ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-12214/2018

г. Севастополь

27 марта  2019 года

Резолютивная часть постановления оглашена  26 марта 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  27 марта 2019 г. 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Оликовой Л. Н., судей Калашниковой К. Г., Котляровой Е. Л.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу  Федерального государственного унитарного предприятия «Крымская железная дорога» на решение Арбитражного суда  Республики Крым от  17 декабря 2018 г.   по делу № А83-12214/2018 (судья  Куртлушаев М. И.) 

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «АККОМ» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Крымская железная дорога» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

при участии третьих лиц, не  заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, 

Общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

Общество с ограниченной ответственностью «Стройпроект» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

о  признании протокола об уклонении победителя от заключения договора по итогам электронного аукциона незаконным, о взыскании убытков  в сумме 750 000 руб. 

при участии до перерыва: от заявителя  жалобы  - ФИО2 представитель по доверенности;  от ООО «АККОМ» - ФИО3 руководитель;  после перерыва в судебном заседании лица, участвующие в деле не явились. 

УСТАНОВИЛ:

ООО «АККОМ» обратилось  в Арбитражный суд Республики Крым с иском к  ФГУП «Крымская железная дорога»  о признании протокола об уклонении победителя от заключения договора по итогам электронного аукциона № 0575400000118000058 от 11.04.2018 г. незаконным и взыскании убытков в размере 750 000 руб. 

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 17.12.2018 г.  исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись  с принятым по делу судебным актом,    ФГУП «Крымская железная дорога»  обратилось  с апелляционной жалобой, в которой просит  отменить оспариваемое  решение  и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.  Жалоба мотивирована  несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, нарушением норм материального права. 

В судебном заседании представитель заявителя  жалобы поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ООО «АККОМ» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. 

Суд на основании ст. ст. 121, 123, 266  Арбитражного процессуального кодекса РФ  считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом. 

В судебном заседании 19.03.2018 г. на основании ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлен перерыв на 26.03.2019 г. 

Исследовав материалы дела, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта, руководствуясь положениями статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  суд апелляционной  инстанции считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене, при этом исходит из следующего. 

Из материалов дела следует, что 28.02.2018 г.  на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о заказах на поставку товаров, выполнение работ, оказанию услуг (www.zakupki. gov.ru)  опубликовано извещение о проведение аукциона в электронной форме  «Приобретение компьютеров и оргтехники», номер извещения 0575400000118000058. 

Заказчиком является ФГУП «Крымская железная дорога». Оператором электронной площадки являлось ООО  «РТС-Тендер». 

Заявка  ООО «АККОМ»  была  допущена к  участию в аукционе.  Согласно протоколу подведения  итогов от 28.03.2018 г.  на  аукционе  заявителем  предложена самая низкая цена в размере  30 375 000 рублей. По результатам рассмотрения заявок  аукционной комиссией заказчика  принято  решение о соответствии заявки ООО «АККОМ»  требованиям документации об электронном аукционе   и о заключении контракта с истцом (л.д. 38). 

ООО «АККОМ» 06.04.2018 г. был подписан контракт,  в качестве обеспечения исполнения договора предоставлена банковская гарантия № БГ- 1960002/2018 от 04.04.2018 г., выданная ПАО АКБ «Держава». 

Заказчиком ФГУП «Крымская железная дорога» 10.04.2018 г.  было отказано в принятии банковской гарантии, 11.04.2018 г. подписан  протокол об уклонении победителя от заключения контракта по итогам электронного аукциона 0575400000118000058, в связи с  несоответствием банковской гарантии требованиям, установленным заказчиком в аукционной документации и нормам действующего законодательства (л.д. 40-43). 

Не согласившись с указанным протоколом, а также в связи с понесенными убытками в виде  оплаты обеспечения заявки в размере 750 000 руб.,  истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции  при принятии решения пришел к выводу о  несоответствии банковской гарантии, представленной истцом в качестве обеспечения исполнения контракта, положениям  Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе; Закон № 44-ФЗ) и аукционной документации, однако посчитал, что  заказчиком нарушен порядок извещения поставщика об отказе в принятии банковской гарантии, в связи с чем удовлетворил исковые требования истца. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии представленной истцом банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта, но считает ошибочным вывод о нарушении заказчиком порядка извещения поставщика об отказе в принятии банковской гарантии. 

Судом первой инстанции  не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу положений статьи 59 Закона № 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона № 44-ФЗ, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

В силу части 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 названной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В настоящем случае, 06.04.2018 г.  ООО «АККОМ»  подписан проект контракта и предоставлена банковская гарантия № БГ-196002/2018 от 04.04.2018 г. на сумму не более 1 875 000 руб., выданная АКБ «Держава».

Заказчиком  установлено, что п. 2.7  и п. 2.8 банковской гарантии,  предусматривают, что  размер обязательства и ответственность гаранта  перед  бенефициаром,  ограничивается  суммой, на которую выдана настоящая гарантия. При этом предусматривается, что в случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от суммы подлежащей оплате, за каждый день просрочки. 

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно положений  п. 2 ст. 377 ГК РФ  ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Специальные правила выдачи, проверки и принятия банковских гарантий в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам установлены Федеральным законом № 44-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - постановление № 1005).

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель ООО «АККОМ» согласился с выводом суда первой инстанции о несоответствии банковской гарантии требования законодательства и аукционной документации, однако посчитал, что в случае немедленного информирования  его об этом, общество имело бы возможность осуществить обеспечение  исполнение контракта иным способом либо исправить банковскую гарантию. 

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий  перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 названной статьи закона, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же время, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации, что не оспаривается представителем общества.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы об отсутствии оснований для  утверждения, что заказчиком нарушен порядок информирования поставщика об отказе в принятии банковской гарантии. 

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

Как следует из материалов дела, ФГУП «Крымская железная дорога»  получена банковская гарантия 06.04.2018 г.,   то есть до 11.04.2018 г. заказчик должен ее рассмотреть ( 7-8.04 – выходные дни).  Заказчиком  10.04.2018 г.  отказано в принятии банковской гарантии, о чем он уведомил общество  в письменно виде  ( исх.№ 117 от 10.04.2018 г.), а также  путем размещения  информации на официальном портале закупок  реестровая запись № 0В619102157783180064 ((www.zakupki. gov.ru); 11.04.2018 – подписан протокол об уклонении победителя от заключения контракта. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений со стороны заказчика в порядке информирования ООО «АККОМ»  об отказе в принятии банковской гарантии. 

Статьей 70 Закона № 44-ФЗ регламентирована последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения.

Время, отведенное заказчику для совершения действий, предусмотренных частью 7 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, не может быть использовано участником электронного аукциона для устранения за пределами определенного частью 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ срока недостатков, допущенных им самим при размещении в единой информационной системе проекта контракта и документа, обеспечивающего его исполнение. Иное противоречит смыслу и целям электронных торгов.

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

С учетом изложенного,  вывод суда первой инстанции  о незаконности решения  ФГУП «Крымская железная дорога» о признании общества уклонившимся от заключения  контракта не основан на приведенных положениях Закона № 44-ФЗ. ( Определение ВС РФ от 26.09.2018 г. № 303-ЭС16-6907). 

Обжалуемым  решением с ФГУП «Крымская железная дорога» в пользу ООО «АККОМ» взысканы убытки в размере 750 000 руб., поскольку суд пришел к выводу о незаконности  принятого ответчиком протокола об уклонении победителя от заключения договора. 

Поскольку суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции в этой части ошибочными,  в удовлетворении исковых требований ООО «АККОМ»  о взыскании с ФГУП «Крымская железная дорога» убытков в размере 750 000 руб. следует отказать по следующим основаниям. 

Законом о контрактной системе  перечислены конкретные основания для легитимного удержания денежных средств, предусмотренного частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Согласно указанной норме закона возврат денежных средств не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;

2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

Поскольку ООО «АККОМ» признано уклонившимся от подписания договора, денежные средства в размере 750 000 руб., перечисленные в качестве обеспечения заявки для участия в аукционе, на основании ч. 13 ст. 44 Закона о контрактной системе, возврату не подлежат. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции на основании  ст. ст. 268, 269,  п.п 1, 3 ч. 1, п. 3 ч. 2  ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ  приходит к выводу об отмене решения Арбитражного суда Республики Крым от 17.12.2018 г. и принятию нового судебного акта об отказе в удовлетворении  исковых требований.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ  расходы по государственной пошлине  относятся на истца. 

Руководствуясь статьями  266,  268, 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 17.12.2018 г. по делу № А83-12214/2018 отменить, принять новый судебный акт. 

 Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «АККОМ» оставить без удовлетворения. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АККОМ» в пользу Федерального государственного унитарного предприятия «Крымская железная дорога» расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 руб. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий                                             Л. Н. Оликова

Судьи                                                                            К. Г. Калашникова

                                                                                                 Е. Л. Котлярова