1133/2023-89947(2) 

 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А23-2055/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2023 Постановление изготовлено в полном объеме 05.12.2023 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Мосиной Е.В., при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – ФИО2  (удостоверение, доверенность от 26.05.2021, диплом); от ответчика – ФИО3  (доверенность от 20.07.2023, удостоверение); в отсутствие иных лиц, извещенных о  времени и месте судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в открытом  судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного  предприятия «Ремонтно-строительное управление Министерства внутренних дел  Российской Федерации» на решение Арбитражного суда Калужской области от 17.08.2023  по делу № А23-2055/2019 (судья Жадан В.В.), принятое по иску Управления  Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области (г. Калуга,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Федеральному государственному унитарному  предприятию «Ремонтно-строительное управление Министерства внутренних дел  Российской Федерации» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) при участии  в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета  спора Центра государственной экспертизы объектов Федеральной службы войск  национальной гвардии (г. Москва) о взыскании неотработанного аванса, убытков, штрафа,  пени и об обязании передать документацию,  

УСТАНОВИЛ:

указанным решением иск удовлетворен частично, ответчик обратился с апелляционной  жалобой о его отмене, ссылается на то, что непредставление истцом в адрес ответчика  откорректированной проектно-сметной документации, повлекло необходимость  

приостановления ответчиком производства работ. Считает, что истец не обеспечил  консервационную защиту объекта в целях недопущения его разрушения и ухудшения под  воздействием природных факторов и создания надлежащих условий для последующего  возобновления и завершения строительства объекта с сохранением его первоначальных  потребительских свойств. Также указывает на то, что вывод суда о взыскании пени за  просрочку исполнения контракта противоречит вступившим в законную силу судебными  актами по делу № А40-129895/2019, которыми установлена вина истца в просрочке  выполнения работ. Кроме того, считает, что экспертиза проведена лицами, не имеющими  достаточного уровня образования для ее проведения, а сама экспертиза содержит  методологические и фактические ошибки.  

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу с просьбой оставить решение  суда без изменения.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика  поддержал апелляционную жалобу по основаниям, в ней изложенным, просил суд ее  удовлетворить, представитель истца просил оставить жалобу без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к  следующим выводам.  

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской  области (далее - УМВД России по Калужской области, Заказчик или истец), выступающее  от имени Российской Федерации, и Федеральное государственное унитарное предприятие  «Ремонтно-строительное управление МВД России» (далее- ФГУП «РСУ МВД России»  или «Генеральный подрядчик») заключили государственный контракт   № 0137100002516000069 на строительство объекта «Территориальный отдел внутренних  дел УМВД России по г. Калуге на 250 человек, г. Калуга». Цена контракта 258 768 600  рублей.  

В соответствии с п. 3.1 контракта начало выполнения работ - с момента подписания  контракта. Окончание выполнения работ - 30.11.2017. В соответствии с п. 3.4. контракта  генеральный подрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте по  своим планам, соответствующим календарному графику выполнения работ (приложение   № 2 к контракту).  

24 марта 2017 года между сторонами заключено дополнительное соглашение № 3 к  контракту, согласно которому срок окончания выполнения работ определен 30.11.2018.  

В соответствии с п. 6.4.1. контракта оплату за выполненные работы заказчик  производит без авансирования. Дополнительным соглашением от 09.12.2016 № 1 заказчик  изменил порядок оплаты, предусмотрев аванс в размере 30% от цены контракта.  

Дополнительным соглашением от 08.06.2017 № 4 увеличено авансирование подрядной  организации до 80 %.  

Согласно платежному поручению № 430860 от 28.12.2016 УМВД произведена  оплата аванса на сумму 52 856 431 руб. 66 коп.; по платежному поручению № 140764 от  23.06.2017 УМВД была произведена оплата аванса на сумму 66 527 200 руб.; по  платежному поручению № 781509 от 07.12.2017 УМВД была произведена оплата аванса  на сумму 30 000 000 руб.  

Несмотря на авансирование работ и установленный срок окончания работ по  контракту, генподрядчиком неоднократно нарушались сроки строительства объекта  (этапы работ) установленные календарным графиком производства работ. О нарушении  сроков строительства объекта государственный заказчик неоднократно информировал  генподрядчика в своих претензионных письмах.  

 В связи с тем, что график выполнения работ (несмотря на неоднократные  уведомления исх. от 11.01.2018 № 12/14, от 24.01.2018 № 12/110, от 22.03.2018 № 12/368,  от 31.05.2018 № 12/771, от 20.07.2018 № 12/1053, от 08.08.2018 № 12/1143) не исполнялся,  и работы в установленный срок 30.11.2018 не выполнены, заказчик в соответствии с ч.9  статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, пунктами 11.4. и 11.5. контракта,  ст.ст.450, 717, 728 ГК РФ, принял 15.02.2019 решение об одностороннем отказе от  исполнения контракта.  

На дату 11.03.2019 работы в полном объеме в соответствии с положениями  контракта не выполнены, строительство не завершено.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2017 года по делу   № A40-238628/16-175-370Б в отношении ФГУП «РСУ МВД России» введена процедура  банкротства наблюдение.  

В период действия контракта генеральным подрядчиком согласно актам  выполненных работ формы КС-2, КС-3 выполнено работ на сумму  

123 051 831 руб. 13 коп. 

Сумма неосвоенного аванса, перечисленного заказчиком генеральному  подрядчику, составляет 35 716 768 руб. 87 коп.  

В соответствии с п.7.3 контракта за каждый день просрочки исполнения  генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начисляется  пеня.  

На 11.03.2019 размер пени, согласно расчету истца, составляет 10 623 230 руб. 08  коп.  

В соответствии с п. 7.4 контракта за ненадлежащее исполнение генеральным  подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки  исполнения им обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных  контрактом, генеральный подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % цены  контракта (в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.), что составляет  

1 293 843 руб. (один миллион двести девяносто три тысячи восемьсот сорок три рубля 00  коп.).  

Факты ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств по  контракту подтверждаются актом КРУ МВД России от 05.06.2018 проверки отдельных  вопросов финансово-хозяйственной деятельности УМВД России по Калужской области,  касающихся использования средств на производство строительных и ремонтных работ  (пункт 6.1 акта), а также актом КРО УМВД России по Калужской области от 19.04.2018  проверки отдельных вопросов финансово-хозяйственной деятельности ООКСиКР УМВД  России по Калужской области.  

На основании ст. 523 ГК РФ, ч. 9 ст.95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года   № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее-44-ФЗ) и п.п. 11.4, 11.5 контракта,  оценивая темпы строительства и объемы работ выполненных генподрядчиком на объекте  строительства, и полагая, что окончание работ к сроку, предусмотренному контрактом,  становиться явно невозможным, государственный заказчик заявил о расторжении  контракта в одностороннем порядке и с 11 марта 2019 года указанный государственный  контракт расторгнут.  

Истец ранее направлял ответчику предарбитражные предупреждения - письменные  претензии от 08.02.2019 № 130/48, от 05.03.2019 № 130/78, содержащие требования о  возмещении ущерба. Ответы на претензии не поступили.  

УМВД России по Калужской области считает, что на ПСД на строительство  указанного объекта были получены положительные заключения, ввиду чего, законных  оснований для приостановления строительства, одностороннего отказа со стороны  подрядчика от исполнения обязательств не было.  

Такие действия генерального подрядчика явились нарушением норм действующего  законодательства и условий контракта, о чем УВМД неоднократно уведомляло ФГУП  «РСУ МВД России». 12 марта 2019 года (исх. № 130/85) в ФАС России УМВД направлена  информация о включении ФГУП «РСУ МВД России» в реестр недобросовестных  поставщиков.  

УМВД России по Калужской области организовано проведение проверочных  мероприятий в отношении объекта капитального строительства «Территориальный отдел  внутренних дел УМВД России по г. Калуге на 250 человек, г. Калуга».  

По результатам проверки выявлен ряд существенных нарушений при производстве  строительства вышеуказанного объекта: 1. Согласно АОСР от 29.05.2017 № 5/48 (кладка  стен внутренних из кирпича чердака и вентканалов в осях 1-10 Г-Ю административного  здания), прилагаемому к нему паспорту качества на кирпич, применялся кирпич  керамический рядовой пустотелый КР- р-пу 250х 120х88/1,4НФ/150/1,4/50. Однако в  соответствии с пунктом 9.2.13 СП 70.13330.2011 «Несущие и ограждающие конструкции»  (редакция СНиП 3.03.01-К7) вентиляционные каналы в стенах следует выполнять из  керамического полнотелого кирпича; 2. Не выполнено примыкание вентиляционных  каналов к помещению с выходом на кровлю, между вентканалом и стеной кровельное  покрытие не смонтировано, что приводит к протечке крыши; 3. В перегородках из  пеноблоков перемычки выполнены из арматуры, однако проектной документацией, в том  числе откорректированной, не предусмотрено применение арматуры в качестве  перемычек; 4. Монолитные участки лестничных площадок в осях 4-6/K-JI и 4-6Т1-П (либо  в осях 5-6/А-В и 5-6/Ш-Ю) на отм. +1.800, +5.400, +9.000, +12.150 выполнены из  подручных материалов - проектом предусматривается выполнение лестничных площадок  из бетона В15. Соединительные элементы металлических косоуров лестничных маршей  обварены только с одной стороны, что также влияет на безопасность использования  лестничных маршей. Сварные швы не зачищены; 5. При визуальном осмотре установлено  наличие трещин на выполненных цементных стяжках по всей площади строения; 6.  Сварочные швы металлоконструкций стоек навеса гаража выполнены с дефектами  (несплошность шва, наплывы, неравномерная ширина, шлаковые включения) п. 10 СП  70.13330.2011 «Несущие и ограждающие конструкции» (актуализированная редакция  СНиП 3.03.01-87); 7. Тепломеханические решения крышной котельной  административного здания выполнены в отступление от разработанной ООО ПИ  «Гражданпроект» проектной документации № 1-614/2014-01-ТМ и корректирующей  записки, разработанной ООО «ПИИ «БрянскГражданпроект» № 1-614/2014ИОС5.4,  ИОС5.8, а именно: - не смонтирована автоматическая установка умягчения непрерывного  действия Аквафлоу SF 35/2-91 (К9 согласно спецификации) и комплекс пропорционного  дозирования Аквафлоу DCSP 61506 (К 10 согласно спецификации); - не смонтирован  (отсутствует) узел учета тепловой энергии; - смонтированные мембранные  расширительные баки не соответствуют требованиям проекта по объему, а именно по  проекту 2 шт. по 600 литров, а по факту 2 шт. по 500 литров; - на дымовых трубах от  

котлов (3 шт.) отсутствует (не смонтирован) стержневой молниеприемник; - не  смонтированы резервные насосы К5 (подпиточный) и Кб (повысительный исходной  воды), по проекту по 2 шт., а по факту по 1 шт. Марка и завод-изготовитель  смонтированных К5 и Кб не соответствуют требованиям проекта (по проекту марка  WILO, а по факту марка AQUARIO); - отсутствуют автоматические воздухоотводчики  1/2" между гидравлическим разделителем К13; - расположение оборудования в котельной  не соответствует требованиям проекта; -отсутствует водяной отопительно-вентиляционный аппарат LEOFB 25; 12. Тепломеханические решения теплогенераторной  гаража выполнены в отступление от разработанной ООО ПИ «Граждаппроекг» проектной  документами № 1-614/2014-03-ТМ и корректирующей записки, разработанной ООО  «ПИИ «БрянскГражданпроет» № 1-614/2014- ИОС5.4, ИОС5.8, а именно: -отсутствуют  информационные таблички и паспорта на установленные котлы; 6 -отсутствует сдвоенный  циркуляционный насос WILO-TOP-SD 40/15 (Кб); -отсутствует мембранный  расширительный бак V-140 л. (КЗ); -отсутствует цилиндрический емкостной  водонагреватель V-200 л. (К4); -отсутствует сдвоенный циркуляционный насос WILO- TOP-Z 25/10 (К5); -отсутствует гидромагнитный преобразователь солей жесткости,  фланцевый ГМС-15(К7); -отсутствует автоматизированная установка умягчения  АКВАФЛОУ SF 25/2- 90 (К8); - отсутствует гидравлический разделитель с  интегрированным выравнивателем динамического давления (К9); - отсутствует грязевик  (К 10); - отсутствует сетевой циркуляционный насос WILO-TOP-S 25/10 (К12) - 2 шт.; -  дымовые трубы от котлов выполнены через стену здание, а в проекте через крышу; -  отсутствует тепловой счетчик; - выход трубопроводов из помещения теплогенераторной  выполнен без гильз; - в отдельных помещениях административного здания не завершены  работы по монтажу отопительных приборов; Сеть газораспределения и газопотребления  крышной котельной административного здания и теплогенераторной здания гаража  выполнены в отступление от разработанной ООО «ЭнергоГаз» проектной организации  ЛГ» 359- 17, а именно: -не обеспечен трехкратный воздухообмен в помещении крышной  котельной; - светозвуковые сигналы аварийного состояния газоисполъзующего  оборудования не выводятся на пост с круглосуточным пребыванием дежурного  персонала; -отсутствует возможность подключения к электросети сигнализаторов  загазованности в теплогенераторной; - при монтаже системы газопотребления в  теплогенераторной применено резьбовое соединение после КЭГ, не предусмотренное в  проекте; - не выдержана высота установки отключающего устройства на фасадном  газопроводе относительно уровня земли (несоответствие проектному решению); - не  определена специализированная организация для выполнения пусконаладочных работ на  

газоиспользующем оборудовании; - сечение дымоходов и вентиляционных каналов в акте  первичного обследования технического состояния дымовых и вентиляционных каналов,  не соответствует проектному решению; - в журнале авторского надзора за строительством  отсутствует подпись проектировщика; -в журнале производства работ указаны не все  виды выполненных работ на объекте. 13. Согласно АОСР от 27.03.2017 № 5/38 (монтаж  плит перекрытия, опорных плит А-Т/1-10 до отметки +3.600 административного здания) и  приложенным к нему паспортам на плиты перекрытия, при выполнении работ  использовались некоторые плиты перекрытия длиной более 6,3 м., которые по всей  ширине плиты необходимо проклеить пластинами из пенополистирола толщиной 5-10 мм.  (лист 7 30 шифр 1- 614/2014-01-КР4.1 откорректированной проектной документации).  Кроме того, в адрес УМВД не представлен ряд документов, а представленные не отвечают  предъявляемым требованиям: 1.В актах освидетельствования скрытых работ (далее -  ЛОСР) и в актах освидетельствования геодезической основы объекта капитального  строительства отсутствуют подписи представителя юридического лица, осуществляющего  строительный контроль; 2.В актах разбивки осей объекта капитального строительства  отсутствуют подписи и информация о представителе лица, осуществляющего  строительство, и о представителе лица, осуществляющего строительство по вопросам  строительного контроля; 3. К АОСР не приложены исполнительные схемы, отражающие  фактическое выполнение работ; 4. Отсутствуют акты освидетельствования оснований  фундаментов. Представленные материалы освидетельствования грунтов оснований  фундаментов в соответствии с характеристиками грунтов, указанных в проектной  документации, отражают освидетельствование только в осях 1-10/М-Ю; 5. В документах о  качестве плит ленточных фундаментов, являющихся приложением к АОСР от 28.12.2016   № 5/15, не указана марка бетона по морозостойкости; 6. Не представлены протоколы  испытаний фактической прочности бетона к АОСР от 13.12.2016 № 5/17 (бетонирование  монолитных участков между фундаментными плитами в осях А-Ю/1-10 на отм. -3.070, - 3.670, -3.970 под административное здание); 7. В документах о качестве блоков ФБС,  являющихся приложением к АОСР от 31.12.2016 № 5/19, не указана марка бетона по  морозостойкости; 8. Не представлена исполнительная документация на обратную засыпку  пазух котлована местным грунтом, в том числе протоколы испытаний уплотнения грунта  до плотности не менее 1,55-1,6 т/мЗ; 9.Не представлены протоколы испытаний  фактической прочности бетона к АОСР от 29.05.2017 № 5/64 (устройство покрытий  бетонных монолитных участков 2 этажа в осях 1-6/Е-Т и в осях 1-10 административного  здания и при устройстве монолитных участков последующих этажей); 10.К АОСР от  29.09.2017 на устройство монтажного шва примыкания конструкций оконных блоков к  

стеновым проемам не приложен актуальный на момент проведения работ сертификат  соответствия; 11. Не представлена исполнительная документация на следующие работы  по устройству ограждения: разработка траншеи под фундаментом ограждения; устройство  подушки из гравийно-песчаной смеси под фундаменты с тромбованием; -устройство  цокольной части ограждения (кирпичная кладка, заглубленная в землю на 600 мм); - закладка противоподкопных устройств (арматура 016-AI ячейкой 150 мм); -устройство  вертикальной и горизонтальной гидроизоляции; 12.Не представлена исполнительная  документация на обратную засыпку пазух котлована местным грунтом, в том числе  протоколы испытаний уплотнения грунта до плотности не менее 1,55-1,6 т/мЗ;  13.Отсутствует (не представлена) исполнительная документация на смонтированное  оборудование в теплогенераторной гаража, включая паспорта, инструкции заводов  изготовителей и сертификаты на оборудование и материалы; 14.Не представлена  исполнительная и приемо-сдаточная документация в части электроснабжения,  водоснабжения и водоотведения объекта; 15.Не представлены документы,  подтверждающие использование при возведении стен основного здания и гаража кирпича  класса средней плотности 2,0; 16. В откорректированной проектной документации (лист 2  шифр 1-61 4/2014-02,03,04,05-КР4.2) указано, что кладку столбов по осям 2/Б, 3/Б, 4/Б, 3  А, 4/А следует выполнять только из силикатного полнотелого кирпича СУР125/25/ГОСТ  379-95. В то время как к АОСР от 25.11.2016 К: 6/15 приложены документы только на  кирпич СУЛПу-М150/Б50/1,5 ГОСТ 379-2015. Сведений о применении силикатного  полнотелого кирпича СУР-125/25/ГОСТ 379-95 не представлено.  

УМВД России по Калужской области и МВД России проведены дополнительные  проверки ранее оплаченных работ по вышеуказанному государственному контракту.  Проверками (в т.ч. от 22.03.2019, 05.04.2019) установлено, что часть работ выполнена с  отклонениями от проектно-сметных показателей. Так, на основании актов выполненных  работ формы КС-2 от 04.10.2016 г. № 3, от 30.12.2016 г. № 6 и от 29.05.2017 г. № 12  подрядчику оплачены общестроительные работы по строительству гаража на общую  сумму 5113,7 тыс. рублей. При этом подрядчиком самостоятельно произведена замена  силикатного полнотелого утолщённого кирпича различных марок, предусмотренного  локальным сметным расчётом 03-02-01 к-1, на более дорогой кирпич керамический  полнотелый утолщённый различных марок.  

В результате замены подрядчиком марки подлежащего использованию кирпича  излишне израсходованы бюджетные средства в размере 198 600 тыс. рублей.  

На основании актов КС-2 от 04.10.2016 г. № 5, от 29.05.2017 г. № 18, от 25.04.2018  г. № 60 и от 10.08.2018 г. № 83 подрядчику оплачены строительные работы по установке  

ограждения на общую сумму 2 398 700 рублей. При этом подрядчиком самостоятельно  произведена замена панелей ограждения, предусмотренных локальным сметным расчётом  07-07-01к-2, на более дорогие. В результате замены подрядчиком панелей ограждения  излишне израсходованы бюджетные средства в размере 511 800 рублей.  

На основании актов КС-2 от 29.09.2017 г. № 22 и от 30.11.2017 № 38 подрядчику  оплачены работы по устройству дождевой канализации на общую сумму 2513,0 тыс.  рублей. Из указанной суммы фактически не выполнены работы по установке чугунных  люков, в результате чего излишне израсходованы бюджетные средства в размере на  общую сумму 81 500 рублей.  

 На основании акта КС-2 от 25.04.2018 г. № 49 подрядчику оплачены работы по  установке силового оборудования в административном здании на общую сумму 1347,0  тыс. рублей. Проверкой объёмов работ, указанных в акте, установлено несоответствие их  объёмам в локальном сметном расчёте 02-01-31 к-1 (позиции №№ 4 и 16 акта КС-2). В  результате подрядчику излишне перечислены бюджетные средства в размере 194,5 тыс.  рублей.  

На основании актов КС-2 от 25.04.2018 г. №№ 53 и 54 подрядчику оплачены  строительные работы по оборудованию вентиляции в гараже и административном здании  на общую сумму 5060,3 тыс. рублей. Включённые подрядчиком в данные акты работы не  соответствовали проектно-сметной документации, в том числе локальным сметным  расчётам 03-02- 13к-1 и 02-01-13к-1. При этом, согласование изменения разделов  проектно-сметной документации в ФГКУ «Центр государственной экспертизы в  отношении объектов обороны и безопасности, находящихся в ведении Федеральной  службы войск национальной гвардии Российской Федерации» не производилось.  

Таким образом, за фактически невыполненные работы по оборудованию  вентиляции в гараже и административном здании подрядчиком необоснованно получены  бюджетные средства в размере 5060,3 тыс. рублей.  

На основании актов КС-2 от 25.04.2018 г. № 55 и от 25.04.2018 г. № 56 подрядчику  оплачены пусконаладочные работы в теплогенераторной и в крышной котельной на  общую сумму 1602,3 тыс. рублей. Проверками установлено, что ни один из документов  на всех трёх этапах пусконаладочных работ, предусмотренных Федеральными  единичными расценками на пусконаладочные работы ФЕРп 81-05-Пр-2001,  утверждёнными приказом Минстроя России от 30.01.2014 № 31/пр, и являющихся, таким  образом, основанием для их применения и оплаты заказчиком - программа испытаний,  перечень выявленных дефектов и недоделок и предложений (рекомендаций) по их  устранению, акт о результатах комплексного опробования и т.д. - к актам формы КС-2 не  

приложен и проверкам не предъявлен. Таким образом, за пусконалалочные работы,  выполнение которых не подтверждено требуемой документацией, подрядчик  необоснованно получил бюджетные средства в размере 1602,3 тыс. рублей.  

На основании акта КС-2 от 25.04.2018 г. № 63 подрядчику дополнительно  оплачены работы по увеличению стоимости оборудования крышной котельной, не  согласованному с заказчиком, на общую сумму 39,8 тыс. рублей.  

На основании акта КС-2 от 10.08.2018 г. № 77 подрядчику оплачены  общестроительные работы по административному зданию на общую сумму 4271,4 тыс.  рублей. Работы, указанные в акте формы КС-2, подрядчиком фактически выполнены,  однако их позиции по смете, отражённые в акте формы КС-2, не соответствуют позициям  локального сметного расчёта 02-01-02к-2.  

За работы, выполненные не в соответствии со сметой, подрядчику перечислены  бюджетные средства в размере 4271,4 тыс. рублей.  

На основании акта КС-2 от 10.08.2018 г. № 78 подрядчику оплачены  общестроительные работы по административному зданию на общую сумму 1096,0 тыс.  рублей.  

Работы, указанные в акте формы КС-2, подрядчиком фактически выполнены,  однако их позиции по смете, отражённые в акте формы КС-2, не соответствуют позициям  локального сметного расчёта 02-01-02к-2.  

За работы, выполненные не в соответствии со сметой, подрядчику перечислены  бюджетные средства в размере 1096,0 тыс. рублей.  

На основании акта КС-2 от 10.08.2018 г. № 81 подрядчику оплачены  общестроительные работы по административному зданию на общую сумму 783,3 тыс.  рублей.  

Работы, указанные в акте формы КС-2, подрядчиком фактически выполнены,  однако их позиции по смете, отражённые в акте формы КС-2, не соответствуют позициям  локального сметного расчёта 02-01-02к-2.  

За работы, выполненные не в соответствии со сметой, подрядчику перечислены  бюджетные средства в размере 783,3 тыс. рублей.  

Кроме этого, на основании актов КС-2 от 28.04.2017 № 11, от 29.05.2017 № 12, от  29.05.2017 № 15 и от 29.09.2017 № 29 подрядчику оплачены работы по устройству  перегородок в административном здании и гараже на общую сумму 2197,6 тыс. рублей.  Локальными сметными расчётами 02-01-02к-2 и 03-02-01к-2 предусмотрено устройство  перегородок из силикатного полнотелого утолщённого кирпича, однако фактически  перегородки были выполнены из стеновых блоков. Проведённой ФГКУ государственной  

экспертизой дано положительное заключение в части замены силикатного полнотелого  утолщённого кирпича на стеновые блоки.  

Общая стоимость фактически невыполненных объёмов работ, а также работ,  выполненных с отклонениями от проектно-сметных показателей, выявленных  проведёнными проверками, составила 13 839 500 рублей.  

Претензией истец просил оплатить ответчика возникшую задолженность.  Требование истца осталось без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для  обращения с иском в Арбитражный суд Калужской области.  

Частично удовлетворяя требования суд первой инстанции, правомерно  руководствовался следующим.  

С учетом правовой природы отношений к возникшему спору подлежат  применению нормы главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -  Закон N 44-ФЗ).  

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному  контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со  строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного  характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и  оплатить их или обеспечить их оплату.  

В соответствии со ст. 768 ГК РФ отношениям по государственным или  муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется  закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.  

В соответствии частью 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

Согласно ч. 1 ст. 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов,  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  

результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе  одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается  другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны им обоснованными.  

Положения названной нормы направлены на защиту интересов подрядчика, в  случае если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов,  удостоверяющих приемку (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда").  

14 июня 2018 года за исх. № 03/02/08-352 в адрес заказчика ФГУП «РСУ МВД  России» сданы акты о приемке выполненных работ №№ 75 - 84 от 07 июня 2018 года на  общую сумму 31 242 951 руб. 79 коп. Вышеуказанные работы не приняты, в своих ответах  от 02 июля 2018 года исх. № 12/947 и от 20 июля 2018 года за исх. № 12/1053 заказчик  указал, что вышеуказанные работы относятся к объекту строительства, однако могут быть  приняты заказчиком только после получения им положительного заключения  государственной экспертизы по корректировке проектно-сметной документации.  23.05.2019 истец в пояснениях указал, что часть выполненных работ не соответствует  проектно-сметной документации, фактически работы выполнены на меньшую сумму, чем  указаны в актах, включение в акты фактически невыполненных работ, завышение  стоимости материалов, самостоятельную замену подрядчиком силикатного полнотелого  утолщенного кирпича различных марок, предусмотренного локальным сметным расчетом  на более дорогой кирпич керамический полнотелый утолщенный различных марок,  включение в стоимость строительства подрядчиком непредвиденных работ и затрат в  размере 2% от выполненных строительно-монтажных работ на сумму 2 328 400 руб., при  условии выплаченного аванса на сумму 123 051 831 руб. 13 коп.  

Ответчик в суд области представил положительное заключение экспертизы № 77-11-2-0053-18 от 15.12.2018, согласно которому, проектная документация на объект  капитального строительства "Строительство территориального отдела внутренних дел  УМВД России по г. Калуге на 250 человек, г. Калуга (корректировка)", соответствует  заданию на корректировку проектной документации и требованиям технических  регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям,  

требованиям охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной  безопасности и требованиям к содержанию разделов проектной документации (т. 4 л.д.  19-29), задание на проектирование, подписанное истцом в связи с необходимостью  выполнения спорных работ (т. 4 л.д.31-42). Также ответчик представил письма истца о  необходимости внесения исправлений в проектно-сметную документацию (т. 4 л.д. 96-97),  представлены протоколы рабочих совещаний.  

09.10.2019 истец представил в материалы дела отчет о проведении лабораторных  испытаний строительных материалов на предмет соответствия их качества проектно-сметной документации, представленным документам о качестве в разрезе определения  прочностных характеристик (прочность на сжатие) на спорном объекте, проведенной  ООО "С-ТЕСТ", положительное заключение экспертизы № 77-1-1-2-0069-18 от  25.12.2018, ответ Заместителя Руководителя Приокского управления, в котором указано,  что проверки на объекте за период с июня 2018 по март 2019 не проводилось, информация  об изменении сроков завершения работ на объекте, заключении нового государственного  контракта, возобновлении работ по строительству объекта не поступало.  

 14.11.2019 от истца поступило заключение № 067/1-19 от 23.10.2019 по  обследованию строительных конструкций и определению технологического состояния  объекта капитального строительства «Строительство территориального отдела  внутренних дел УМВД России по г. Калуге на 250 человек» по адресу: 

<

...>, проведенный ООО «СтройКонтроль».  

22.11.2019 ответчик представил переписку с истцом о необходимости  корректировки проектной документации, документы, подтверждающее согласие заказчика  на проведение ответчиком строительно-монтажных работ с учетом ее корректировки,  переписку, подтверждающую перенос сроков строительства. (т.11 л.д. 2-156).  

22.11.2019 от истца поступили письменные пояснения, в которых последний указал  на недобросовестное поведения ответчика при исполнении спорного контракта,  проведение работ по первоначальной проектной документации, самовольную замену  материалов, без согласования с заказчиком, после выявления недостатков заказчиком в  2018 не устранение замечаний подрядчиком, нарушение срока выполнения работ, так  после неоднократных уведомлений подрядчика, работы в полном объеме выполнены не  были, помимо этого в пояснениях от 27.11.2019 истец утверждает, что 12.03.2018 от  ответчика поступило письмо № 03/802/08-160, в котором заказчику предлагалось  увеличить сметную часть проекта, ввиду того, что субподрядчиком допущены  

отступления от ПСД при строительстве, при этом на момент внесения предложения  работы уже были выполнены.  

В связи с возникшим спором между сторонами относительно выполнения работ,  судом первой инстанции обоснованно назначена судебная экспертиза.  

Ввиду наличия возражений ответчика по представленному заключению, с учетом  ходатайства истца о назначении дополнительной экспертизы по делу, определением от  06.02.2023 судом области обоснованно отказано в назначении повторной экспертизы по  делу, а ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы по делу  удовлетворено.  

Фактически доводы жалобы в отношении экспертных заключений сводятся к  переоценке исследованных экспертом обстоятельств и сделанных на их основе выводов,  что не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь  эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении  излагает суть проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и  обоснованные ответы на поставленные вопросы.  

Суд области правомерно отклонил доводы ответчика о несостоятельности  дополнительного экспертного заключения ввиду расхождения сумм выполненных работ  представленных при проведении исследования в рамках уголовного дела, поскольку перед  экспертами были поставлены другие цели и задачи при производстве экспертизы с учетом  иного объема работ.  

По этой же причине суд апелляционной инстанции признает несостоятельным  довод жалобы о том, что дополнительная экспертиза не может быть назначена тем же  экспертам, а так же в связи с тем, что указанное утверждение основано на неверном  толковании ч.1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  Проведенная по делу дополнительная экспертиза по своей природе не является повторной.  

Доводы об отсутствии у экспертов надлежащего образования в указанной области  исследований несостоятельны, поскольку из материалов дела следует обратное.  

Оценка экспертного заключения произведена судом области в соответствии с  требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу  (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).  

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип  

независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его  самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые  должны основываться на требованиях законодательства.  

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы,  предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного  заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования,  способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного  рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим  специальными познаниями для этого.  

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание как  надлежащее и достоверное доказательство по делу проведенное исследование  Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего  образования «Тульский государственный университет» (Испытательно-лабораторный  центр ТулГу по исследованию характеристик использованного при выполнении работ  строительного кирпича.  

Согласно результатам первоначального заключения ООО «МАЛТОН», стоимость  фактически выполненных по Государственному контракту № 0137100002516000069 от  11.07.2016 в соответствии с изначальной проектно-сметной документацией и отдельно с  учетом ее корректировки, определенная базисно-индексным методом в локальных  сметных расчетах № 1-36 составляет: 128 894 547 руб. Установлено, что при производстве  работ подрядчиком применены не соответствующие изначальной проектно-сметной  документации и ее корректировке строительные материалы, оборудование, изделия и  конструкции. В локальном сметном расчете № 37 определена стоимость керамического  пустотелого кирпича КР-р-пу, использованного при кладке внутренней версты в  наружных стенах административного здания и гаража (согласно выводам Лабораторных  исследований экспертов ИЛЦ ТулГУ), имеющего марку М125, что не соответствует  требованиям утвержденной проектной документации 1-614/201- 01-КР4.1 изм. 3 л. 7 1- 614/2014-01-КР4.2 изм. 3, л. 5, согласно которым должен применяться керамический  пустотелый кирпич КР-р-пу М150. Данная стоимость составляет 4 492 614 руб., сделан  вывод, о том, что данное несоответствие является неустранимым, поскольку  несоответствующий проекту керамический пустотелый кирпич КР-р-пу М150 является  частью комплексных конструкций административного здания.  

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком при  производстве работ допущены нарушения в части применения не предусмотренных  

проектной документацией материалов, необоснованно произведена замена кирпича,  входящего в состав несущих конструкций здания, непредусмотренного и  несоответствующего проектной документации, ухудшающий прочностные функции  несущих конструкций.  

В качестве обоснования возражений, ответчик неоднократно указывал на вину  заказчика ввиду предоставленной проектно-сметной документации с нарушениями,  уведомление об этом заказчика, устранение замечаний по проектной документации  несвоевременно, что привело к просрочке исполнения обязательств ответчиком.  

Положения частей 1, 2 статьи 401 ГК РФ предусматривают, что лицо, не  исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда  законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо  признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от  него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры  для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом,  нарушившим обязательство.  

По смыслу правовой позиции, содержащейся в пункте 7 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за нарушение обязательств", не проявление должником хотя бы минимальной степени  заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства признается  умышленным нарушением обязательства. Факт надлежащего исполнения обязательств,  равно, как и отсутствие вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении  обязательства, по общему правилу, доказывается обязанным лицом.  

 Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации», отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Вина  должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.  Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства  доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).  

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016  N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разъяснено, если должник  несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо  

от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся  основанием для освобождения от такой ответственности.  

 В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он  отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил  действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо  вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения  которых должник не мог исполнить своего обязательства.  

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи  408 данного Кодекса. Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ  сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и  независимо от их заявлений подлежат применению судами.  

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения  законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении  заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или  договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения  которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить  своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения  обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на  соответствующий период просрочки заказчика.  

В настоящем случае ответчик не получал согласия заказчика на использование  материалов более низкого качества и применил их в строительстве, что очевидно не  может свидетельствовать о его добросовестном поведении, обычно ожидаемом в таких  случаях от участника гражданского оборота.  

В ответ на письма ответчика о необходимости корректировки первичной проектной  документации, истец указал, что в 2015 было выдано положительное заключение в  отношении направленной проектной документации, оснований для ее корректировки не  усмотрел. В свою очередь ответчик указал на необходимость приостановления работ в  части.  

Согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика  и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности  или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,  

технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о  способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые  грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

В отношении первичной, предоставленной подрядчику проектной документации,  была проведения государственная экспертиза, по результатам которой, получено  положительное заключение.  

Согласно ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации" от  29.12.2004 N 190-ФЗ, проектная документация объектов капитального строительства и  результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной  документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями  2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи.  

Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных  изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной  экспертизы.  

Застройщик, технический заказчик или лицо, обеспечившее выполнение  инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях,  предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 настоящего Кодекса, по своему выбору  направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на  государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением  случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации  объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий,  выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение  государственной экспертизы.  

Частью 5 вышеназванной статьи установлено, что предметом экспертизы  результатов инженерных изысканий является оценка соответствия таких результатов  требованиям технических регламентов.  

Предметом экспертизы проектной документации являются: 1) оценка соответствия  проектной документации требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды,  требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к  безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности,  требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и  объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта,  

заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам  инженерных изысканий, за исключением случаев проведения государственной экспертизы  проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2  настоящей статьи, и проектной документации, указанной в части 3 настоящей статьи, в  соответствии с пунктом 1 части 3.3 настоящей статьи.  

При проведении государственной экспертизы проектной документации, в  отношении которой проводится государственная экологическая экспертиза, оценка  соответствия проектной документации требованиям в области охраны окружающей среды  не осуществляется; 2) проверка достоверности определения сметной стоимости  строительства объектов капитального строительства в случаях, установленных частью 2  статьи 8.3 настоящего Кодекса.  

При этом такая проверка может осуществляться отдельно от оценки соответствия  проектной документации указанным в пункте 1 настоящей части требованиям.  

Так, при наличии положительного заключения государственной экспертизы,  следует считать направленную подрядчику проектную документацию соответствующей  всем нормам и правилам, регулирующим строительство объекта капитального  строительства.  

Между тем, несмотря на то, что подрядчик уведомил заказчика о приостановлении  производства работ до получения положительного заключения государственной  экспертизы по откорректированной документации, ответчик фактически продолжил  производство работ.  

Так, истец ссылался на несогласованную замену марки кирпича, а также на  дополнительные несогласованные работы, заявленные в акте выполненных работ от  14.06.2018. Работы ответчиком фактически не приостанавливались, а корректировка  проектной документации происходила по факту выполненных работ, что подтверждается  положительным заключением откорректированной проектной документации,  составленным после завершения работ подрядчиком. Задание на проектирование  корректировки проектно-сметной документации по спорному объекту строительства было  составлено 04.07.2018 то есть после предъявления подрядчиком работ к приемке.  

В соответствии с ч. 1-4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,  определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со  сметой, определяющей цену работ.  

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается,  что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в  смете.  

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание  технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в  какой срок должна предоставить соответствующую документацию.  

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической  документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ  и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При  неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом  или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик  обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если  докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

 Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей  статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных  работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что  приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.  

Частью 1-2 ст. 744 ГК РФ установлено, что заказчик вправе вносить изменения в  техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы  по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости  строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда  работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем, против указанного в  пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами  дополнительной сметы.  

Согласно представленным в деле доказательствам и проведенному экспертному  исследованию, работы подрядчика не соответствуют проектной документации контракта,  выполнены с нарушениями действующих в сфере строительства норм и правил.  

Таким образом, довод ответчика о наличии вины заказчика в нарушении условий  контракта судом области обоснованно отклонен.  

В отношении доводов ответчика о непредвиденных расходах, суд области  обоснованно указал, что согласно п. 2.1.14 контракта генеральный подрядчик обязан за  свой счет обеспечить поставку необходимых материалов, оборудования, комплектующих  изделий, конструкций, необходимых для выполнения работ в соответствии с проектной и  

сметной документацией. В случае выявления в результате выполненных работ  недостатков генеральный подрядчик обязан своими силами за свой счет устранить  недостатки результата выполненных работ в порядке и сроки, установленные договором  (п. 2.1.26). Генеральный подрядчик обязан установить систему видеонаблюдения на  объекте с возможностью постоянного доступа и хранения информации в ЦОД МВД  России в течение срока выполнения работ по Контракту, обеспечить подключение  временных инженерных коммуникаций к существующим инженерным сетям согласно  техническим условиям, полученным от владельцев соответствующих сетей (п. 2.1.28).  Помимо этого, обязанность подключения освещения на строительную площадку была  возложена на генерального подрядчика при проведении совместных совещаний.  

Отклоняя довод ответчика о необходимости оплаты непредвиденных работ и  затрат в размере 2% суд области указал, что согласно ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда  указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При  отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3  статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию  издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть  определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии  со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью  договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может  быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда  цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении  дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной  приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом  заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда  цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от  заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не  предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены  работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене,  определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а  заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора  подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих  выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

Согласно условиям спорного контракта, цена является твердой, а изменение цены  контракта, согласно п. 6.3 контракта, должно быть оформлено сторонами в качестве  дополнительного соглашения к контракту.  

Между тем, дополнительного соглашения между сторонами об изменении цены  контракта не подписано, выполненные ответчиком работы являются некачественными.  

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств, на стороне  ответчика возникло неосновательное обогащение, в виде неотработанной в соответствии с  условиями договора части аванса.  

Пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое без  установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или  сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано  возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109  данного Кодекса.  

На основании изложенного, суд первой инстанции, учитывая объем фактически  выполненных работ, установленных экспертизой по делу, обоснованно удовлетворил  требование истца в части взыскания неотработанного аванса на сумму 31 470 120 руб.  

Отклоняя ссылку ответчика на вступивший в законную силу судебный акт по делу   № А40-129895/2019 о признании незаконным решения ФАС России, суд области верно  указал на то, что указанный судебный акт не являются преюдициальным при  рассмотрении настоящего дела, с учетом разности предметов судебных разбирательств,  проведенных судом экспертиз и объема исследованных доказательств.  

Кроме того, ответчиком выполнены работы за пределами срока, установленного  контрактом, ввиду чего последнему начислены пени в размере 10 290 823 руб. 64 коп. за  период с 01.12.2018 по 11.03.2019.  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате  неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -  постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или  договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору  определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в  

твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1  статьи 330 ГК РФ).  

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается  обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика,  исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,  предусмотренных контрактом.  

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе  гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях  неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет  поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Согласно п. 7.3 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения  генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренного контрактом, и  устанавливается в размере не мене одной трехсотой действующей на дату уплаты пени  ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта,  уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных  контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком, и определяется по  формуле П= (Ц-В)*С (где Ц-цена контракта; В- стоимость фактически исполненного в  установленный срок генеральным подрядчиком обязательства по контракту, определяемая  на основании документа о приемке результатов выполненных работ, в том числе  отдельных этапов исполнения контракта; С- размер ставки).  

Размер ставки определяется по формуле С=Сцб*Дп (где Сцб - размер ставки  рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату  уплаты пени, определяемой с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).  Коэффициент К определяется по формуле К=ДП/ДК*100% (где ДП - количество дней  просрочки; ДК- срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).  

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплату пени.  

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации.  

Согласно п. 7.4 контракта, за ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения по  генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства),  предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик выплачивает заказчику штраф.  

 Штраф в размере 0,5% цены контракта устанавливается в виде фиксированной  суммы, определяемой в порядке, установленном Постановлением Правительства  Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (10% цены контракта в случае, если цена  контракта не превышает 3 млн. руб.; 1% цены контракта в случае, если цена контракта  составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.; 05% цены контракта в случае, если цена  контракта превышает 100 млн. руб.) и составляет 1 293 843 руб.  

Ввиду неисполнения условий контракта, а так же невыполнения всего объема  работ, и наличия факта некачественно выполненных ответчиком работ, суд обоснованно  пришел к выводу о взыскании штрафа, предусмотренного п. 7.4 контракта.  

Поскольку размер подлежащего взысканию штрафа отвечает обычно  применяемому в хозяйственном обороте в области строительства и не является  чрезмерным, то суд первой инстанции обоснованно отказал в его снижении.  

Поскольку решение не обжалуется в части отказа в удовлетворении требований о  взыскании убытков, обязании ответчика предоставить исполнительную документацию по  контракту, то суд апелляционной инстанции, с учетом правовых позиций сторон, не  оценивает решение в указанной части на основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Остальные доводы жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств  дела, оснований для которой у судебной коллегии нет.  

Руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 17.08.2023 по делу 

 № А23-2055/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.  

Председательствующий М.М. Дайнеко 

Судьи Е.В. Мосина    Л.А. Капустина