672/2018-27576(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-66136/2017 

Москва Дело № А40-61333/15 12 февраля 2018 года 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи А.С. Маслова, судей П.А. Порывкина и М.С. Сафроновой 

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «ГК «ЭТМ»  на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2017 по делу   № А40-61333/15, вынесенное судьей П.Н. Коршуновым в рамках дела о  несостоятельности (банкротстве) ООО «Энерготехмонтаж 2005»,  

об признании недействительными пункта 2 и 3 Соглашения о порядке исполнения  солидарных обязательств от 29.08.2013, заключенного между ЗАО «Группа компаний  «Энерготехмонтаж» и ООО «Энерготехмонтаж 2005»;  

при участии в судебном заседании: от ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие»- ФИО1 дов. от 30.08.2017 

от к/у ООО «Энерготехмонтаж 2005» - ФИО2 дов. от 31.03.2017  

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2016 Общество с  ограниченной ответственностью «Энерготехмонтаж 2005» (далее - ООО «ЭТМ 2005»,  должник) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре  ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2016 конкурсным  управляющим должника утвержден ФИО3  

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного  управляющего должника, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными  пунктов 2 и 3 соглашения о порядке исполнения солидарных обязательств  от 29.08.2013, заключенного между ООО «ЭТМ 2005» и Закрытым акционерным  обществом «Группа компаний «Энерготехмонтаж» (далее – ЗАО «ГК ЭТМ», ответчик).  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2017 указанное  заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено, пункт 2 и пункт 3  соглашения о порядке исполнения солидарных обязательств от 29.08.2013,  заключенного между ЗАО «ГК ЭТМ» и ООО «ЭТМ 2005», признаны  недействительными.  

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением,  ЗАО «ГК ЭТМ», в лице конкурсного управляющего, обратилось в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его  отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В апелляционной жалобе ЗАО «ГК ЭТМ» указывает на необоснованность отказа  судом первой инстанции ходатайства о фальсификации соглашения о порядке  исполнения солидарных обязательств от 29.08.2013. Также, по мнению заявителя  апелляционной жалобы, тот факт, что указанное соглашение не было представлено в  оригинале уже является достаточным основанием для отказа в удовлетворении  требований конкурсного управляющего ООО «ЭТМ 2005». Кроме того, ЗАО «ГК  ЭТМ» обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что оспариваемая  сделка не может привести к причинению вреда должнику. По мнению заявителя  апелляционной жалобы, необоснованным является и вывод суда первой инстанции о  мнимости оспариваемой сделки.  

 В судебном заседании представители конкурсного управляющего ООО «ЭТМ  2005» и Публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация  Открытие» (далее – ПАО Банк «ФК Открытие») на доводы апелляционной жалобы  возражали, просили обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без  изменения.  

 Иные лица, участвующие в деле, в частности, заявитель апелляционной жалобы,  уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично,  посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в  судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в  их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание  лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения  арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, между Открытым акционерным обществом  Коммерческий банк «Петрокоммерц» (правопредшественник ПАО Банк «ФК  Открытие») и Открытым акционерным обществом «Энерготехмонтаж 2000» (далее –  ООО «ЭТМ 2000») были заключены два кредитных соглашения № 20.2-13/03052  от 12.08.2013 и № 20.2- 12/03127 от 09.11.2012.  

В целях обеспечения исполнения обязательств ООО «ЭТМ 2000» по указанным  кредитным соглашениям ПАО Банк «ФК Открытие» заключил следующие договоры:  

- договоры поручительства № 20.2-13/18238 от 12.08.2013 и № 20.2-12/18515  от 09.11.2012, а также договоры залога № 13/03052-1-ИЭ от 12.08.2013 и № 20.2-13  03052 от 12.08.2013, заключенные с ООО «ЭТМ 2005»;  

- договоры поручительства № 20.2-13/03052 от 12.08.2013 и № 20.2-12 0312  от 09.11.2012, заключенные с ЗАО «ГК ЭТМ».  

В дальнейшем между ООО «ЭТМ 2005»и ЗАО «ГК ЭТМ» было заключено  соглашение о порядке исполнения солидарных обязательств от 29.08.2013 (далее –  Соглашение), согласно условиям которого должник и ЗАО «ГК ЭТМ», как поручители  по обязательствам перед ПАО Банк «ФК Открытие», подтвердили, что поручительства  

даны каждым из поручителей раздельно друг от друга, а также решили, что полное или  частичное исполнение одним из поручителей обязательств перед кредитором не влечет  переход к нему прав кредитора, в том числе обеспечивающих исполнение основного  обязательства и отказались от права предъявления регрессных требований в порядке  части 2 статьи 325 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Конкурсный управляющий ООО «ЭТМ 2005», полагая, что пункты 2 и 3  Соглашения отвечают признакам недействительной сделки по основаниям,  предусмотренным пунктом 2 статьи 612 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ  «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), статьями 10, 168,  170, 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, как направленные на  причинение вреда имущественным правам и интересам кредиторов, совершенные при  злоупотреблении правом, а также имеющие признаки мнимости, обратился в  Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым в рамках настоящего  обособленного спора заявлением.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанное заявление конкурсного  управляющего должника, исходил из представленияим достаточных доказательств  наличия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 612 Закона о банкротстве,  статьями 10, 168, 170, 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, для  признания оспариваемых пунктов Соглашения недействительной сделкой.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Арбитражного суда  города Москвы о наличии оснований для признания оспариваемой сделки  недействительной.  

 Согласно пункту 2 статьи 612 Закона о банкротстве сделка, совершенная  должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть  признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в  течение трёх лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после  принятия указанного заявления и в результате её совершения был причинён вред  имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной  цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).  

 Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана  заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении  интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или  недостаточности имущества должника.  

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается,  если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения  сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества  и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо  направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю  (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников)  должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:  

 - стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких  взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности  составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для  кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов  должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на  последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;  

 - должник изменил свое место жительства или место нахождения без  уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее  совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил  правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности  или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством  Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником  

обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или  искажены указанные документы;  

 - после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал  осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания  его собственнику об определении судьбы данного имущества.  

 В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением  главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее –  Постановление № 63) разъяснено, что для признания сделки недействительной по  основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 612 Закона о банкротстве, необходимо,  чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих  обстоятельств:  

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам  кредиторов;  

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам  кредиторов;  

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели  должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего  постановления).  

 В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в  признании сделки недействительной по данному основанию.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Арбитражного суда  города Москвы о том, что в результате заключения оспариваемой сделки ООО «ЭТМ  2005» стало отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.  

Так, до заключения оспариваемого в части Соглашения дебиторская  задолженность, которая возникала бы в случае исполнения ООО «ЭТМ 2005»  обязательств ООО «ЭТМ 2005» перед банком по кредитным соглашениям, обладала  высокой степенью ликвидности, поскольку была обеспечена поручительством и  залогом недвижимого имущества иных акцессорных должников (ЗАО «ГК ЭТМ»,  ЗАО «Недвижимость бизнес центр на Кожуховской», ЗАО «Жилищник»,  ЗАО «Недвижимость ЦентрМ») и могла в короткие сроки быть обращена в денежные  средства, то после заключения Соглашения указанная дебиторская задолженность  фактически перестала быть обеспечена какими-либо материальными активами. В  результате заключения спорного соглашения должник, по сути, приобрел  низколиквидный актив - необеспеченную дебиторскую задолженность к  неплатежеспособному должнику - ООО «ЭТМ 2000» с неопределенными  перспективами и сроками ее взыскания.  

При этом факт неплатежеспособности и недостаточности имущества ООО «ЭТМ  2000» по состоянию на дату совершения оспариваемой сделки подтвержден данными  анализа финансового состояния указанного общества, проведенного временным  управляющим ФИО4 в ходе процедуры наблюдения.  

Следовательно, дополнительная долговая нагрузка в виде условного  обязательства, возникшая с принятием должником на себя обязательств по  заключенным с ПАО Банк «ФК Открытие» договорам поручительства и залога, в  результате заключения Соглашения, оспариваемого в части пунктов 2 и 3, перестала  покрываться за счет условных активов в виде ликвидной дебиторской задолженности, в  результате чего величина чистых активов должника приобрела отрицательное значение  и составила – 695 775 000 руб. (32 225 000 руб. (размер чистых активов на 29.08.2013) -  728 000 000 руб. (совокупный размер задолженности по кредитным договорам   №№ 20.2-12/03127 от 09.11.2012 и 20.2-13/03052 от 12.08.2013 по состоянию на  29.08.2013), что, в свою очередь, привело к возникновению у ООО «ЭТМ 2005» в  результате заключения оспариваемой сделки признаков недостаточности имущества с  

учетом размера кредиторской задолженности, отраженной в бухгалтерском балансе по  состоянию на 31.12.2012 - 134 578 000 руб.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 19 Закона о банкротстве  заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу  признаются:  

- лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-Ф3  «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником;  

- лицо, которое является аффилированным лицом должника. 

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу  признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров  (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган  управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные  лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения  производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами,  указанными в абзаце втором пункта 2 статьи 19 Закона о банкротстве, в отношениях,  определенных пунктом 3 статьи 19 Закона о банкротстве; лица, признаваемые  заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским  законодательством о соответствующих видах юридических лиц.  

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что с 14.09.2009 по  23.07.2014 участниками должника в равных долях (50 %) являлись ФИО5 и ФИО6, в дальнейшем доля ФИО6 была  уступлена ФИО5  

В то же время, как следует из представленных сведений из реестра акционеров  ЗАО «ГК ЭТМ», в момент совершения сделок, акционерами ЗАО «ГК ЭТМ» являлись  ФИО5 с долей 75% и ФИО6 с долей  25%, в дальнейшем доля ФИО6 также была уступлена ФИО5  

Также ФИО5 являлся единственным участником ООО «ЭТМ 2000» -  основного должника по обязательствам перед ПАО Банк «ФК Открытие», что  подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц,  представленной в материалы настоящего обособленного спора.  

Таким образом, в силу статьи 19 Закона о банкротстве, вышеуказанные  обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемая сделка была совершена  между заинтересованными лицами.  

Учитывая представления конкурсным управляющим должника доказательств  того, что в результате заключения оспариваемой сделки ООО «ЭТМ 2005» стало  отвечать признаку неплатежеспособности и недостаточности имущества, а также  принимая во внимание заключение Соглашения между заинтересованными лицами суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в материалах дела  надлежащих доказательств преследования цели причинить вред имущественным  правам кредиторов.  

Согласно условиям соглашения, ООО «Энерготехмонтаж 2005» фактически  отказалось от перехода к нему прав требований в порядке суброгации, исходя из  закрепленного в пункте 1 Соглашения условия о раздельно данном поручительстве.  Однако, переход прав кредитора к поручителю, исполнившему обязательство за  основного должника, является одним из важнейших инструментов восстановления  имущественных прав поручителя на случай неисполнения основным должником своих  обязательств.  

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении  от 29.01.2015 № 103-О, положения пункта 1 статьи 365 и пункта 1 статьи 387  Гражданского кодекса Российской Федерации (суброгация прав кредитора) в той мере,  в какой они устанавливают правило о переходе прав кредитора в случае исполнения  обязательства поручителем, направлены на защиту интересов поручителя.  

Имущественные права требования, не связанные с личностью должника,  подлежат включению в конкурсную массу должника, что следует из прочтения  положений статьи 131 Закона о банкротстве. В последующем такие права должны быть  либо реализованы с открытых торгов, в соответствии со статьей 140 Закона о  банкротстве, либо взысканы в порядке общего искового производства или установлены  в реестре требований всех должников.  

Оспариваемые положения Соглашения повлекли за собой обесценение  ликвидного актива, поскольку были направлены на недопущение перехода прав  требования к иным лицам, предоставившим обеспечение исполнения обязательств  основного должника.  

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что за счет реализованного  имущества ООО «ЭТМ 2005», являющегося предметом залога и обеспечивающее  исполнение обязательств ООО «ЭТМ 2000» по кредитным соглашениям перед  ПАО Банк «ФК Открытие», были частично погашены требования Банка на общую  сумму 358 850 012,03 руб.  

Следовательно, оспариваемые положения Соглашения приводят к причинению  вреда имущественным правам коридоров должника, поскольку отказ ООО «ЭТМ 2005»  от перехода к нему прав кредитора по основному обязательству влечет невозможность  пополнения конкурсной массы за счет суброгационных прав требований.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  представлении конкурсным управляющим должника надлежащих доказательств  наличия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 612 Закона о банкротстве, для  признания оспариваемых положений Соглашения недействительной сделкой.  

 Что касается доводов конкурсного управляющего должника о наличии  оснований, предусмотренных статьями 10, 168, 170, 174 Гражданского кодекса  Российской Федерации, для признания пунктов 2 и 3 Соглашения недействительными  суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

Согласно пункту 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации  сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее  таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная  сделка).  

В связи с этим ничтожная сделка не может являться одновременно оспоримой  сделкой и, соответственно, оспоримая сделка не может являться одновременно  ничтожной сделкой.  

Предусмотренные статьей 612 Закона о банкротстве основания  недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих  сделок (пункт 4 Постановления № 63)  

Поскольку суд первой инстанции обоснованно признал сделку оспоримой,  оснований для признания ее ничтожной в соответствии со статьями 10, 168, 170, 174  Гражданского кодекса Российской Федерации у суда не имелось.  

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции о ничтожности положений  Соглашения не привел к принятию неправомерного судебного акта.  

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности отказа суда первой  инстанции в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств отклоняется,  как основанные на неверном понимании норм процессуального права.  

Статья 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусматривает, что в случае заявления лицом, участвующим в деле, о  фальсификации доказательств, представленных другим лицом, и при наличии  возражений последнего относительно подобного заявления, арбитражный суд  принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности  заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу,  истребует другие доказательства и принимает иные меры.  

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по  ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.  

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено  договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации  представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной  или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей  инициативе.  

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ,  относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение  ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.  

Предположение конкурсного управляющего о фальсификации доказательств не  является безусловным основанием для удовлетворения его ходатайства, поскольку в  силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а  также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на  основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется  правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации об относимости и допустимости доказательств.  

В данном случае суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении  ходатайства о фальсификации доказательств, исходил из достаточности имеющихся в  деле доказательств, а заявление о фальсификации доказательств и о проведения  экспертизы подлежащими отклонению, в том числе и на основании части 5 статьи 159  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чем вынес  протокольное определение.  

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на отсутствие оригинала Соглашения  суд апелляционной инстанции не может признать основанием для отмены судебного  акта.  

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации представление документов не исключается в форме  надлежащим образом заверенной копии, при том, что ответчик никаких доказательств,  подтверждающих факт фальсификации Соглашения, не представил.  

Довод апелляционной жалобы, касающийся возможности причинения  оспариваемыми положениями Соглашения вреда должнику, был предметом  рассмотрения суда первой инстанции, ему дана надлежащая оценка, с которой  соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным  выше.  

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой  инстанции о мнимости оспариваемой сделки отклоняется судом апелляционной  инстанции, как не свидетельствующий о принятии судом первой инстанции  неправильного по существу судебного акта.  

Остальные доводы апелляционной жалобы отклоняются как несущественные и  не свидетельствующие о принятии судом первой инстанции неправильного и  необоснованного по существу определения.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает  определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам  материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.  

Руководствуясь статьями 266 – 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса  Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2017 по делу   № А40-61333/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО «ГК «ЭТМ» –  без удовлетворения.  

Взыскать с ЗАО «ГК «ЭТМ» в доход федерального бюджета государственную  пошлину в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: А.С. Маслов Судьи:  П.А. Порывкин 

М.С. Сафронова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.