ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-153811/21

30 июня 2022 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 20.05.2022;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 26.11.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 23 июня 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «Крисстрой»

на решение от 16 февраля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 апреля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-153811/21

по заявлению ООО «Крисстрой»

об оспаривании решения

к Московскому областному УФАС России,

третьи лица: Администрация Богородского городского округа Московской области, Комитет по конкурентной политике Московской области, АО «Киви Банк»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Крисстрой» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании решения от 27.05.2021 по делу № 50/06/19753эп/21 недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Богородского городского округа Московской области (далее - администрация, заказчик), Комитет по конкурентной политике Московской области (далее - комитет) и АО «Киви Банк».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Крисстрой» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды правомерно сочли соблюденными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в рамках дела № 50/06/19753эп/21 антимонопольным органом рассмотрена жалоба общества на действия (бездействие) администрации, комитета (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории Богородского городского округа Московской области (извещение № 0148200005421000205).

Согласно доводам жалобы общества, его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, неправомерно признавшим общество уклонившимся от заключения контракта. Оспариваемым решением поданная жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

Суды установили, что согласно протоколу подведения итогов от 22.04.2021 общество признано победителем аукциона.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 указанной статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Судами установлено, что 19.05.2021 заказчиком размещен протокол признания общества уклонившимся от заключения контракта по результатам аукционов.

На заседании Комиссии антимонопольного органа установлено, что общество подписало контракт в регламентированный срок и представило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.05.2021 № 33496-21КЭБГ/0001 от АО «Киви Банк».

Изучив указанные документы и сведения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что представленная обществом банковская гарантии не соответствует требованиям документации об аукционе и положениям Закона о контрактной системе по основаниям, указанным в протоколе от 19.05.2021 о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

Так, согласно протоколу от 19.05.2021, общество признано уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям. В банковской гарантии указания на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, не соответствуют требованиям, предусмотренным документацией об электронном аукционе, раздела «а» Дополнительных требований к банковской гарантии в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно: обеспечение исполнения контракта должно обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств принципала перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, включая сроки исполнения контракта, качества поставляемого товара (выполняемых работ, оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии.

Суды обоснованно заключили, что условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара, не соответствует требованиям аукционной документации.

Суды указали, что в соответствии с документацией об электронном аукционе и пунктом 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, в банковской гарантии должно быть условие, определяющее разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня его получения.

Также судами установлено, что в представленной гарантии закреплено, что гарант осуществляет платеж по гарантии или отказывает в платеже в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения требования бенефициара (заказчика).

В соответствии пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе Комиссия антимонопольного органа приняла решение об отказе в принятии банковской гарантии от 18.05.2021 № 33496-21КЭБГ/0001 от АО «Киви Банк».

Довод общества о том, что представленная банковская гарантия соответствует требованиям, установленным аукционной документацией, правомерно отклонен судами по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из содержания пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии, поэтому, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Суды обоснованно заключили, что общество, ознакомившись с данными требованиями и подав заявки на участие в аукционах, конклюдентно согласилось с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям аукционных документаций.

Заказчик, как правомерно отметили суды, обязан проверить представленную банковскую гарантию на соответствие требованиям, установленным как законодательством, так и закупочной документацией.

Законом о контрактной системе установлен минимальный набор требований к банковской гарантии, которым она должна соответствовать. Заказчик вправе в закупочной документации дополнительно устанавливать требования к банковской гарантии. При несоответствии хотя бы одного условия банковской гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную банковскую гарантию.

Так, суды установили, что в подпункте 3 пункта 31.1 раздела VI аукционной документации указано, что банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать, в том числе следующее: «- указание на основное обязательство, исполнение которого обеспечивается гарантией, а именно: «Основное обязательство - все обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии»; - обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, а именно: «обеспечение исполнения контракта должно обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств принципала перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, включая сроки исполнения контракта, качества поставляемого товара (выполняемых работ, оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии, в том числе обязательства: а) по уплате суммы неустоек (штрафов, пеней); б) по возврату авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено; в) по возмещению убытков (при их наличии), возникших вследствие не исполнения/ненадлежащего исполнения принципалом принятых на себя обязательств по контракту, в том числе связанные с расторжением контракта; г) обязательства уплатить сумму по гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией».

Таким образом, заказчиком закладывается в обеспечение исполнения контракта, в том числе ответственность по гарантийным обязательствам и качеству выполняемых работ.

Вместе с тем, как обоснованно отметили суды, в банковской гарантии общества отсутствует указание на основное обязательство, которое включает в себя, в том числе гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии.

Суды одновременно с этим установили, что в банковской гарантии общества также содержится следующее условие: «Гарант осуществляет платеж по гарантии или отказывает в платеже в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения требования бенефициара (заказчика)».

При этом в подпункте 3 пункта 31.1 раздела VI аукционной документации указано что банковская гарантия должна содержать, в том числе следующее: «условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня их получения».

Соответственно, суды обоснованно заключили, что условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара не соответствуют требованиям аукционной документации, а именно: гарант неправомерно увеличивает себе срок на рассмотрение и исполнение требований бенефициара (заказчика).

В пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, отмечено, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Банковская гарантия, как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств, в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

При этом суды обоснованно отметили, что именно на заказчике лежит риск несения негативных последствий в случае несоответствия условий гарантии положениям закона, поскольку именно заказчик выступает бенефициаром по гарантии.

Отказ в принятии такой гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является осмотрительным и разумным поведением, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами споров.

Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о контрактной системе, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения контракта.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что действия заказчика, признавшего общество уклонившимся от заключения контрактов, соответствуют требованиям Закона о контрактной системе.

Довод общества о том, что протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта подписан только двумя членами комиссии, то есть в отсутствие кворума, обоснованно признан судами несостоятельным, поскольку указанный довод не заявлялся на заседании Комиссии антимонопольного органа в рамках дела № 50/06/19753эп/21.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Учитывая изложенное, суды правомерно отметили, что обязанность по рассмотрению представленной банковской гарантии и информированию лица, предоставившего банковскую гарантию, возлагается на заказчика, а не на закупочную комиссию.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Довод общества о том, что заказчик не имеет права устанавливать требования к банковской гарантии в извещении об осуществлении закупки, а также в документации о закупке, правомерно отклонен судами, так как основан на неверном толковании норм материального права.

Вопреки доводам общества, как обоснованно заключили суды, в банковской гарантии общества отсутствует указание на основное обязательство, которое включает в себя, в том числе гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 года по делу № А40-153811/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Крисстрой» - без удовлетворения.

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиЮ.С. Петропавловская

Е.Е. Шевченко