ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49704/2020

Дело № А40-150014/19

г. Москва

19 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей  Кузнецовой Е.Е.,  Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА СОКОЛ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2020

по делу № А40-150014/19 

по исковому заявлению: ГБУ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА СОКОЛ" (ОГРН: 

<

***>)

к АО Специализированный застройщик «МКСМ» (ОГРН: 

<

***>) третье лицо: Префектура САО г. Москвы (ОГРН: 

<

***>)

о взыскании неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 27.07.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.07.2020,

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 22.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА СОКОЛ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО Специализированный застройщик «МКСМ» неосновательного обогащения в сумме 28 000 082 рублей 92 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 08.07.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.07.2017 между ГБУ «Жилищник района Сокол» (Заказчик, Учреждение) и АО «МКСМ», сменившее 17.04.2019 фирменное наименование на АО Специализированный застройщик «МКСМ» (Подрядчик) в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд» был заключен контракт № 17000415 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Благоустройство и озеленение прилегающих территорий к стадиону ПФК ЦСКА района «Сокол» и района «Хорошевский», САО г. Москвы.

Согласно условиям контракта № 17000415 от 12.07.2017 Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: Благоустройство и озеленение прилегающих территорий к стадиону ПФК ЦСКА района «Сокол» и района «Хорошевский», САО г. Москвы в объеме, установленном в Техническом задании (приложение № 1 к Контракту), Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его (их) в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом (п.1.1. ст.1 Контракта).

Во исполнение приказа префектуры от 01.03.2019 № 12 «О проведении внеплановой проверки соблюдения требований законодательства в сфере закупок» и в соответствии с поручениями Контрольно-счетной палаты Москвы от 11.02.2019№ 239/01-37/42, Главного контрольного управления города Москвы от 21.02.2019№ ГР-П-181/9ДСП, была проведена внеплановая проверка в рамках осуществления ведомственного контроля в сфере закупок в отношении Государственного бюджетного учреждения города Москвы «Жилищник района Сокол».

По результатам проверки был составлен Акт № 5/19 от 27.03.2019.

Истец указал, что анализ представленной для проверки документации по исполнению Контракта выявил следующее:

В Акте выполненных работ от 02.10.2017 № 12 в размере 28 000 082,92 руб., в том числе НДС 18% были указаны работы по Демонтажу асфальтобетонных покрытий толщиной свыше 30 см на площади 42 000 кв.м. По сметным расчетам толщина демонтируемого покрытия составила 51,1 см (19,9 см асфальтобетонное покрытие + 31,2 см щебеночное) на заданную площадь, которая была подтверждена Дефектным актом без даты № 12, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 12.07.2017 № 12, актами скрытых работ.

Аудиторской группой, проводящей проверку, было установлено, что в Акте№ 12 от 02.10.2017 за счет завышенного переводного коэффициента указаны завышенные стоимости работ в пп.3-6, а именно: Механизированная погрузка строительного мусора в автомобили-самосвалы (90% от общей массы) (6.68-13-1); Погрузка и выгрузка вручную строительного мусора на транспортные средства (10% от общей массы) (6.69-19-1); Перевозка строительного мусора на расстояние 28 км автосамосвалами грузоподъемностью до 20 т (15.1-28-11); Стоимость приемки отходов строительства и сноса (боя кирпичной кладки, бетонных и железобетонных изделий, отходов бетона и железобетона, асфальтобетона в кусковой форме) для переработки дробильными комплексами (15.1-0-8), на общую стоимость 15 638 179,44 руб. При использовании переводного коэффициента из проектно-сметной документации Контракта общая сумма по перечисленным работам составляет 12 163 028,45 руб. Таким образом, общая сумма переплаты по указанным работам по Акту № 12 от 02.10.2017 составила 3 475 150,99 руб., в том числе НДС 18%.

При этом Подрядчиком не представлены талоны на вывоз и утилизацию строительного мусора в объеме 18 602,9 т, отсутствует первичная учетная документация, подтверждающая указанный объем, что ставит под сомнение выполнение всех работ, перечисленных в Акте № 12 от 02.10.2017 (дополнительный демонтаж; погрузка (механизированная и ручная); перевозка строительного мусора; стоимость приемки отходов строительства и сноса.

По мнению истца, сумма переплаты составила 24 524 931,93 руб. (28 000 082,92 – 3 475 150,99), в том числе НДС 18%. В результате некорректного применения коэффициента пересчета 13 119 куб.м строительного мусора в тонны (3 475 150,99 руб., в т. ч. НДС 18%), а также не подтвержденных расходов по дополнительному демонтажу (12 361 903,48 руб., в т. ч. НДС 18%), погрузке (механизированной и ручной) (3 015 731,25 руб., в т. ч. НДС 18%), перевозке строительного мусора (5 111 224,14 руб., в т. ч. НДС 18%), стоимости приемки отходов строительства и сноса (4 036 073,06 руб., в т. ч. НДС 18%), указанных в Акте № 12 от 02.10.2017 подрядчику АО Строительный застройщик «МКСМ» заказчиком ГБУ «Жилищник района Сокол» были необоснованно выплачены 28 000 082,92 руб., в т. ч. НДС 18%.

Строительно-монтажные работы были приняты и оплачены Заказчиком в полном объеме.

В соответствии с п.7.9 Контракта в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Подрядчик осуществляет возврат заказчику излишне уплаченных денежных средств.

19.04.2019 в адрес Ответчика была направлена Претензия о возврате неосновательного обогащения.

В ответе на Претензию ГБУ «Жилищник района Сокол» Ответчик АО Специализированый застройщик «МКСМ» от 17.05.2019 № МКС-93-19 сообщил, что претензии о завышении стоимости строительных работ в Акте о приемке выполненных работ № 12 от 02.10.2017 неправомерными и необоснованными, однако факт отсутствия талонов на вывоз строительного мусора подтвердил и сообщил, что на момент получения претензии ГБУ «Жилищник района Сокол» продолжается претензионная работа с субподрядчиками по истребованию у них талонов на вывоз мусора.

В апелляционной жалобе Истец считает, что был лишен возможности ходатайствовать перед судом о назначении судебной экспертизы с целью подтверждения результатов проверки, изложенных в Акте №5/19 от 27.03.2019 г.

Суд отклоняет данный довод, поскольку судебных заседаний по делу было пять. На каждом судебном заседании присутствовали представители Истца и представители третьих лиц, участвовавших в деле на стороне Истца. Таким образом, Истец не был лишен возможности подавать заявления и ходатайства. Кроме того, ходатайство возможно подать почтой или в электронном виде.

В соответствии с частью 1 статьи 164 АПК РФ, ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено стороной в суде до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным. Истец, до объявления  председательствующим

исследования доказательств законченным, ходатайств о назначении судебной экспертизы не подавал, что подтверждается материалами дела и аудиозаписями судебных заседаний.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Также Истец не согласен, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2018 года по делу № А40- 81624/18-15-576, не может иметь преюдициального значения к тем доказательствам, которые послужили основаниями для подачи иска по данному делу.

Данный довод также несостоятелен, поскольку судом законно и обоснованно принят во внимание факт выполнения АО «МКСМ» строительных работ на сумму 28000082,92 рублей в соответствии с Актом о приемке выполненных работ №12 от 02.10.2017г., который был установлен решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-81624/18-15-576 и, в силу ст.ст. 69, 70 АПК РФ, не нуждается в доказывании и считается признанным ГБУ «Жилищник района Сокол».

Истец полагает, что вывод суда о непривлечении Ответчика к участию во внеплановой проверке, опровергается доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Вышеуказанный довод апелляционной жалобы отклоняется, поскольку представленная в материалы дела досудебная переписка сторон, в которой идет речь о недостаче талонов на вывоз мусора, не является достаточным и допустимым доказательством привлечения Ответчика к участию во внеплановой проверке.

Кроме того, суд первой инстанции, опираясь на документы, имеющиеся в деле, правомерно сделал вывод о том, что Ответчик не привлекался к участию во внеплановой проверке, а также не признал в качестве допустимого и относимого доказательства обоснованности исковых требований  Акт №5/19 от 27.03.2019 г.

Заявленные в иске требования были основаны на результате внеплановой проверки, которая проводилась в рамках ведомственного контроля в сфере закупок, аудиторской группой в соответствии с приказом Префектуры САО города Москвы в отношении ГБУ «Жилищник района Сокол».

Акт №5/19 от 27.03.2019 г. был составлен по результатам этой проверки. Ответчик не являлся субъектом этой проверки, не приглашался для участия в ней, не мог оспорить ее результаты. Ответчик также не вызывался после составления указанного акта. По указанию ответчика, он получил копию Акта №5/19 от 27.03.2019 г. только когда ознакомился с материалами настоящего судебного дела.

При этом Истцом не были представлены в материалы дела доказательства, опровергающие эти факты.

В апелляционной жалобе Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: Заключения эксперта №327-07/20 на 140 листах, обосновав невозможность предоставления его в суд первой инстанции по причинам объявления Мэром Москвы режима повышенной готовности, связанным с угрозой распространения коронавирусной инфекции.

Истец не заявлял ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции, заявляя о приобщении ее результатов в своей жалобе, ввиду невозможности подачи ходатайства в судебном процессе первой инстанции , просит принять в апелляционной инстанции, в качестве дополнительного обоснования своих исковых требований, экспертное заключение, которое сделано по его собственной инициативе и отвечает лишь его интересам. 

Данное ходатайство Истца расценивается как злоупотребление своими правами, нарушающими принцип состязательности судебного процесса (ст.9 АПК РФ).

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано следующее разъяснение:

«Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ».

Истец указывает, что суд не сослался на содержащуюся в Акте № 5/19 от 27.03.2019 информацию.

Данный Акт №5/19 от 27,03.2019 г. составлен значительно позже, чем доказательства, подтверждающие надлежащее исполнение Контракта, без участия Подрядчика, содержит противоречивую информацию, то данный документ не может быть признан в качестве допустимого и относимого доказательства обоснованности исковых требований Истца в силу ст. 67, 68 АПК РФ.

Истец, требует взыскать с Ответчика 28000082,92 рублей на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации как неосновательное обогащение. Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

У Истца отсутствуют правовые основания для взыскания с Ответчика неосновательного обогащения, поскольку работы были фактически выполнены Ответчиком и надлежащим образом приняты Истцом.

Из содержания данной статьи следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований. При этом наличие указанных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо, обратившееся в суд с соответствующими исковыми требованиями.

В предмет доказывания по заявленному требованию входит следующее обстоятельство: имело ли место получение ответчиком при выполнении работ, денежных средств, при невыполнении работ, установленных Контрактом, ненадлежащего качества.

В нарушение АПК РФ в материалы дела Истцом не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие невыполнение работ, установленных Контрактом, ненадлежащего качества.

В обоснование правомерности заявления требований о недостатках работ Истец указывает на пункт 7.9 Контракта, в соответствии с которым в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств. Однако наличие указанного положения само по себе не отменяет обязанности Истца представить достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о несоответствии объемов выполненных работ.

В свою очередь Ответчиком представлен двухсторонний документ, который достоверно подтверждает, что в дату его составления работы были фактически выполнены и приняты Истцом, а именно: Акт о приемке выполненных работ №12 от 02.10.2017г. на сумму 28000082,92 рублей. Факт выполнения указанных строительных работ в полном объеме и надлежащего качества также установлен решением.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет Подрядчик. Следовательно, после передачи результатов работ Заказчику к нему переходит как право собственности на такие результаты, так и риск их случайной гибели или повреждения.

При этом, подписание актов о приемке выполненных работ формы КС-2 является надлежащим принятием результатов работ, с которым законодатель связывает переход риска случайной гибели результата выполненной работы на заказчика.

Результаты работ были надлежащим образом переданы Истцу в даты подписания соответствующих актов по форме КС-2 в 2017 году.

Следовательно, после приемки работ на Истца перешел риск случайной утраты имущества, а Ответчик не может нести ответственности за его утрату, выявленную через несколько лет спустя контрольным управлением в ходе проверки.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 08.07.2020 г.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2020  по делу № А40-150014/19  оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  П.А. Порывкин 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.