﻿

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-10563/2019-ГК

г. Пермь

11 октября 2019 года

Дело №А60-56980/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей  Балдина Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца – Корепанова А.А., паспорт, доверенность от 09.01.2018;

от ответчика – Сорочинский А.В., паспорт, доверенность от 29.10.2018;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,                ООО "АстраТехСтрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 29 мая 2019 года

по делу № А60-56980/2018,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,	

по иску ООО "СпецЦемРемонт" (ОГРН 1116672027306, ИНН 6672355478)

к ООО "АстраТехСтрой" (ОГРН 1136658011709, ИНН 6658431180) 

о признании зачета недействительным,

по встречному иску ООО "АстраТехСтрой" 

к ООО "СпецЦемРемонт" 

о взыскании неустойки по договору подряда,

по иску ООО "СпецЦемРемонт"

к ООО "АстраТехСтрой"

о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда,

установил:

ООО "СпецЦемРемонт" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "АстраТехСтрой" (далее – ответчик) о признании недействительным зачета требования ответчика об уплате неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 в счет требования об оплате выполненных по договору работ, оформленный письмом №432-ИСХ-ГФ от 05 09 2018. Делу присвоен номер А60-56980/2018.

В рамках дела №А60-56980/2018 к производству принят встречный иск ООО "АстраТехСтрой" к ООО "СпецЦемРемонт" о взыскании 1 000 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017.

ООО "СпецЦемРемонт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "АстраТехСтрой" о взыскании 2 729 481,92 руб. долга по оплате работ, выполненных на основании договора подряда №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017, 2 878 844,53 руб. неустойки за просрочку оплаты работ. Делу присвоен номер А60-61335/2018.

Определением суда от 25.12.2018 дела №А60-56980/2018 и №А60-61335/2018 объединены, объединенному делу присвоен номер                           А60-56980/2018.

Решением суда от 29.05.2019 исковые требования ООО "СпецЦемРемонт" к ООО "АстраТехСтрой" о признании недействительным зачета удовлетворены частично - зачет встречных однородных требований, выраженный в уведомлении №432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018 признан недействительным в сумме 5 148 710,20 руб.; с ответчика в пользу истца взыскано 6 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Производство по встречному иску ООО "АстраТехСтрой" к ООО "СпецЦемРемонт" о взыскании 1 000 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ прекращено, в связи с заявленным ООО "АстраТехСтрой" отказом от иска; ООО "АстраТехСтрой" из федерального бюджета возвращено 23 000 руб. государственной пошлины. Исковые требования ООО "СпецЦемРемонт" к ООО "АстраТехСтрой" о взыскании долга и неустойки за просрочку оплаты выполненных работ удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 2 729 481,92 руб. долга, 2 878 844,53 руб. неустойки, 118 191 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ООО "АстраТехСтрой" обжаловало его в апелляционном порядке, просит частично отменить, взыскав с ООО "АстраТехСтрой" в пользу ООО "СпецЦемРемонт" 599 481,91 руб. основного долга, 2 426 572,70 руб. неустойки за просрочку оплаты работ. Полагает, что судом первой инстанции при расчете задолженности по акту формы КС-2 №15 от 31.05.2018 не учтен факт прекращения обязательств зачетом на сумму 2 130 000 руб. В связи с этим в апелляционной жалобе приводит перерасчет основного долга по оплате работ и неустойки за просрочку оплаты работ.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции частично изменить, признать недействительным зачет встречных однородных требований выраженный в уведомлении №432-ИСХ-ГД от 05.09.2018. Полагает, что у генподрядчика не возникло оснований для начисления договорной неустойки, а, следовательно, отсутствовало встречное требование для проведения зачета. Приложение к договору, устанавливающее сроки выполнения работ, не было подписано сторонами; задержка выполнения работ возникла по вине ответчика, вследствие неблагоприятных погодных условий; с учетом переноса сроков работы выполнены своевременно, по мнению истца, основания для начисления неустойки отсутствовали. Наличие встречных требований у ответчика не делает ранее произведенный зачет действительным, но может быть учтено судом в качестве возражений и для произведения судебного зачета - нового зачета, поскольку возникают новые основания (другой период и другое основание), согласно позиции высших судов, после предъявления иска ответчик может прекратить свое обязательство зачетом, только подав встречный иск. Ответчик такой иск подал, уточнил  свои исковые требования (изменил основание), но впоследствии отказался от исковых требований по взысканию неустойки. Отказ был совершен в письменной форме и был принят судом 27.03.2019. Отказавшись от исковых требований, ответчик, как полагает истец, отказался от возможности взыскания неустойки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее; поддерживает доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции изменить.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.06.2017 между                                       ООО "АстраТехСтрой" (генподрядчик) и ООО «СпецЦемРемонт» (подрядчик) заключен договор №25ДОГ-ГФ в редакции протокола разногласий от 09.06.2017, по условиям которого генподрядчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство своими силами и/или привлеченными силами, инструментами и механизмами из собственных материалов в установленные сроки произвести работы, определенные приложением №1 к договору на объекте «Многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на первом этаже и подземной автостоянкой по ул. Гурзуфская в Верх-Исетском районе г. Екатеринбурга».

К договору подписаны дополнительные соглашения №1ДОП-25ДОГ-ГФ от 14.07.2017, №2ДОП-25ДОГ-ГФ от 20.11.2017 на выполнение дополнительных работ.

В соответствии с п. 3.1 договора сроки начала и окончания производства работ и этапов работ определены графиком производства работ (приложение №3 к договору).

В силу п. 10.2 договора (в редакции протокола разногласий) в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ или этапов выполнения работ без виновных действий со стороны генподрядчик (несвоевременная оплата, препятствия для осуществления выполнения работ со стороны смежных подрядных организаций и т.д.), в соответствии с графиком работ, на срок более 15 календарных дней (единовременно), генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки, в размере 30 000 руб. за каждый день просрочки, начиная с шестнадцатого дня просрочки, до фактического исполнения обязательства, либо уменьшить на эту сумму оплату по договору.

Из п.4.1 договора следует, что оплата выполненных работ производится пропорционально стоимости выполненных этапов работ не позднее 15 числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акты о приемке выполненных этапов работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за вычетом стоимости оказанных генподрядчиком подрядчику услуг по содержанию строительной площадки. 

В п.4.4 договора (в редакции протокола разногласий) стороны договорились о том, что генподрядчик при каждой оплате подрядчику вправе производить удержание в счет отложенного платежа в размере 5% от суммы, указанной в актах выполненных и подлежащих оплате работ формы КС-2 и справки формы КС-3. Под отложенным платежом стороны понимают производимое генподрядчиком удержание в счет обеспечения исполнения

подрядчиком своих обязательств по устранению выявленных дефектов/недостатков. В случае надлежащего выполнения условий договора подряда подрядчиком, выплата отложенного платежа осуществляется генподрядчиком в течение 90 календарных дней с момента подписания сторонами итогового акта выполненных всех работ по договору на основании счета, выставленного подрядчиком, стороны пришли к соглашению, что отложенный платеж не является коммерческим кредитом.

Согласно п.10.3 договора (в редакции протокола разногласий), за нарушение срока оплаты выполненных подрядчиком работ и принятых генподрядчиком работ, установленного разделом 4 договора, генподрядчик выплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 11 дня нарушения фактического исполнения обязательства.

Работы по договору подрядчиком выполнены, генподрядчиком приняты, что не оспаривается сторонами.

После завершения работ генподрядчик письмом №432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018 уведомил подрядчика о зачете встречных однородных требований, согласно которому денежное обязательство   ООО «АстраТехСтрой» перед ООО «СпецЦемРемонт» по оплате выполненных работ по договору №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017, подтвержденных актами формы КС-2 №15, №16 от 31.05.2018, №17 от 21.08.2018, в размере 7 278 710,20 руб., в том числе, НДС 18%, прекращается зачетом в полном объёме; денежное обязательство ООО «СпецЦемРемонт» перед ООО «АстраТехСтрой» по выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 в размере            52 290 000 руб.  прекращается зачетом в части суммы 7 278 710,20 руб.; после проведения зачета у ООО «СпецЦемРемонт» сохраняется обязательство перед ООО «АстраТехСтрой» по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 в размере 45 011 289,80 руб. 

Ссылаясь на то, что нарушение срока выполнения работ произошло не по вине подрядчика, в связи с чем, основания для начисления неустойки за просрочку выполнения работ отсутствуют, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о признании зачета недействительным.

Изначально не согласившись с недействительностью зачета, генподрядчик подал встречный иск о взыскании 1 000 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ.

Также  подрядчиком подан иск о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по актам формы КС-2 №15 и №16 от 31.05.2018, №17 от 21.08.2018 и №19 от 24.08.2018, неустойки за просрочку оплаты работ по указанным актам.

В целях эффективного правосудия все вышеуказанные требования объединены судом первой инстанции для совместного рассмотрения. Производство по требованию генподрядчика о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ (1 000 000 руб.) прекращено, в связи с заявленным ответчиком отказом от иска. С учетом частичного признания генподрядчиком иска о недействительности зачета, вины самого генподрядчика в нарушении срока выполнения работ, наличия объективных причин невозможности завершения работ в срок, зачет признан недействительным на сумму 5 148 710,20 руб. Требование подрядчика о взыскании долга по оплате работ удовлетворено, при этом учтено подписание актов КС-2 №15 и №16 от 31.05.2018, №17 от 21.08.2018 сторонами без возражений, согласование генподрядчиком дополнительных работ по акту №19 от 24.08.2018, приняты во внимание уже произведенные генподрядчиком оплаты работ. С расчетом неустойки за просрочку оплаты работ, произведенным подрядчиком, суд первой инстанции согласился, не усмотрев явной несоразмерности неустойки и основании для снижения ответственности генподрядчика.

В соответствии с ч.5 ст.268 АПК РФ, а также согласно разъяснениям, данным в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суда апелляционной инстанции», в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 АПК РФ.

Учитывая, что в отзыве на апелляционную жалобу истец возражал против законности принятого судом первой инстанции судебного акта, просил решение изменить, апелляционным судом судебный акт пересмотрен  в пределах доводов апелляционной жалобы, а также отзыва на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует изменить.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

По смыслу рекомендаций, изложенных в  п.8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из актов формы КС-2 №15  на 5 090 520 руб. и №16 на  81 960,84 руб. от 31.05.2018, №17 от 21.08.2018 на 2 731 872,70 руб. следует, что генподрядчик принял у подрядчика соответствующие работы, на стороне                                ООО "АстраТехСтрой" возникла обязанность по их оплате. 

Акт №19 от 24.08.2018 на 529 481,92 руб. предъявлен в отношении дополнительных работ (усиление откосов котлована), которые, как установлено судом первой инстанции, сторонами согласовывались и подлежат оплате, что лицами, участвующими в деле, в суде апелляционной инстанции не оспаривается (ст.709, 743, 746 ГК РФ).

Письмом №432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018 генподрядчик в порядке ст.410 ГК РФ уведомил подрядчика о зачете встречных однородных требований, согласно которому денежное обязательство ООО «АстраТехСтрой» перед ООО «СпецЦемРемонт» по оплате выполненных работ по договору №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017, подтвержденных актами формы КС-2 №15, №16 от 31.05.2018, №17 от 21.08.2018, в размере 7 278 710,20 руб., в том числе, НДС 18%, прекращается зачетом в полном объёме; денежное обязательство ООО «СпецЦемРемонт» перед ООО «АстраТехСтрой» по выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 в размере 52 290 000 руб.  прекращается зачетом в части суммы  7 278 710,20 руб.; после проведения зачета у ООО «СпецЦемРемонт» сохраняется обязательство перед ООО «АстраТехСтрой» по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 в размере 45 011 289,80 руб. 

Из данного письма следует, что генподрядчик за просрочку выполнения работ по договору начислил подрядчику неустойку на основании п.10.2 договора в размере 52 290 000 руб., сумма неустойки уменьшена до  45 011 289,80 руб. в результате зачета суммы 7 278 710,20 руб. (часть неустойки) в счет исполнения встречного перед подрядчиком обязательства по оплате работ. О взыскании оставшейся после зачета части неустойки        (45 011 289,80 руб.) генподрядчиком в рамках настоящего дела заявлен иск, сумма иска составила 1 000 000 руб. Впоследствии генподрядчик отказался от иска в порядке ст.49 АПК РФ, отказ от иска принят судом первой инстанции, выводы решения в данной части сторонами также не обжалуются в апелляционном порядке. Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что предъявляя иск на сумму 1 000 000 руб., при расчете неустойки генподрядчиком исключена  часть  на 7 278 710,20 руб., обязательство по выплате которой прекратилось у подрядчика зачетом, что очевидно следует из искового заявления генподрядчика. Ввиду изложенного, отклонены доводы отзыва подрядчика на апелляционную жалобу о том, что генподрядчик, отказавшись от иска о взыскании неустойки в размере 1 000 000 руб. за просрочку выполнения работ, отказался от возможности взыскания неустойки вообще. При этом суд апелляционной инстанции также не усматривает того обстоятельства, что генподрядчиком предъявлена иная неустойка, отличная от указанной в уведомлении о зачете, поскольку неустойка предъявлена в иске за то же нарушение, генподрядчиком скорректирован лишь расчет.  

Заявляя о недействительности зачета, подрядчик ссылался на то, что нарушение срока выполнения работ произошло не его вине, а по вине генподрядчика, а также вследствие неблагоприятных погодных условий, препятствовавших своевременному завершению строительных работ. Также подрядчик указывал на то, что сторонами не подписан график производства работ, в связи с чем утверждение о допущенной им просрочке неправомерно.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст.432, 708 ГК РФ о срок в договоре подряда как его существенном условии, разъяснениями п.1 и п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 №49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", согласно которым договор не может быть признан незаключенным, если он исполнялся сторонами, исходя из положений п.3.1 договора, протокола разногласий к договору, поведения сторон, пришел к обоснованному выводу о том, что график производства работ был ими согласован. Судом первой инстанции верно учтено, что условие договора в редакции протокола разногласий об ответственности подрядчика за нарушение срока выполнения работ предложено самим подрядчиком. Более того, из писем №584 от 10.07.2017, №654 от 26.07.2017, №803 от 03.10.2017, №889 от 10.11.2017 усматривается наличие определённости сторон по поводу согласованных сроков выполнения работ, поскольку в переписке истец сам указывает на необходимость соблюдения установленных сроков.

Согласно графику производства работ (приложение №3 к договору), начальный срок выполнения работ по графику установлен с 09.06.2017г, по 24-х этажному зданию – 11.06.2017, конечный срок – до 24.12.2017.

Из п. 5.1 договора следует, что генподрядчик обеспечивает передачу объекта для выполнения работ по акту сдачи-приемки строительной площадки, допускает на объект по акту-допуску на производство строительно-монтажных работ

В п. 5.1.3 договора (в редакции протокола разногласий) стороны согласовали, что генподрядчик обязан передать подрядчику по утвержденному сторонами графику техническую документацию в количестве не менее трех экземпляров, два экземпляра на бумажном носителе, один из которых должен иметь отметку «в производство работ», один экземпляр на электронном носителе. В случае задержки передачи технической документации график выполнения работ подлежит корректировке на количество дней задержки в сторону увеличения сроков.

В соответствии с п. 4.1 договора (в редакции протокола разногласий) оплата выполненных работ производится не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, на основании предоставленных подрядчиком и оформленных надлежащим образом, оригинала счета.

Ответчиком признаны факты несвоевременной передачи фронта работ 24.07.2017 (просрочка 43 календарных дня), нарушения им срока оплаты работ на 17 календарных дней. 

Судом первой инстанции верно установлено, что, согласно графику производства работ, работы, производство которых осуществляется на нулевом и первом этажах 24-х этажного здания, должны быть выполнены в период с 23.06.2017 по 16.07.2017, то есть в течение 12 календарных дней. С учетом того, что фронт работ фактически был передан ответчиком 24.07.2017, конечный срок выполнения работ продлен судом первой инстанции до 04.02.2018.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что фактически проектная документация передана подрядчику только 17.08.2017 (по акту приема-передачи проектной документации), при этом судом принят во внимание титульный лист проектной документации «Вертикальные конструкции 1-го этажа. Т25-01-01-КЖ3.5, на котором имеется штамп непосредственного заказчика (ООО «ЖилТехСтрой») «в производство работ», датированный 23.08.2017. 

Судом обоснованно указано на то обстоятельство, что просрочка в передаче проектной документации по выполнению работ на нулевом и первом этажах здания входит в период просрочки передачи  фронта работ. При этом судом учтено, что проектная документация по выполнению работ по этажам №3, 4, 5 передана ответчиком истцу по акту приема-передачи от 27.09.2017, проектная документация по выполнению работ по этажам №6, 7 – по акту приема-передачи от 17.10.2017, проектная документация по выполнению работ по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 – по акту приема-передачи от 03.11.2017. В соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ работы по этажам №3, 4, 5 выполняются в период с 23.07.2017 по 09.08.2017 включительно, работы по этажам №6, 7 выполняются в период с 10.08.2017 по 21.08.2017 включительно, работы по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 выполняются в период с 22.08.2017 по 26.09.2017, в связи с чем, не усматривается невозможности выполнения работ без всего объема проектной документации, поскольку к фактической дате начала производства работ по этажам №3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 соответствующая проектная документация подрядчику передана. Так, к моменту передачи проектной документации по этажам №3, 4, 5 (акт от 27.09.2017) работы по этажам №0, 1, 2 истцом не были завершены; к моменту передачи проектной документации по этажам №6, 7 (акт от 17.10.2017) работы по этажам №3, 4, 5 не были завершены, фактически сданы на следующий день – 18.10.2017; к моменту передачи проектной документации по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 (акт от 03.11.2017) работы по этажам №6, 7 не были завершены, фактически сданы 09.11.2017.

В обоснование невозможности выполнения работ вследствие погодных условий в материалы дела подрядчиком представлены соответствующие подписанные сторонами акты, из которых усматривается, что производство работ не представлялось возможным в следующие даты: 06.01.2018 - 07.01.2018, 08.01.2018 - 09.01.2018, 12.01.2018 – 14.01.2018, 05.02.2018, 10.02.2018, 23.02.2018, 27.02.2018, 07.03.2018, 08.03.2018, 09.03.2018, 11.03.2018, 18.03.2018, 19.03.2018, 25.03.2018, 26.03.2018, с 04.04.2018 по 06.04.2018, с 15.04.2018 по 16.04.2018, 24.04.2018, 30.04.2018, 29.04.2018, 03.05.2018, 12.05.2018, 14.05.2018, 19.05.2018, 20.05.2018, 22.05.2018, 24.05.2018.

Судом первой инстанции данные акты расценены как надлежащие уведомления о приостановлении работ  (ст.716, 719 ГК РФ), в связи с чем, конечный срок выполнения работ продлен ввиду возникших неблагоприятных погодных условий 06.01.2018 12.01.2018, 14.01.2018, 05.02.2018, 10.02.2018, то есть на пять календарных дней. Ссылки на иные дни судом первой инстанции обоснованно отклонены с учетом того обстоятельства, что фактически работы в такие дни подрядчиком выполнялись, что подтверждается общим журналом работ. Более того, учтено, что часть дней находилась за пределами конечного срока выполнения работ (22.02.2018 – с учетом продления). Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, выводов суда не опровергают. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обоснованным начисление неустойки за просрочку выполнения работ за период с 28.02.2018 по 24.05.2018 на сумму 2 130 000 руб. 

В связи с изложенным неустойка в указанном размере за просрочку выполнения работ является обоснованно начисленной, в остальной части зачет правомерно признан недействительным (на сумму 5 148 710,20 руб.).

Между тем, из решения суда не следует, что признавая зачет на                     2 130 000 руб. законным, суд учел его при расчете задолженности генподрядчика по оплате работ. 

Из уведомления о зачете от 05.09.2018 следует, что генподрядчик зачел неустойку в счет оплаты работ по актам №№ 15, 16, 17. После уточнения требований подрядчиком предъявляется ко взысканию задолженность, возникшая по актам КС- 2 № 15 от 31.05.2018 (долг 2 200 000 руб.), № 19 от 24.08.2019 (долг 503 007, 82 руб.), а также задолженность по отложенному платежу  в размере 26 474, 09 руб., всего 2 729 481,92 руб. При этом подрядчиком при расчете задолженности принималась к учету только оплата. При таких обстоятельствах, учитывая изложенное в уведомлении о зачете, на сумму произведенного зачета (2 130 000 руб.) подлежала уменьшению задолженность по акту КС - 2 № 15 от 31.05.2018, в связи с чем долг по акту КС-2 № 15 от 31.05.2018 составит 70 000 руб.  

Следовательно, заявленные подрядчиком требования о взыскании долга подлежали удовлетворению частично в размере  599 481,91 руб., в том числе: 70 000 руб. – долг по оплате работ по акту №15, 503 007,82 руб. – долг по акту №19 (дополнительные работы), 26 474,09 руб. – долг по выплате отложенного платежа  на основании п.4.4 договора.

В связи с уменьшением размера основного долга генподрядчиком произведен перерасчет неустойки за просрочку оплаты работ по акту №15 (п.10.3 договора), которая, по его мнению,  составит 779 098,91 руб. исходя из следующего расчета:

- 4 601 470,29*0,1%*77 (11.07.2018 - 25.09.2018)=354 313,21 руб.;

- 2 471 470,29*0,1%*169 (25.09.2018 – 13.03.2019) =417 678,47 руб.;

- 274 861,58*0,1%*20 (13.03.2019 – 02.04.2019) =5 497,23 руб.;

- 70 000*0,1%*23 (02.04.2019 – 25.04.2019 = 1 610 руб..

Данный расчет произведен генподрядчиком с учетом прекращения обязательства в дату произведенного зачета, а не дату возникновения обязательства, срок исполнения которого наступил позднее (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований"), однако данный расчет прав подрядчика не нарушает, а суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы, в связи с чем принимает к расчету сумму неустойки по акту № 15, признаваемую генподрядчиком.   

В остальной части расчет неустойки (21 801,58 руб. – неустойка по акту №16; 416 747,18 руб. – неустойка по акту №17; 99 092,54 руб. – неустойка по акту №19; 1 109 832,49 руб. – неустойка за нарушение срока оплаты отложенного платежа по п.4.4 договора), принятый судом первой инстанций, сторонами не оспаривается. Общий размер неустойки составит 2 426 572,70 руб.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства по своевременной оплате работ судом первой инстанции нормы материального и процессуального права не нарушены (ст.333 ГК РФ, п.72, 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

При указанных обстоятельствах решение в обжалуемой части подлежит изменению в связи с несоответствием изложенных в решении выводов обстоятельствам дела (п.3 ч. 1 ст.270 АПК РФ).

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат перераспределению.

По делам, рассматриваемым в арбитражных судах при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре государственная пошлина уплачивается в размере  6 000 руб. (подп. 4 п. 1 ст. 333.21 НК РФ  в ред. Федерального закона от 21.07.2014 №221-ФЗ). Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, поскольку требование о признании зачета недействительным удовлетворено. 

С учетом положений ст. 333.21 НК РФ и разъяснений, изложенных в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" государственная пошлина за подачу иска на сумму 1 000 000 руб. составляет 23 000 руб. В порядке ст.104 АПК РФ, ст.333.40 НК РФ указанная сумма возвращается ответчику из федерального бюджета, в связи с тем, что им заявлено отказ от иска о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

С учетом последнего уточнения размер исковых требований о взыскании долга по оплате работ и неустойки за просрочку оплаты работ составил 5 608 326,45 руб., государственная пошлина составляет 51 042 руб. Фактически истцом при обращении в суд первой инстанции уплачено 70 559 руб. государственной пошлины, излишне уплаченная государственная пошлина (19 517 руб.) подлежит возврату плательщику из федерального бюджета. В связи с признанием исковых требований частично обоснованными – на сумму 3 026 054,61 руб., с ответчика в  пользу истца подлежат взысканию 27 540 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску пропорционально размеру удовлетворенных требований (3 026 054,61 * 51 042 : 5 608 326,45 = 27 540,46 руб.). В остальной части судебные расходов по уплате государственной пошлины по иску относятся на самого истца.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 29 мая 2019 года по делу №А60-56980/2018 в обжалуемой части изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

2. Признать недействительным зачет встречных однородных требований Общества с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709), выраженный в уведомлении N 432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018 г. в сумме 5 148 710 (пять миллионов сто сорок восемь тысяч семьсот десять) рублей 20 копеек.

В остальной части иска отказать.

3. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СпецЦемРемонт" (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) 6 000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

4. Производство по встречному иску о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СпецЦемРемонт" (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) неустойки в размере 1 000 000 (один миллион) рублей 00 копеек прекратить.

5. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) из федерального бюджета 23 000 (двадцать три тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 1341 от 25.10.2018 г.

6. Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "СпецЦемРемонт" (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) к Обществу с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) о взыскании  5 608 326 рублей 45 копеек удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СпецЦемРемонт" (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) 3 026 054 (три миллиона двадцать шесть тысяч пятьдесят четыре) рубля 61 копейку, в том числе:  599 481 (пятьсот девяносто девять тысяч четыреста восемьдесят один) рубль 91 копейку долга, 2 426 572 (два миллиона четыреста двадцать шесть тысяч пятьсот семьдесят два) рубля 70 копеек неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

7. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АстраТехСтрой" (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СпецЦемРемонт" (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) 27 540 (двадцать семь тысяч пятьсот сорок) рублей 46 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

8. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "СпецЦемРемонт" (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) из федерального бюджета 19 517 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 757 от 18.02.2019.»

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

М.Н. Кощеева

 

Судьи

Р.А. Балдин

Н.П. Григорьева