ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А19-940/2016

г. Чита

17 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2017 года по делу № А19-940/2016 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «НФО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 

<

...>) и ФИО2 (г. Новосибирск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 

<

...>) о признании недействительным решения от 3 ноября 2015 года № РНП-38-0125,

третье лицо: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Иркутска детский сад № 131 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 

<

...>),

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «НФО» (далее – ООО «НФО», Общество) и ФИО2 (далее – ФИО2) обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 3 ноября 2015 года № РНП-38-0125.

Определением суда первой инстанции от 2 февраля 2016 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Иркутска детский сад № 131 (далее – МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131, учреждение).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2017 года заявленные требования удовлетворены: решение Иркутского УФАС от 3 ноября 2015 года № РНП-38- 0125 признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Одновременно суд первой инстанции возложил на антимонопольный орган обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «НФО» и ФИО2

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, поскольку, по его мнению, решение от 3 ноября 2015 года № РНП-38-0125 принято в полном соответствии с положениями действующего законодательства о контрактной системе.

Иркутское УФАС обращает внимание на то, что впервые проблема приостановления выполнения работ поставлена Обществом только в письме от 11 сентября 2015 года, то есть после окончания предусмотренного контрактом срока выполнения работ, что в совокупности с отсутствием доказательств приостановления выполнения работ заказчиком и МКУ «РиМОС» свидетельствует об отсутствии у Общества намерения выполнить работы в срок. По мнению заявителя апелляционной жалобы, необоснованным является довод подрядчика о сроках, заведомо не позволяющих выполнить работы вовремя, поскольку подавая заявку на участие в аукционе Общество было ознакомлено с аукционной документацией (включая условия контракта), при этом выразило согласие на выполнение предусмотренных контрактом работ и впоследствии подписало контракт.

Антимонопольный орган также указывает, что фактически Обществу для устранения нарушений условий контракта было предоставлено не 10 дней, а 22 дня: подрядчику стало известно о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта в день его принятия (25 сентября 2015 года), что следует из письма ООО «НФО» от 25 сентября 2015 года исх. № 497, однако подрядчик не принял мер по устранению допущенных им нарушений, что, по мнению заявителя апелляционной жалобы, прямо свидетельствует о недобросовестности Общества при исполнении своих обязательств и его виновности в нарушении условий контракта.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «НФО» и ФИО2 выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

В подтверждение довода об исполнении заказчиком решения Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-4360/2016 Обществом в материалы дела представлена копия платежного поручения № 17689 от 18 августа 2017 года.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации, и при отсутствии возражений со стороны антимонопольного органа, представленные с отзывом на апелляционную жалобу документы приобщены к материалам дела.

О времени и месте судебного заседания Иркутское УФАС, ООО «НФО», ФИО2 и МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается телефонограммой от 18 сентября 2017 года, отчетами об отправке служебной информации электронной почтой, а также отчетом о публикации 30 августа и 22 сентября 2017 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу. При этом Общество и ФИО2 заявили ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 11 августа 2015 года по результатам электронного аукциона (извещение № 0134300079215000388) между МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 (заказчик) и ООО «НФО» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2015.291749 на выполнение работ по замене оконных блоков в здании МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 (т. 1, л.д. 80-90).

25 сентября 2015 года заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1, л.д. 145-147) в связи с нарушением подрядчиком следующих условий муниципального контракта:

- нарушение срока, установленного пунктом 4.1.3 контракта;

- нарушение пункта 4.1.4 контракта;

- нарушение конечного срока выполнения работ, установленного пунктом 3.1 контракта.

22 октября 2015 года в Иркутское УФАС поступило обращение МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 о включении сведений в отношении ООО «НФО» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 2, л.д. 68-70).

По результатам рассмотрения названного обращения Комиссия Иркутского УФАС приняла решение № РНП-38-0125 от 3 ноября 2015 года о включении сведений в отношении ООО «НФО» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года; сведений об учредителе ООО «НФО» (ФИО2) и лице, исполняющем функцию единоличного исполнительного органа ООО «НФО» (ФИО2), в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (т. 1, л.д. 41-46).

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, ООО «НФО» и ФИО2 оспорили его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае у антимонопольного органа достаточных оснований для принятия оспариваемого решения ввиду следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Основные требования к государственному (муниципальному) контракту предусмотрены в статье 34 Закона о контрактной системе, а особенности исполнения такого контракта, порядок его изменения и расторжения регламентированы статьями 94 и 95 этого же Закона.

Так, на основании части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. 

Согласно части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

- приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (часть 14 статьи 34 Закона о контрактной системе). 

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

Федеральным законом от 28.05.2017 № 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами – участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке (далее – Протокол).

Согласно пункту 4 статьи 3 законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках должны быть предусмотрены формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения:

о потенциальных поставщиках, уклонившихся от заключения договоров (контрактов) о закупках, а также нарушивших условия декларации, гарантирующие конкурсную заявку, если это предусмотрено законодательством государств - участников настоящего Протокола;

поставщиках, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам (контрактам) о закупках;

поставщиках, с которыми заказчики в одностороннем порядке расторгли договоры (контракты) о закупках, в ходе исполнения которых установлено, что поставщик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к потенциальным поставщикам, поставщикам или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем процедуры закупки, по результатам которой заключен такой договор.

Законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках может быть предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об учредителях, членах коллегиальных исполнительных органов, лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа лица, включенного в такой реестр, а также о поставщиках (подрядчиках), руководитель или учредитель компании поставщика (подрядчика) которой был привлечен судом за мошенничество, коррупцию или сговор.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется на два года при подтверждении сведений (установлении фактов), предусмотренных абзацами вторым - четвертым настоящего пункта, на основании решения суда и (или) уполномоченных регулирующего и (или) контролирующего органов власти Сторон в сфере закупок.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В свою очередь, статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в соответствующий реестр. 

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов. 

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий – наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности. 

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Нет сомнений в том, что свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом. 

Однако сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, если судебный акт или акт иного уполномоченного органа своевременно не исполняется (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года № 13-П).

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил № 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, по мнению суда апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

Как уже отмечалось выше, 11 августа 2015 года между МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 (заказчик) и ООО «НФО» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 2015.291749 на выполнение работ по замене оконных блоков в здании МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 (т. 1, л.д. 80-90).

Пунктом 3.1 контракта определен конечный срок выполнения работ – не позднее 20 рабочих дней со дня подписания сторонами настоящего контракта.

По условиям пункта 4.1.3 контракта подрядчик обязан в течение 3 календарных дней со дня подписания сторонами контракта назначить лицо, ответственное за выполнение работ по настоящему контракту, и уведомить об этом заказчика.

В соответствии с пунктом 4.1.4 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные контрактом, в соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом на замену оконных блоков (Приложение № 1 к контракту), обязательными для сторон строительными нормами и правилами, а также обеспечить выполнение работ по настоящему контракту материалами, указанными в требованиях к материалам (Приложение № 3 к контракту) и Проекте (Приложение № 4 к контракту).

Пунктом 13.1 муниципального контракта установлено, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Данные условия контракта аналогичны содержанию норм частей 8 и 9 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, разъяснено, что Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Таким образом, часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе и пункт 13.1 контракта предоставляют право любой из сторон контракта расторгнуть контракт в одностороннем порядке. 

В силу пункта 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса и пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Исходя из предмета контракта, к возникшим правоотношениям подлежат применению соответствующие положения главы 37 Гражданского кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что условие о сроке выполнения работ является существенным для данного вида договора.

В этой связи статьей 715 Гражданского кодекса предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 года № 144-О, приведенные положения статьи 715 Гражданского кодекса направлены на защиту интересов заказчика, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом.

Таким образом, из взаимосвязанных положений частей 8 и 9 статьи 95 Закона о контрактной системе (с учетом приведенного выше их толкования Президиумом Верховного Суда Российской Федерации), статей 708, 715, 740 и 763 Гражданского кодекса следует, что в случае несоблюдения подрядчиком согласованных сроков выполнения работ, а также выполнения работ ненадлежащего качества, которое носит существенный и неустранимый характер, либо неустранения таких недостатков, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения муниципального контракта.

Из материалов настоящего дела следует, что 25 сентября 2015 года в связи нарушением подрядчиком срока, установленного пунктом 4.1.3 муниципального контракта, нарушением пункта 4.1.4 контракта, а также нарушением конечного срока выполнения работ, установленного пунктом 3.1 контракта, заказчиком принято решение исх.№ 165-09-2015 (т. 1, л.д. 145-147) об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11 августа 2015 года № 2015.291749.

В тот же день МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 направило решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в адрес ООО «НФО».

В письме от 25 сентября 2015 года № 497 (т. 2, л.д. 119-121), направленном в адрес заказчика, подрядчик выразил свои возражения относительно одностороннего отказа от исполнения контракта.

28 сентября 2015 года решение об одностороннем отказе от исполнении муниципального контракта было размещено на официальном сайте в сети «Интернет».

19 октября 2015 года решение заказчика от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и 22 октября 2015 года МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 обратилось в Иркутское УФАС с заявлением о включении сведений в отношении ООО «НФО», учредителя ООО «НФО» (ФИО2) и лица, исполняющего функцию единоличного исполнительного органа ООО «НФО» (ФИО2) в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2, л.д. 68-70).

Из содержания оспариваемого ненормативного правового акта следует, что основанием для удовлетворения такого заявления заказчика послужили выводы о нарушении сроков исполнения обязательств по контракту от 11 августа 2015 года № 2015.291749, поскольку в установленный пунктом 3.1 контракта срок (то есть до 10 сентября 2015 года) работы Обществом не выполнены.

Антимонопольный орган отметил, что ООО «НФО» впервые сообщило МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 о завершении работ 23 октября 2015 года, то есть уже после принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (уведомление об окончании работ от 23 октября 2015 года № 557, т. 2, л.д. 18-19).

Как указывает Иркутское УФАС в своем решении, невыполнение подрядчиком надлежащим образом своих обязанностей в предусмотренный муниципальным контрактом срок и направление им в адрес заказчика уведомления о выполненных работах только 23 октября 2015 года, то есть на 32 рабочий день после окончания предусмотренного контрактом срока для выполнения работ и на 20 день после принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, свидетельствует о недобросовестности действий подрядчика и об отсутствии у Общества намерения выполнить работы в срок.

Таким образом, правовым основанием для принятия решения о включении сведений в отношении ООО «НФО» в реестр недобросовестных поставщиков послужило решение заказчика (МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131) от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта. 

Между тем, согласно сведениям из информационной системы «Картотека арбитражных дел» (https://kad.arbitr.ru/Card/061a11d2-f65d-42b2-a8a9-ea8a9cb1dd05) ООО «НФО» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК Российской Федерации, о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта от 11 августа 2015 года № 2015.291749 на выполнение работ по замене оконных блоков в здании МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131, о взыскании с МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131  1 203 489,83 рублей – стоимость фактически выполненных работ по контракту, 32 721,43 рублей – штраф за неисполнение обязанности по приемке результата фактически выполненных работ, 187 343,25 рублей – пени за просрочку в оплате стоимости выполненных работ, 10 350 рублей – убытки, причиненные предоставлением недостоверных заверений, 26 879 рублей – расходы по оплате государственной пошлины, 92 000 рублей – расходы по оплате судебной строительно-технической экспертизы.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 марта 2017 года по делу № А19-4360/2016, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционной суда от 16 октября 2017 года по тому же делу, исковые требования Общества удовлетворены частично: решение МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11 августа 2015 года № 2015.291749 признано недействительным; с МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 в пользу ООО «НФО» взыскано 1 203 489,83 рублей – стоимость фактическим выполненных работ по контракту от 11 августа 2015 года № 2015.291749, 32 721,43 рублей – штраф за неисполнение обязанности по приемке результата фактически выполненных работ, 187 343,25 рублей – пени за просрочку в оплате стоимости выполненных работ, 26 687,62 рублей – расходы по оплате государственной пошлины, 91 365 рублей – расходы по оплате судебной строительно-технической экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Ранее уже отмечалось, что решение заказчика об отказе от исполнения муниципального контракта мотивировано нарушениями следующих условий контракта:

- нарушение срока, установленного пунктом 4.1.3 контракта;

- нарушение пункта 4.1.4 контракта;

- нарушение конечного срока выполнения работ, установленного пунктом 3.1 контракта.

В ходе рассмотрения дела № А19-4360/2016 арбитражными судами на основании экспертного заключения № 63-16/суд и иных доказательств установлено, что подрядчиком выполнены предусмотренные контрактом работы (демонтаж окон, установка окон, отделочные работы). 

Судами сделан вывод о том, что факт нарушения подрядчиком пункта 4.1.3 муниципального контракта материалами дела не подтвержден, поскольку предусмотренная этим пунктом обязанность исполнена ООО «НФО» в установленные контрактом сроки путем передачи информации о назначении ответственным за выполнение работ на строительном объекте начальника монтажного участка инженера ФИО3 посредством телефонной связи.

МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131 данные обстоятельства при рассмотрении дела № А19-4360/2016 не оспаривались.

Более того, как установлено судами, в период исполнения муниципального контракта заказчик к подрядчику с требованием о предоставлении информации, предусмотренной пунктом 4.2.3 контракта, не обращался. Условиями контракта не установлена форма уведомления заказчика о назначении лица, ответственного за выполнение работ по контракту.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что не нашло своего подтверждения и нарушение со стороны ООО «НФО» пункта 4.1.4 муниципального контракта в части отступлении от проектной высоты оконных блоков.

Принимая решение об отказе от исполнения контракта, заказчик указал, что в проекте предусмотрена установка окон, проектная высота которых составляет 1 750 мм, однако подрядчик поставил на объект окна, высота которых составляет 1 700 мм, что является недопустимым отступлением от условий контракта.

Вместе с тем, в ходе исполнения муниципального контракта от 11 августа 2015 года № 2015.291749 после произведенных замеров на основании статей 743-744 Гражданского кодекса сторонами изменена конфигурация оконных изделий и согласованы эскизы конфигурации всех оконных изделий, которыми предусмотрена высота оконных блоков 1 700 мм. На согласованных эскизах стоит подпись и печать заказчика - МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131.

В экспертном заключении № 63-16/суд при ответе на четвертый вопрос эксперты указали, что в случае изготовления оконных блоков с размерами и архитектурным рисунком, указанным в «Проекте Альбом АС Архитектурные решения» (приложение № 4 к контракту от 11 августа 2015 года № 2015.291749), изделия не могли быть установлены в существующие оконные проемы в соответствии с нормативными требованиями.

Таким образом, выполнение работ с отступлениями от проектной высоты оконных блоков, установленных в проекте к контракту (Приложение № 4 к контракту от 11 августа 2015 года № 2015.291749), но в соответствии с согласованными с заказчиком эскизами оконных изделий и в соответствии с нормативными требованиями, не может являться основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В ответ на уведомление об окончании работ от 15 октября 2015 года, комиссия в составе представителя заказчика, представителя технического надзора и представителя подрядчика 19 октября 2015 года произвела осмотр выполненных работ, по результатам которого составлен акт освидетельствования выполненных работ по замене оконных блоков от 19 октября 2015 года. В акте указан перечень недостатков выполненных работ. 

Эксперты при ответе на шестой вопрос указали, что выявленные дефекты выполненных работ являются малозначительными (несущественными) и устранимыми. Стоимость устранения недостатков согласно сметному расчету № 2 (Приложение № 2 к заключению эксперта) составляет 64 061 рублей.

Из представленных в материалы дела актов освидетельствования срытых работ от 16 октября 2015 года следует, что заказчиком в лице представителя строительного надзора ФИО4 принимались скрытые работы, выполняемые на объекте.

На основании изложенного арбитражные суды пришли к выводу о том, что фактические действия заказчика по приемке выполненных подрядчиком работ, после отказа от исполнения контракта, свидетельствуют о подтверждении ответчиком действия контракта от 11 августа 2015 года № 2015.291749 в ситуации, когда у заказчика имелись претензии по сроку выполнения работ. Заказчик, приняв от подрядчика дальнейшее исполнение обязательств, утратил право на отказ (расторжение) контракта.

Оценив представленные в материалы дела № А19-4360/2016 доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условия муниципального контракта, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии у заказчика законных оснований для принятия решения от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как уже отмечалось выше, одним из оснований для включения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков является решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 16 статьи 95 и часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе). 

В рассматриваемом случае основанием для принятия Иркутским УФАС решения № РНП-38-0125 от 3 ноября 2015 года послужило решение заказчика от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта. 

Признание вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А19-4360/2016 недействительным одностороннего отказа МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131, выраженного в решении от 25 сентября 2015 года, от исполнения контракта на выполнение работ по замене оконных блоков в здании МБДОУ г. Иркутска детский сад № 131, с учетом взаимосвязанных положений части 16 статьи 95 и статьи 104 Закона о контрактной системе, одновременно означает и незаконность решения антимонопольного органа о включении сведений в отношении ООО «НФО», учредителя ООО «НФО» (ФИО2) и лица, исполняющего функцию единоличного исполнительного органа ООО «НФО» (ФИО2) в реестр недобросовестных поставщиков.

По мнению суда апелляционной инстанции, одного лишь этого обстоятельства (признание в судебном порядке недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта) достаточно для признания незаконным и решения Иркутского УФАС о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, принятого исключительно на основании такого решения заказчика. 

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что Иркутским УФАС не соблюдены требования части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе и пунктов 10-12 Правил № 1062, поскольку при проверке содержащихся в решении заказчика от 25 сентября 2015 года фактов им была дана ненадлежащая правовая оценка. 

Как уже отмечалось, из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. 

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта.

В рассматриваемом случае Иркутским УФАС такие требования не выполнены. 

При наличии вступивших в законную силу судебных актов по делу № А19-4360/2016 приведенные в апелляционной жалобе доводы антимонопольного органа о наличии оснований для одностороннего расторжения контракта и, как следствие, законности решения заказчика от 25 сентября 2015 года и основанного на нем решения Иркутского УФАС от 3 ноября 2015 года № РНП-38-0125, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку антимонопольный орган настаивает на законности решения заказчика от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения контракта, суд апелляционной инстанции обращает его внимание на императивные требования части 1 статьи 16 АПК Российской Федерации о том, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда (в том числе и по делу № А19-4360/2016) являются обязательными для органов государственной власти и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Иные доводы антимонопольного органа также проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах настоящего дела и правовом регулировании, наличии вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делу № А19-4360/2016 (о признании недействительным решения заказчика от 25 сентября 2015 года об одностороннем отказе от исполнения контракта), они не опровергают правильных, обоснованных и мотивированных выводов суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения Иркутского УФАС, его несоответствии приведенным выше положениям статьи 104 Закона о контрактной системе и Правил № 1062, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные процессуальным законом основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2017 года по делу № А19-940/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2017 года по делу № А19-940/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судьяГ.Г. Ячменёв

СудьиД.В. Басаев

 Е.В. Желтоухов