков в отношении работ по устройству кровли) +19 240 591, 40 рублей (неустойка за нарушение сроков в отношении работ по устройству фасада) + 4 492 972, 80 рублей (неустойка за нарушение сроков в отношении работ по устройству холодного остекления) +11940 269, 24 рублей (неустойка за нарушение сроков в отношении работ по устройству окон ПВХ, за исключением холодного остекления).

Кроме того, Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» в качестве доказательств отсутствия вины в просрочке исполнения обязательств по договору подряда ссылается на дополнительные соглашения к указанному договору, подписанные с двух сторон.

В данном случае Ответчик обосновывает нарушение сроков производства работ уточнением общей сметной стоимости по указанному договору подряда №ГКО-198/19 и заключением дополнительных соглашений №4 от 09.01.2020, №6 от 12.03.2020, №9 от 14.10.2020 к договору подряда за пределами сроков выполнения работ по графику, что являлось одним из оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Ответчик согласно п.1 ст. 719 Гражданского кодекса РФ заявлений о приостановлении работ в адрес Генподрядчика не направлял,  продолжал выполнять работы по договору подряда после истечения сроков выполнения работ.

Согласно доводам Подрядчика без заключения дополнительного соглашения №4 от 09.01.2020 на дополнительный объем керамзита невозможно было завершить работы по кровле, но данный довод опровергается материалами дела - до 09.01.2020 в адрес Ответчика Истец - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» никаких претензий в указанной части готовности строительной площадки не направлял.

При этом, из Акта №8 по форме КС-2 от 31.03.2020 и Акта №9 по форме КС-2 от 30.04.2020 следует, что препятствия в проведении работ по устройству кровли Генподрядчиком отсутствовали, т.к. согласно указанным актам Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» сдал результаты работ по устройству кровли на сумму 8 296 363,40 рублей (раздел 2 Акта №8 по форме КС-2), а по Акту №9 по форме КС-2 от 30.04.2020 (п.2.11) сдал результаты работ на 8 472 588,40 руб.

Таким образом, своими действиями Ответчик подтвердил возможность производства в отношении кровли с передачей результата работ Генподрядчику.

Кроме того, несостоятельным является довод Ответчика в отношении дополнительного соглашения №6 от 12.03.2020, подписанное на дополнительный объем откосов, также не подтверждало невозможность Подрядчика- ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» завершить работы по устройству фасада, поскольку согласно Акту №8 по форме КС-2 от 31.03.2020 Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» сдал Истцу работы по устройству фасада на сумму 75 765 563,23 рублей, а по Акту №9 по форме КС-2 от 30.04.2020 состоялась передача работ Генподрядчику уже на сумму 89 714 535, 17 рублей, что подтверждает возможность выполнения работ в периоды указанные в этих актах

Довод Ответчика в отношении дополнительного соглашение №9 от 14.10.2020 к договору подряда не имеет отношения к обстоятельствам настоящего дела, поскольку Подрядчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» не обосновал и не представил доказательств в отношении какого перечня работ у Ответчика были препятствия для завершения работ в установленные договором подряда №ГКО -198/19 сроки.

В связи с чем, выводы суда первой инстанции об отсутствии вины Подрядчика в просрочке завершения работ по причине заключения дополнительных соглашений необоснован.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» продолжал выполнять работы по договору подряда с АО «ГК «Основа» по объекту - ЖК ФИО5, не приостанавливая их, поскольку препятствий для завершения работ в полном объеме у Ответчика отсутствовали.

Ответчик не указал, какие конкретно обстоятельства в период действия договоров препятствовали выполнению работ и когда эти обстоятельства прекратились, каким образом и в какой части они препятствовали выполнению работ (при том, что работы Ответчиком - ООО «МИРАМАКСГРУПП СК» продолжали выполняться.

При рассмотрении настоящего спора Ответчик указывал на полное завершение работ по объекту ЖК ФИО5 в рамках договора подряда№ГКО-198/19 от 21.05.2019. Но представленный в материалы дела  Акт №13 по форме КС-2 от 30.09.2020 (т.1 л.д. 107-109) опровергает этот довод Подрядчика - согласно данному Акту №13 работы Ответчиком в полном объеме не были выполнены.

 Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 12), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъясняется, что специфика складывающихся в сфере строительства отношений уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ.

Таким образом, учитывая согласование сторонами условий договора подряда и в 2020 году, т.е. после наступления окончательного срока выполнения работ по договору, в части дополнительного объема работ без изменения графика завершения данных работ, и фактической просрочки завершения Ответчиком - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» работ по договору подряда №ГКО -198/19, имеется  возможность применения норм статьи 404 Гражданского кодекса РФ при определении вины сторон в нарушении сроков выполнения работ.

АО «ГК «Основа» заявило исковые требования о взыскании с ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» максимального размера неустойки без учета пожара и просрочки передачи площадки на сумму 51 470 923 рублей 34 копейки (с учетом уточнения исковых требований), а Ответчик - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» по делу №А40-35349/2021 в Арбитражном суде г. Москвы по иску к Генподрядчику - АО «ГК «Основа» (ИНН 

<

***>) предъявил требования о признании Актов по форме КС-2 в рамках исполнения обязательств по тому же самому договору подряда №ГКО -198/19 от 21.05.2019 подписанными в одностороннем порядке на сумму 36 383 604, 40 рублей.

В связи с чем, применение ст. ст. 330,405,406 Гражданского Кодекса РФ при разрешении настоящего спора, необходимо отнести на стороны договора подряда №ГКО -198/19 от 21.05.2019 - АО «ГК «Основа» и ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» вину в нарушении сроков выполнения работ по данному договору в равной степени.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным частично удовлетворить иск о взыскании неустойки с ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» в пользу АО «ГК «Основа» в размере 36 775 473 (Тридцать шесть миллионов семьсот семьдесят пять тысяч четыреста семьдесят три) рубля 55 коп. 

Кроме того, представитель Ответчика - ООО «МИРАМАКС ГРУПП СК» об уменьшении размера неустойки с учетом ст. 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшения неустойки в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Как разъяснено в пункте 77 Постановления Пленума N 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О; от 14.03.2001 N 80-О). Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

С учетом изложенного задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Критериями для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения с учетом взаимоотношений сторон и конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции применительно к рассматриваемому спору признал обстоятельствами, позволяющими уменьшить размер неустойки, чрезмерно высокую ставку договорной неустойки - 1% за каждый день просрочки, и непредставление истцом доказательств ее соразмерности последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для уменьшения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 12, 329, 401, 404, 431, 702 ГК РФ, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о наличии оснований для взыскания неустойки в размере 36 775 473,55 коп.

Согласно ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции не полно дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, имеют место быть, а потому, по мнению, апелляционной коллегии, подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.20211 по делу №А40-32643/2132643/21 -  изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ООО «Мирамакс Групп СК» (ИНН 

<

***>) в пользу АО «Группа компаний «Основа» (ИНН 

<

***>) неустойку в размере 36 775 473 (тридцать шесть миллионов семьсот семьдесят пять тысяч четыреста семьдесят три) рубля 55 коп., расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 128 071 (сто двадцать восемь тысяч семьдесят один )рублей, 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. В остальной части отказать.»

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  В.И. Тетюк 

 А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.