Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 138827/23-84-1119

11 апреля 2024 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2024 года 

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фроловым И.М.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело 

по заявлению: АО "Севтелеком" (299011, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.05.2018, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании постановления от 25.05.2023 по делу № 11/04/14.31-4/2023

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 29.03.2024 г., диплом); 

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 28.12.2023, диплом);

УСТАНОВИЛ:

АО "Севтелеком" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – ответчик) об оспаривании постановления от 25.05.2023 по делу № 11/04/14.31-4/2023, а именно заявитель просит уменьшить размер штрафа, назначенного Федеральной антимонопольной службой России по делу № 11/01/10-15/2022, с учетом того, что фактическая сумма выручки за 2021 г., полученная АО «Севтелеком» в связи с увеличением тарифа на услугу по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для сетей электросвязи, составляет 16 475 128,16 руб.

Определением от 29.08.2023 настоящее дело было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-20788/23-33-177.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Ответчик в судебном заседании возражал по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы административного дела.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении подано в Арбитражный суд г. Москвы соблюдением десятидневного срока, установленного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 25.05.2023 ФАС России было вынесено Постановление по делу № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении, в соответствии с которым АО «Севтелеком» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 8 657 826 руб. 71 коп.

Заявитель не согласившись с указанным постановлением, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований суд руководствовался следующим. 

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что заявителем не оспаривается. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 КоАП РФ нарушение правил пересечения Государственной границы Российской Федерации лицами и (или) транспортными средствами либо нарушение порядка следования таких лиц и (или) транспортных средств от Государственной границы Российской Федерации до пунктов пропуска через Государственную границу Российской Федерации и в обратном направлении, за исключением случаев, предусмотренных статьей 18.5 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, 

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого Постановления ФАС России явилось принятие антимонопольным органом решения от 29.12.2022 по делу № 11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России), которым АО «Севтелеком» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) путем поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению места в кабельной канализации для размещения сетей электросвязи (далее - Услуга), что приводит (может привести) к ограничению конкуренции.

Принятие Решения ФАС России определено в качестве повода к возбуждению дела 

об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2023 по делу № А40-20788/2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2023, в удовлетворении требований о признании недействительным Решения ФАС России было отказано.

Административная ответственность за допущенное АО «Севтелеком» нарушение предусмотрена положениями части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, а при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Исходя из прямого указания нормы части 2 статьи 14.31 КоАП РФ расчёт размера административного штрафа производится исходя из размера выручки с рынка, на котором было совершено нарушение. Решением ФАС России установлено, что АО «Севтелеком» на основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации на территории города Севастополя в пределах расположения своей инфраструктуры.

Таким образом, административный штраф за злоупотребление АО «Севтелеком» доминирующим положением на данном рынке должен быть определён исходя из суммы выручки от оказания услуг на этом же рынке, а не от необоснованно полученного дохода в результате совершения нарушения, как указывает АО «Севтелеком» в своём заявлении.

Размер суммы выручки АО «Севтелеком» от реализации услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для сетей электросвязи на территории г. Севастополя за 2021 г. составил 82 214 119,95 рублей.

Совокупный же размер суммы выручки АО «Севтелеком» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 г. составил 432 891 335,49 рублей.

Таким образом, доля суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, от совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) равняется 18,99 %, то есть менее 75 %.

Следовательно, размер минимального административного штрафа за совершённое АО «Севтелеком» административное правонарушение составляет 822 141,20 рублей, а размер максимального административного штрафа - 12 332 117,99 рублей.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 6 577 129,60 руб.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершенное АО «Севтелеком» административное правонарушение, равна 1 438 747,10 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Так, в отношении Заявителя обстоятельств, смягчающих административную ответственность, установлено не было.

Довод Заявителя о наличии оснований для применения нормы пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, устанавливающей, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, подлежит отклонению в связи со следующим.

Вышеуказанное обстоятельство, смягчающее административную ответственность, имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения, что подтверждается судебной практикой (например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2022 по делу № А40-195672/2021).

Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, является прямой обязанностью такого лица.

Таким образом, в отношении Заявителя не может быть применено обстоятельство, смягчающее административную ответственность, установленное пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Относительно доводов АО «Севтелеком» о совершении правонарушения впервые ФАС России отмечает, что перечень обстоятельств, смягчающих административную

ответственность за злоупотребление доминирующим положением, является исчерпывающим, поскольку ряд носящих универсальный характер смягчающих и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств, принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные правонарушения.

Так, Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 14.31 КоАП РФ дополнена примечанием 2, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные только пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Обстоятельства, не поименованные в названных пунктах, при назначении наказания за злоупотребление доминирующим положением учитываться не могут, что подтверждается также выводами судебных актов (в частности, по делу № А40-195672/21).

Совершение административного правонарушение впервые не поименовано в указанных пунктах части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, в связи с чем правомерно не было учтено антимонопольным органом при назначении административного наказания.

В свою очередь, в отношении Заявителя были установлены следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ);

совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Довод Заявителя о том, что ФАС России неверно определила в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ), несостоятелен ввиду следующего.

Так, по результатам рассмотрения дела № 11/01/10-15/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было выдано предписание в адрес АО «Севтелеком» об устранении нарушения, доказательства выполнения которого не были представлены на дату рассмотрения дела об административном правонарушении. С учетом этого, ФАС России установила, что АО «Севтелеком» продолжило противоправного поведение, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

Продолжение противоправного поведения заключается в нежелании правонарушителя отказаться от противоправного поведения, в игнорировании правомерных требований уполномоченных на то лиц. Продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Соответственно, возможность применения такого отягчающего обстоятельства ставится в зависимость исключительно от действий субъекта, привлекаемого к административной ответственности, который или исполняет требование, или относится к нему безразлично.

Необходимость применения при обстоятельствах, аналогичных данному делу, пункта 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ подтверждается единообразной судебной практикой, в частности, постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05.11.2015 по делу № А69-990/2015, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30.09.2015 по делу № А12-47372/2014, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.05.2018 по делу № А53-31260/2017, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.11.2019 по делу № А40-92874/2019.

Довод Заявителя об отсутствии такого обстоятельства, отягчающего административную ответственность, как совершение длящегося административного правонарушения, является необоснованным, поскольку Решением ФАС России установлено, что нарушение АО «Севтелеком» носит длящийся характер и временной интервал нарушения составил более 3 лет (с 01.01.2020).

При отсутствии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий АО «Севтелеком» по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 9 454 623,80 рублей.

С учетом части 4 статьи 3.5 КоАП РФ и части 2 статьи 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну пятидесятую (2 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки АО «Севтелеком» по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составляет 8 657 826,71 рублей.

Рассчитанный штраф превышает 2 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год, следовательно в отношении АО «Севтелеком» размер штрафа, подлежащего применению, равен 8 657 826,71 рублей.

Учитывая изложенное, административный штраф в размере 8 657 826,71 рублей рассчитан верно.

АО «Севтелеком» в заявлении не приводит доводов о нарушении порядка процедуры привлечения его к административной ответственности. Вместе с тем в соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

Антимонопольным органом соблюден установленный порядок привлечения Заявителя к административной ответственности.

Определением о возбуждении дела № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении и проведении административного расследования (исх. от 06.02.2023 № 11/7919/23) возбуждено дело № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении. Копия указанного определения направлена Заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80089081232254) и получена им 15.02.2023. Согласно указанному определению законному представителю АО «Севтелеком» надлежало явиться 21.02.2023 для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ ФАС России составлен протокол от 21.02.2023 по делу № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении (исх. от 21.02.2023 № 11/12751/23), копия которого направлена Заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80101481388239).

Определение о возбуждении дела и протокол по делу об административном правонарушении в отношении Общества составлены начальником отдела антимонопольного регулирования связи Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Рассмотрение дела № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении состоялось 25.05.2023 в отсутствие законного представителя АО «Севтелеком», уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении определением о назначении времени и места рассмотрения дела № 11/04/14.31-4/2023 об административном правонарушении (исх. от 12.05.2023 № ПИ/36714/23), копия которого направлена Заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80093584425372), с участием защитников АО «Севтелеком» ФИО3 В. по доверенности от 14.03.2023 № 55, ФИО4 по доверенности от 31.01.2023 № 9, ФИО5 по доверенности 10.04.2023 № 61.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России, который в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа.

Таким образом, ФАС России соблюден порядок привлечения АО «Севтелеком» к административной ответственности.

На момент принятия Постановления ФАС России срок давности привлечения к административной ответственности не истек

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», срок давности привлечения Заявителя к административной ответственности начал исчисляться с 29.12.2022. Постановление ФАС России вынесено 25.05.2023.

Таким  образом,  срок давности  привлечения  Заявителя  к  административной ответственности соблюден.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные исключительно на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 208-211 АПК РФ, суд

                                                  РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований АО "Севтелеком"  - отказать.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова