№09АП-38707/2019

Дело №А40-170190/17

г.Москва

19 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2019 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 19 июля 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Кузнецовой Е.Е., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  ООО "АРГУС", КОМПАНИЯ «АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.05.2019 по делу №А40-170190/17, принятое судьей Мищенко А.В.  (110-1580),

по иску Компании «АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ» (125319, 

<

...> вл.4, корп.2, оф.2-2-1/н) 

к обществу с ограниченной ответственностью "АРГУС" (ОГРН 

<

***>, 108814,город Москва, километр Калужское шоссе 23-й (п Сосенское), домовлад 14,строение 3) о взыскании 503 080,72 долларов США, 

третьи лица: 1) ООО «ЭЛЕНКРОФ» (127224, 

<

...>), 2) ООО «У2- Сервис»(111123, 

<

...>, эт.7, ком. 20), 

3) ООО «Альянс «Комплексная безопасность»(125319, г.Москва, ул. Черняховского, д. 16, офис 2309), а также по встречному иску о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.02.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 08.11.2018, ФИО4 по доверенности от 08.11.2018,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 16.05.2019 в удовлетворении первоначального иска о взыскании задолженности по оплате за выполненные работы в размере 503 180,72 долларов США , 71 595,20 долларов США неустойки за нарушение срока оплаты, 11 816,62 долларов США процентов – отказано, встречный иск о взыскании 303 218 929,21 руб. удовлетворен частично, а именно присуждено к взысканию с Компании «АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ» в пользу общества с ограниченной ответственностью "АРГУС" 17 386 482 руб. 49 коп. в возмещение расходов по устранению недостатков, 11 468 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 50 000 руб. в возмещение судебных издержек.

При этом суд первой инстанции исходил из безосновательности первоначально заявленных исковых требований, наличия оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального, приняв по делу новый судебный акт, стороны не согласились с выводами проведенной в рамках настоящего дела экспертизы, отметили необходимость проведения повторной экспертизы, ответчик указал на безосновательное отклонение ходатайства об увеличении размера исковых требований, истец упомянул необходимость оценки не только выводов экспертизы, но и иных документов представленных в материалы дела.

Третье лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы истца не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между ООО «АРГУС» (Заказчик) и Компания «АНТ ЯПЫ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ» (Подрядчик) заключен Договор подряда № К2-2013-04 от 02 апреля 2013 г., по условиям которого Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по разработке документации, авторского надзора и строительству объекта «Многофункциональный административно-торговый центр по адресу: г.Москва, п.Сосенское, д.Николо-Хованское, уч.74/9» (далее - «Объект») (копия Договора прилагается - Приложение № 3 к иску). Подрядчик взял на себя обязательства выполнить вышеуказанные работы в соответствии с офертой Подрядчика, особыми условиями, общими условиями Контракта (Условия Контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство - FIDIC, Желтая книга, изд. 1999г.), требованиями Заказчика, заполненными ведомостями, предложением Подрядчика и иными документами, являющими неотъемлемой частью Договора (п.2 Договора).

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В обоснование своих требований Подрядчик сослался на те обстоятельства, что им частично исполнены обязательства по договору строительного подряда, работы частично приняты Ответчиком, однако встречные обязательства Ответчика по оплате работ на сумму 503 180,72 Долларов США не исполнены.

В соответствии с п.З Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 8 от 24.01.2014г.) твердая акцептированная сумма Договора определена в рублях Российской Федерации в размере эквивалентном 130 424 718,51 долларов США с учетом НДС-18%.

Подрядчиком выполнены предусмотренные Договором работы в соответствии с договорными условиями, что, по его мнению, подтверждается:

Подписанными Заказчиком без замечаний актом (по форме КС-2) и справкой (по форме КС-3) от 31.12.2015 на сумму [572 666,67 Долларов США],

Оплата за выполненные работы осуществляется в порядке, определенном разделом 14.7 Общих условия Контракта (FIDIC, Желтая книга, изд.1999г) (в редакции Особых условий) и составляет 21 календарный день. Счет на оплату (Промежуточный платежный сертификат № 28 от 31.12.2015) выставлен Подрядчиком в срок. Таким образом, срок оплаты работ по акту о приемке выполненных работ № 28 (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 31.12.2015 наступил 21 января 2016г.

Заказчиком выполненные работы оплачены не в полном объеме в размере 201 042,96 Долларов США - 05.07.2016 и 200 958,69 Долларов США - 22.09.2016 соответственно.

Таким образом, по состоянию на дату составления иска задолженность ООО «АРГУС» перед Подрядчиком , по его мнению, по оплате выполненных работ по Договору в соответствии с подписанными без замечаний КС-2 и КС-3 составляет 170 665,02 Долларов США.

Так же Подрядчик сослался на то, что им были выполнены работы и подписаны в одностороннем порядке акты (по форме КС-2) и справками (по форме КС-3) на сумму 332 515, 70 Долларов США, а именно: КС-2 № 29 от 24.02.2016 на сумму 112 830,70 долларов США, №30 от 21.09.2016 на сумму 219 685,00 долларов США.

Оплата за выполненные работы осуществляется порядке, определенном разделом 14.7 Общих условия Контракта (FIDIC, Желтая книга, изд.1999г) (в редакции Особых условий) и составляет 21 (двадцать один) календарный день. Счета на оплату (Промежуточные платежные сертификаты № 29 и 30) выставлены Подрядчиком в срок. Таким образом, срок оплаты работ по акту выполненных работ наступил:

- по акту выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 29 -16 марта 2016г.2;

- по акту выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 30 - 12 октября 2016г.3

В силу статей 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, которые предусмотрены условиями договора.

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонние акты признаются действительным при надлежащем уведомлении заказчика о готовности подрядчика к сдаче-приемке результатов работ, отсутствии мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки и являются достаточными доказательствами фактического выполнения подрядчиком работ, следовательно, подлежащими к оплате.

Подрядчик сослался на то, что им неоднократно направлялись на подписание в адрес Заказчика акты выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), счета на оплату на сумму 332 515, 70 Долларов США (Исх. № ANT-K2-TRSB-1125 от 14.01.2016, № ANT-K2-TC-1125 от 24.02.2016; № ANT-K2-TC-1133 от 21.09.2016). Указанные документы получены Заказчиком, что подтверждается отметками входящей корреспонденции Заказчика от 24.02.2016 и 21.09.2016.

Однако до настоящего момента ответа на письма Подрядчика не последовало, подписанных документов, ведомостей замечаний с указанием недостатков выполненных работ либо мотивированного отказа в приемке работ в установленный срок в адрес Подрядчика не поступало.

В сложившей ситуации Подрядчик считает обязательства по Договору исполненными надлежащим образом, работы выполненными в полном объеме и в срок, акты общей стоимостью 332 515,70 Долларов США, подписанными в одностороннем порядке (24.02.2016 и 21.09.2016 соответственно).

Факт выполнения Подрядчиком работ, по его мнению, подтверждается также разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию № RU77245000-006372 от 05.03.2015, № RU77245000-006475 от 29.04.2015 и № 77-245000-007014-2015 26.12.2015, выданными Заказчику Мосгосстройнадзором, и свидетельствующими о выполнении Подрядчиком обязанностей по Договору надлежащим образом и в полном объеме.

В обоснование своего встречного требования Заказчик сослался на те обстоятельства, что работы, указанные подрядчиком в КС-2 № 28-30 не соответствуют по качеству требованиям договора подряда, строительным нормам и правилам, в связи с чем Подрядчику направлялись неоднократно письма.

Как пояснил Заказчик, впервые о наличии недостатков в произведенных работах подрядчик был уведомлен 29.01.2016 после передачи в его адрес дефектных ведомостей по корпусам А и Б, которые содержали перечень недостатков, подлежащих устранению подрядчиком.

В дальнейшем о наличии в работах недостатков Заказчик неоднократно уведомлял подрядчика, в частности, следующими письмами: письмо № АА 02/16-09 от 03.02.2016; письмо № АА 03/16-08 от 10.03.2016; письмо № АА 03/16-14 от 16.03.2016; письмо № ААОЗ/16-19 от 21.03.2016; письмо № АА 04/16-01 от 01.04.2016; письмо №АА 04/16-14 от 19.04.2016; письмо № АА -4/16-23 от 25.04.2016; письмо № АА 01/16-22 от 25.04.2016; письмо № АА 05/16-01 от 05.05.2016; письмо № АА 05/16-13 от 17.05.2016; письмо № АА 05/16-17 от 20.05.2016; письмо № АА 05/16-37 от 31.05.2016; письмо № АА 06/16-26 от 27.06.2016; письмо № АА 06/16-29 от 28.06.2016; письмо № АА 07/16-12 от 11.07.2016; письмо № АА 10/16-09 от 19.10.2016; письмо № АА 10/16-19 от 31.10.2016, письмо № АА 08/17-30 от 9 августа 2017 года, письмо № АА 09/17-10 от 18 сентября 2017 года.

Однако, недостатки в работах так и не были устранены подрядчиком.

ООО «Аргус» неоднократно уведомлял АНТ ЯПЫ о наличии недостатков в произведенных работах и требовал их исправления

В силу п. 11.4 Общих условий к договору подряда если Подрядчик не устранит какое-либо повреждение или недостаток, которые должны быть устранены за его счет, то Заказчик имеет право разумным образом выполнить эту работу своими силами или с привлечением третьих лиц. При этом Подрядчик обязан возместить Заказчику понесенные расходы.

В дальнейшем о наличии в работах недостатков Заказчик неоднократно уведомлял подрядчика, в частности, следующими письмами: письмо № АА 02/16-09 от 03.02.2016; письмо № АА 03/16-08 от 10.03.2016; письмо № АА 03/16-14 от 16.03.2016 01.04.2016 25.04.2016 05.05.2016 20.05.2016 27.06.2016 11.07.2016 обоснованно посчитал необходимым провести независимое исследование качества выполненных работ.

Письмом от 9 августа 2017 года за № АА 08/17-30 ООО «Аргус» обратил внимание АНТ ЯПЫ на обязанность исправления недостатков по договору подряда и уведомил Подрядчика о намерении провести строительно-техническую экспертизу в целях выявления всего объема недостатков и определения размера убытков.

Отвечая на письмо АНТ ЯПЫ от 12.09.2017 «Об оплате задолженности за выполненные работы по договору подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013» в письме от 18.09.2017 г. исх. № АА 09/17-10 ООО «Аргус» сослался на то, что вопрос о характере того или иного недостатка -явный (мог быть выявлен при обычном способе приемки) или скрытый (не мог быть выявлен при обычном способе приемки) – является преждевременным, поскольку относится к области специальных знаний и требует проведения экспертизы.

Также Заказчик пояснил, что в связи со сложившейся ситуацией ООО «Аргус» обратилось к нотариусу г.Москвы ФИО5 для обеспечения доказательств в порядке ст. 103 Закона о нотариате, согласно которой в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

О намерении провести экспертизу для фиксации всего объема недостатков Заказчик сообщил Подрядчику в письме № АА 08/17-30 от 9 августа 2017 года.

Постановлением нотариуса Московской городской нотариальной палаты от 25 августа 2017 г. назначена строительно-техническая экспертиза в АНО «Союзэкспертиза» при ТПП РФ.

Несмотря на это, уже 11 сентября 2017 г., то есть до окончания проведения внесудебной экспертизы в Арбитражный суд г.Москвы поступило исковое заявление АНТ ЯПЫ к ООО «Аргус» о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда.

Внесудебная экспертиза в АНО «Союзэкспертиза» при ТПП РФ была завершена 20 ноября 2017 года.

При этом Заказчик пояснил, что АНТ ЯПЫ участвовал в осмотрах объектов, проводимых в рамках нотариальной строительной экспертизы, знал о наличии дефектов и был ознакомлен с ее результатами, однако не стал исправлять выявленные недостатки.

Помимо этого, 04 сентября 2017 г. АНТ ЯПЫ обратилось в Пресненский районный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным действий нотариуса г.Москвы ФИО5 по назначению экспертизы.

Вступившим в законную силу решением Пресненского районного суда г.Москвы от 21 декабря 2017 года по делу № 2-8101/2017 в удовлетворении заявления АНТ ЯПЫ было отказано.

В свою очередь АНТ ЯПЫ фактически отказался от устранения недостатков по Договору в целом.

06 декабря 2017 года ООО «Аргус» письмом № АА 12/17-16 от 05.12.2017 г. направил в адрес АНТ ЯПЫ повторную претензию о возмещении расходов на устранение недостатков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда.

30 октября 2018 года ООО «Аргус» направил по адресам АНТ ЯПЫ телеграммы о расторжении договора подряда со ссылкой на ст. 15 общих условий к договору подряда, ст. 15, п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Суд первой инстанции, в рамках настоящего дела, в целях установления объема и качества выполненных Подрядчиком работ, назначил проведение строительно-техническая экспертиза.

По результатам исследования эксперты пришли к следующим выводам:

1. В ходе экспертно-технических мероприятий установлено, что работы, указанные в актах КС-2 № 29 от 31.01.2016, № 29.1 от 31.01.2016, № 29.2 от 31.01.2016, № 30 от 16.09.2016, № 30.1 от 16.09.2016, № 30.2 от 16.09.2016 на объекте «Многофункциональный административно-торговый центр, расположенный по адресу: г. Москва, п. Сосенское, дер. Николо-Хованское, участок 74/9» выполнены частично.

Стоимость выполненных работ по КС-2 № 29 от 31.01.2016 составила 102 487,22 долл. США или 6 487 411,3 руб. с НДС 18%.

Стоимость выполненных работ по КС-2 № 30 от 03.10.2016 составила 171174,98 долл. США или 10 886 042,75 руб. с НДС 18%.

Также установлено, что подрядчиком АНТ ЯПЫ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ не выполнены работы предъявленные по актам КС-2 №1-28 на общую сумму 1 060 702,0 долл. США с НДС 18%. Расчет объемов и стоимости работ представлен в приложении 5.4 том 3.

2. В ходе экспертно-технических мероприятий установлено, что во всех работах, выполненных компанией АНТ ЯПЫ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ по договору подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013, в том числе в работах, выполнение которых оформлено актами КС-2 № 28.1 от 31.12.2015, № 28.2 от 31.12.2015, № 29.1 от 31.01.2016, № 29.2 от 31.01.2016, № 30.1 от 16.09.2016 и № 30.2 от 16.09.2016 имеются недостатки.

Дефектная ведомость с указанием недостатков (дефектов) и ведомость объемов работ представлена в приложении 3 Том 2.

3. В ходе экспертно-технических мероприятий установлено, что в выполненных работах по актам КС-2 № 1 от 03.10.2013, № 2 от 03.10.2013, № 3 от 03.10.2013, № 4 от № 5 от 30.11.2013, № 6 от 09.01.2014, № 7 от 11.02.2014, № 8 от 14.03.2014, № 9 от 31.03.2014, № 10 от 30.04.2014, № 11 от 31.05.2014, № 12 от 21.07.2013, №13 от 31.07.2014, № 14 от 31.08.2014, № 15 от 30.09.2014, № 16 от 31.10.2013, № 17 от № 18 от 12.01.2015, № 19 от 31.01.2015, № 20.1 от 18.03.2013, № 20.2 от № 21.1 от 31.03.2014, № 21.2 от 31.03.2015, № 22.1 от 30.04.2015, № 22.2 от 30.04.2015, № 23.1 от 31.05.2015, № 23.2 от 31.05.2015, № 24.1 от 13.07.2015, № 24.2 от 13.07.2015, № 25.1 от 26.08.2015, № 25.2 от 26.08.2015, № 26.1 от 31.08.2015, 26.2 от 31.08.2015, № 27.1 от 01.10.2015, № 27.1 от 01.10.2015, № 28.1 от 31.12.2015, № 28.2 от 31.12.2015, № 29.1 от 31.01.2016, № 29.2 от 31.01.2016, № 30.1 от 16.09.2015,№ 30.2 от 16.09.2016 имеются недостатки.

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 10 328 606,10 долл. США без НДС 18% и 12 187 755,20 долл. США с НДС 18%.

4. Характер недостатков определен в период проведения экспертизы и указан в дефектных ведомостях в приложении 3 том 2. Основной объем недостатков имеет  скрытый характер образования. В отдельных конструкциях скрытые и явные недостатки имеют прямую взаимосвязь при определении способа устранения данного недостатка (дефекта).

Такие недостатки и дефекты, как: протечки в помещениях подвала корпуса А и Б, снижение прочности бетона и деформация железобетонных конструкций зданий корпуса А и Б, протечки кровли и балконов зданий корпуса А и Б, деформация несущего каркаса структурной парковки, разрушение и провалы гранитной плитки вокруг зданий, препятствуют использованию результата работ по назначению.

5. Причины возникновения дефектов определены в период проведения экспертизы и указаны в дефектных ведомостях в приложении 3 том 2.

Основными причинами возникновения недостатков (дефектов) являются: Для корпуса А и Б,

Некачественное выполнение гидроизоляции, отсутствие везде дренажа,

Нарушение технологии устройства неэксплуатируемой кровли согласно ППР,

Нарушение разуклонки основания,

Нарушении технологии укладки керамического покрытия,

Не качественное выполнение кладочных работ,

Не выполнение требований п.9.2.5 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции»,

Нарушение требований СП 28.13330.2012 «Защита строительных конструкций от коррозии»,

Нарушение технологии бетонирования, ухода за бетоном,

Низкое качество бетонной смеси,

Некачественное выполнение примыканий фасада,

Замена проектных решений в период строительства на худший вариант Для парковки,

Некачественное выполнение гидроизоляции,

Отсутствие уклонов поверхности 1 и 2 этажа согласно проекта,

Нарушение технологии устройства покрытия согласно ППР,

Недостаточное уплотнение основания,

Недостаточное уплотнение обратной засыпки,

Неверное проектное решение по организации планировки территории вокруг зданий парковки,

Некачественное выполнение работ по устройству деформационного шва,

Низкое качество бетонной смеси,

Замена проектных решений в период строительства на худший вариант Для благоустройства,

Нарушение технологии устройства покрытия из гранитной плитки согласно ППР,

Недостаточное уплотнение основания, замена материала на материал с худшими характеристиками,

Нарушение технологии устройства бетонных бордюров согласно ППР. Недостаточное уплотнение основания,

Отсутствие уклона асфальтированной поверхности согласно проекта благоустройства.

6.В ходе экспертно-технических мероприятий установлено, что работы, предусмотренные договорами между ООО «Аргус» и ООО «Эленкроф», ООО «Альянс «Комплексная безопасность», являются предметом договора подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013, выполнение которых оформлено актами КС-2 28.1 от 31.12.2015, № 28.2 от 31.12.2015, № 29.1 от 31.01.2016, № 29.2 от 31.01.2016, № 30.1 от 16.09.2016, № 30.2 от 16.09.2015, а также актами КС-2 №№ 1-27.

Поставка комплекта запасных частей (ЗИП) на сумму 197 532,80 рубля по договору 444-ОПС от 22.02.2017 между ООО «Аргус» и ООО «Альянс «Комплексная безопасность» не является предметом договора подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013.

Работы, предусмотренные договором У2С-Р-0217-2 от 21.02.2017 между ООО «Аргус» и ООО «У2 Сервис» на сумму 451000,00 рублей, не являются предметом договора подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013.

Стоимость работ, выполненных подрядчиками, привлечёнными ООО «Аргус» для целей устранения недостатков работ, выполненных компанией АНТ ЯПЫ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ по договору подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013, за вычетом неподтверждённых работ составляет 17 386 482,49 рублей.

7. Средняя стоимость работ по устранению недостатки в выполненных работах договору подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013 года за исключением работ, предусмотренных договорами подряда между ООО «Аргус» и ООО «Эленкроф», ООО «Альянс «Комплексная безопасность», ООО «У2-Сервис» составляет 206 093 351,98 рублей с НДС 18%, из них 43 405 527,65 рублей являются работы по устранению явных недостатков.

В порядке ст. 86 АПК РФ эксперты вызывались в судебное заедание суда первой инстанции для дачи ответов на вопросы сторон и суда, которые свои выводы подтвердили, при этом пояснили, что Свидетельство о поверке лазерного дальномера, который использовался при проведении судебной экспертизы, закончилось 30.07.2018. Согласно актам осмотра, представленных в приложении 3 том 2 Заключения эксперта № 179Э-СТЭ, при осмотре 17 августа и 1 сентября 2018г. лазерный дальномер Leica Disto D2 (зав. номер 0604142152) не использовался, т.к. работы по измерению длин не проводились. На сегодняшний день данный прибор имеет новое свидетельство о поверке (копия представлена).

Подписи Подрядчика на некоторых актах осмотра и приложениях к ним отсутствуют по причине не явки их представителей при проведении натурных экспертно-технических мероприятий. Представители истца и ответчика были уведомлены надлежащим образом, что и не оспаривалось ими.

В приложении 5.2 том 3 (Поверочные расчёты несущей способности зданий) Заключения эксперта № 179Э-СТЭ по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы произошла опечатка в названии экспертной организации «ИнженерАль-Эксперт» на «ИнженерАль Белогорье». Поверочные расчеты несущей способности зданий были выполнены экспертами, назначенными судом. На выводы Заключения эксперта, данная опечатка не повлияла.

При ответе на 7 вопрос в текстовой части Заключения эксперта № 179Э-СТЭ на стр. 54, где указана стоимость по устранению недостатков, произошла техническая (арифметическая) ошибка.

Текст на странице 54 Заключения эксперта № 179Э-СТЭ следует читать в следующей редакции:

«Сметная стоимость устранения недостатков и дефектов в текущих ценах на 1 квартал 2018г. с учётом НДС 18% составляет: Корпус А - 72 504,26089 тыс. руб. Корпус Б - 82 878,06833 тыс. руб. Структурная парковка - 79 739,09474 тыс. руб. Благоустройство - 50 711,02276 тыс. руб.

Расчет стоимости работ по устранению недостатков, выявленных в работах, выполненных компанией АНТ ЯПЫ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ по договору подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013, представлен в локальных сметах в приложении 5,4 том 3 и таблице 8.

Таблица 8. Расчет стоимости устранения недостатков Раздел Стоимость

Корпус А72 504 260,89:

Корпус Б82 878 068,33:

Структурная парковка79 739 094,74:

Благоустройство50 711022,76 ИТОГО с НДС 285 832 446.72:

В том числе НДС 18%43 601 559,67:

Выводы на вопрос №7 (страницы 60, 64 Заключения эксперта № 179Э-СТЭ) необходимо читать в следующей редакции:

«Средняя стоимость работ по устранению недостатков в выполненных работах по договору подряда № К2-2013-04 от 02.04.2013 года, за исключением работ, предусмотренных договорами подряда между ООО «Аргус» и ООО «Эленкроф», ООО «Альянс «Комплексная безопасность», ООО «У2-Сервис», составляет 285 832 446,72 рублей с НДС 18%, из них 43 405 527,65 рублей являются стоимостью работ по устранению явных недостатков.»

У экспертов отсутствуют действующие квалификационные аттестаты на выполнение экспертизы по видам деятельности, необходимые в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ, Постановлением Правительства РФ №1070 от 29.12.2008г и др. Данные аттестаты необходимы для проведения негосударственной экспертизы проектной документации. Эксперты не проводили экспертизу проектной документации, и ими не было поставлено под сомнение положительное заключение негосударственной экспертизы, стоимость устройства нового дренажа не вошла в общую стоимость устранения недостатков.

Исходя из указанных выводов и пояснений, в совокупности с иными доказательствами, судом первой инстанции установлено, что фактически Подрядчиком выполнено работ на меньшую сумму, чем заявлено, произведённая оплата полностью покрывает фактически выполненные работы, в связи с чем оснований для удовлетворения первоначального иска не усматривалось.

Из содержания Акта № S1-01-А от 30 апреля 2015 г. на предмет приемки части 1 Объекта (Здание А (Корпус А) и соответствующих инженерных сетей и инфраструктуры торгового центра только в составе работ внутри Корпуса А, за исключением оставшихся работ, представленного Подрядчиком после проведения судебной экспертизы, усматривается, что при выполнении оставшихся работ Стороны договорились отдельно подготовить и подписать дефектную ведомость.

Заказчик принял корпус А с учетом дефектов и недоделок, перечисленных в дефектной ведомости (Приложение № 2 к Акту), которые Подрядчик обязуется исправить в соответствии с положениями контракта.

Далее в данном акте указано, что подписание настоящего акта не лишает Заказчика и Инженера предъявлять Подрядчику претензии в отношении иных дефектов и недоделок, не включенных в Приложение № 2 к настоящему акту, в случае если такие дефекты будут обнаружены в дальнейшем в соответствии с условиями Контракта.

Таким образом, из Акт № S1-01 -А от 30 апреля 2015 г. следует, что он являлся промежуточным.

При таких обстоятельствах Акт № S1-01-А от 30 апреля 2015 г. нельзя рассматривать в качестве документа, подтверждающего приемку работ по контракту.

В материалы дело также представлены Акт № S1-04-A-C от 28 декабря 2015 г. и Акт № S2-01-B от 28 декабря 2015 года, которые со стороны ООО «Аргус» (Заказчик) не подписаны.

Из содержания актов следует, что они должны быть подписаны в подтверждение принятия заказчиком корпусов А и Б торгового центра полностью.

К актам также приложены дефектные ведомости и содержатся обязательства подрядчика исправить имеющиеся дефекты.

Таким образом, акты подтверждают доводы ООО «Аргус» о том, что Заказчик не принял работы на объекте и подтверждают наличие дефектов.

Также сам факт предоставления перечисленных актов полностью подтверждает позицию ООО «Аргус» о том, что Акты но форме КС-2 не являются документами, подтверждающими приемку работ по договору, а использовались Сторонами лишь для фиксирования состояния взаиморасчетов.

В результате доводы ООО «Аргус» о том, что основной объем недостатков на объекте имеет скрытый характер образования подтверждены заключением экспертизы АНО «Союзэкспертиза» № 026-21-00071/1 от 20.11.2017, проведенной в порядке обеспечения доказательств в соответствии с законодательством о нотариате и судебной экспертизой ООО «ИнженерАль-Эксперт» № 179Э-СТЭ, проведенной в рамках настоящего судебного дела.

В частности, в ответе на вопрос № 4 судебной экспертизы ООО «ИнженерАль-Эксперт» указано на то, что основной объем недостатков имеет скрытый характер образования. В отдельных конструкциях скрытые и явные недостатки имеют прямую взаимосвязь при определении способа устранения данного недостатка (дефекта).

Анализ характера выявленных недостатков и причин их возникновения позволяет сделать вывод о том, что они образовались в результате некачественного выполнения работ Подрядчиком и не связаны с эксплуатацией здания.

С учетом этого, недостатки по договору подряда с АНТ ЯПЫ возникли до передачи результата работ ООО «Аргус» или по причинам, возникшим до этого момента, а поэтому с учетом положений ч. 4 ст. 724 ГК РФ ссылки АНТ ЯПЫ на истечение гарантийного срока по договору подряда несостоятельны.

В материалы дела также представлен Акт приемки объекта капитального строительства от 12 декабря 2014 года, а также акты приемки отдельных систем, подписанные в декабре 2014 года.

Согласно п. 4 ч. 3 ст. 55 ГрК РФ акт приемки объекта капитального строительства подписывается в составе комплекта документов в целях получения решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Выдавая заключение о соответствии и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, руководствуется нормами градостроительного законодательства и проводит проверку строительства объекта требованиями технических регламентов и проектной документацией.

При этом проверку строительства объекта рабочей документации Мосгосстройнадзор не осуществляет в силу отсутствия таких требований в законе.

Соответственно, Объект, в целом соответствующий требованиям технических регламентов и принятых в проектной документации технических решений, Мосгосстройнадзором принимался для целей выдачи разрешения на ввод в состоянии объема готовности, требуемого нормами градостроительного законодательства, но не 100% готовности, как это установлено рабочей документацией и Договором, а поэтому Акт приемки объекта капитального строительства от 12 декабря 2014 года, а также акты приемки отдельных систем, подписанные в декабре 2014 года не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих приемку работ по договору.

Как указывалось ранее, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию выданы 05.03.2015 г., 29.04.2015 и 26.12.2015.

Спорный акт КС-2 №28 датирован 31.12.2015; акт КС-2 №29 - 31.01.2016; КС-2 №30 - 16.09.2016 г., то есть данные акты были подписаны со стороны Подрядчика после выдачи разрешений на ввод объектов в эксплуатацию.

Акты № S1 -01-А от 30 апреля 2015 года; № S1-04-A-C и Акт № S2-01-B от 28 декабря 2015 года также содержат даты, которые наступили после выдачи разрешений на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, получение заключения о соответствии и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и подписание акта приемки объекта капитального строительства не являются доказательствами надлежащего исполнения Подрядчиком обязательства по передаче Заказчику готового к эксплуатации Объекта.

Согласно п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2013 N 23 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства, в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Заключение внесудебной экспертизы (рецензии представленной подрядчиком) не может быть принято во внимание в связи с тем, что данный документ выполнен с нарушением основных требований к проведению экспертизы. Заключение не подтверждает какие-либо факты, на которые ссылается Подрядчик, не содержит какой-либо информации, имеющей значение для дела, оценивает судебное экспертное заключение, что вне компетенции специалиста.

Рецензия была выполнена по заказу заинтересованной в разрешении настоящего спора стороны - на основании договора. Рецензент к участию в деле в качестве эксперта не привлекался и об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения судом не предупреждался. В распоряжение рецензента материалы настоящего дела не представлялись; объекты, на которых Подрядчик выполнил работы по Контракту, рецензентом не исследовались.

Таким образом, какие-либо мнения, заключения, рецензии о находящихся в материалах дела доказательствах, сделанные лицами, не участвующими в деле, независимо от их статуса, образования, профессиональных навыков и т.п., не могут быть противопоставлены оценке доказательств, сделанной непосредственно судом.

При этом, Подрядчик не представил каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, в том числе о наличии недостатков.

Что касается встречного иска, то суд первой инстанции пришел к выводу о том, что он подлежит удовлетворению в части в размере фактически понесенных расходов на устранения недостатков выполненных Подрядчиком работ (17 386 482 руб. 49 коп.), исходя из следующего.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ст. 723, 754 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со ст. 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 ГК РФ.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 ГК РФ, составляет пять лет.

В силу ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В результате судебный эксперт установил, что работы, предусмотренные договорами между ООО «Аргус», ООО «Эленкроф» и ООО «Альянс Комплексная безопасность» являются предметом Договора.

Стоимость работ, выполненных подрядчиками, привлеченными ООО «Аргус» для целей устранения недостатков работ, выполненных по Договору составляет 17 386 482,49 российских рублей.

Основанием для привлечения ООО «Эленкроф» и ООО «Альянс Комплексная безопасность» к выполнению работ по договору подряда явилась конфликтная ситуация с АНТ ЯПЫ, вызванная некачественным выполнением работ по договору подряда и фактическим отказом от устранения недостатков.

Характер недостатков, который исправлялся указанными компании был направлен на неотложный ремонт гидроизоляции подвала; восстановление гидроизоляции козырька входной группы; герметизацию вводов инженерных коммуникаций кабелей и труб в помещении этажа; комплексный ремонт противопожарной защиты; аварийный ремонт герметизации примыканий композитных фасадных панелей и остекления; отделочные работы по устранению последствий протечек и исправление иных недостатков.

Эксперты ООО «Инженераль Эксперт» пришли к выводу о том, что работы, выполненные третьими лицами, подтверждаются в полном объеме и установили стоимость выполненных работ.

Платежные поручения об оплате работ по договорам с ООО «Эленкроф», ООО «У2-Сервис», ООО «Альянс «Комплексная безопасность» представлены.

При таких обстоятельствах доводы АНТ ЯПЫ о том, что ООО «Аргус» не подтвердило обстоятельства фактически понесенных затрат на устранение недостатков в выполненных работах по договорам с ООО «Эленкроф», ООО «У2-Сервис», ООО «Альянс «Комплексная безопасность» и не представил на обозрение оригиналы договорной документации являются несостоятельными.

При этом доводы АНТ ЯПЫ о том, что ООО «Аргус» препятствовал подрядчику в допуске на объект не подтверждены и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

01.02.2019 в судебном заседании суда первой инстанции допрашивались ФИО6 и ФИО7, исходя из показаний которых также не явствует, что Заказчик препятствовал в допуске на объект.

В обоснование доводов о завершении и приемки работ по договору АНТ ЯПЫ ссылается на подписанные между сторонами Акты по форме КС-2 и разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Вместе с тем, такая позиция противоречит условиям договора подряда, фактическим обстоятельствам и законодательству.

Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в соответствии с офертой, особыми условиями, общими условиями договора (условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство - FIDIC, Желтая книга, изд. 1999 г.).

Подрядчик не устранил недостатки, которые препятствовали приемке Заказчиком работ.

Вместо устранения недостатков Подрядчик оформил акты выполненных работ по форме КС-2 и направил их в адрес Заказчика.

В соответствии с п. 7.4 Договора Подрядчик обязан согласовать с Инженером (Техническим заказчиком) время и место проведения осмотра и испытаний любого оборудования, материалов и прочих частей объекта.

Согласно п. 10.1 Договора в редакции Особых условий Инженер и Подрядчик совместно определяют дату сдачи-приемки Объектов, которая не должна быть позднее, чем через 5 рабочих дней после успешного проведения испытаний. Объекты считаются принятыми Заказчиком и, соответственно, у него возникает обязанность по оплате работ, при одновременном выполнении следующих трех условий: (1) работы на объектах завершены в соответствии с Контрактом, (2) результаты испытаний по завершении строительства оказались положительными и (3) стороны подписали акт сдачи-приемки объектов.

В нарушение ст. 65 АПК РФ такие акты сдачи-приемки объектов АНТ ЯПЫ в материалы дела не представил.

Кроме того, в п. 11.9 Договора в редакции Особых условий указано, что Подрядчик не считается выполнившим свои обязательства по Контракту, пока Заказчик и Подрядчик не подпишут свидетельство об исполнении Контракта с указанием даты, в которую Подрядчик завершил исполнение своих обязательств.

Свидетельство об исполнении Контракта подписывается на основе Актов сдачи-приемки и всех актов устранения дефектов, подтверждающих тот факт, что все дефекты, о которых Заказчик уведомил Подрядчика, устранены.

Свидетельство об исполнении Контракта в материалы дела не представлено.

Более того, Заказчиком не раз были предъявлены требования об устранении недостатков выполненных работ.

Согласно п.1 ст.55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства объекта капитального строительства в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям к строительству (техническим регламентам), градостроительному плану земельного участка.

Мосгосстройнадзор, выдавая заключение о соответствии и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, руководствуется нормами градостроительного законодательства и проводит проверку строительства объекта требованиями технических регламентов и проектной документацией.

При этом проверку строительства объекта рабочей документации Мосгосстройнадзор не осуществляет в силу отсутствия таких требований в законе.

Соответственно, Объект, в целом соответствующий требованиям технических регламентов и принятых в проектной документации технических решений, Мосгосстройнадзором принимался для целей выдачи разрешения на ввод в состоянии объема готовности, требуемого нормами градостроительного законодательства, но не 100% готовности, как это установлено рабочей документацией и Договором. Подобная практика широко применяется в градостроительстве и является обычаем.

Данный вывод подтверждается фактическими обстоятельствами осуществления работ по Договору. Как указывалось ранее, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию выданы 05.03.2015 г., 29.04.2015 и 26.12.2015. Спорный акт КС-2 №28 датирован 31.12.2015; акт КС-2 №29 - 31.01.2016; КС-2 №30 -16.09.2016 г., то есть данные акты были подписаны со стороны Подрядчика после выдачи разрешений на ввод объектов в эксплуатацию, что еще раз свидетельствует в пользу отсутствия прямой связи между вводом объектов в эксплуатацию и приемкой работ по Договору.

Получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не является безусловным доказательством возможности эксплуатации объекта, доведения объекта до состояния полной готовности, а также доказательством выполнения подрядчиком работ в объеме договора подряда.

Согласно ч. 4 ст. 724 ГК РФ в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно заключению судебной экспертизы ООО «ИнженерАль-Эксперт» основными причинами возникновения недостатков (дефекта) являются:

Для корпуса А и Б: некачественное выполнение гидроизоляции, отсутствие дренажа; нарушение технологии устройства неэксплуатируемой кровли согласно ППР; нарушение разуклонки основания; нарушение технологии укладки керамического покрытия; не качественное выполнение кладочных работ; не выполнение требований п.9.2.5 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции»; нарушение требований СП 28.13330.2012 «Защита строительных конструкций от коррозии»; нарушение технологии бетонирования, ухода за бетоном; низкое качество бетонной смеси; некачественное выполнение примыканий фасада; замена проектных решений в период строительства на худший вариант.

Для парковки: некачественное выполнение гидроизоляции; отсутствие уклонов поверхности 1 и 2 этажа согласно проекту; нарушение технологии устройства покрытия согласно ППР. недостаточное уплотнение основания; недостаточное уплотнение обратной засыпки; неверное проектное решение по организации планировки территории вокруг зданий парковки; некачественное выполнение работ но устройству деформационного шва; низкое качество бетонной смеси; замена проектных решений в период строительства на худший вариант.

Для благоустройства: нарушение технологии устройства покрытия из гранитной плитки согласно ППР. Недостаточное уплотнение основания, замена материала на материал с худшими характеристиками; нарушение технологии устройства бетонных бордюров согласно ППР. Недостаточное уплотнение основания; отсутствие уклона асфальтобетонной поверхности согласно проекта благоустройства.

Анализ характера выявленных недостатков и причин их возникновения позволяет сделать вывод, что они образовались в результате некачественного выполнения работ Подрядчиком и не связаны с эксплуатацией здания.

Таким образом, недостатки по договору подряда с АНТ ЯПЫ возникли до передачи результата работ ООО «Аргус» или по причинам, возникшим до этого момента, а поэтому с учетом положений ч. 4 ст. 724 ГК РФ ссылки АНТ ЯПЫ на истечение гарантийного срока по договору подряда несостоятельны.

В силу ч. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с ч. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом если подрядчик допустил устранимые или иные недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 Кодекса, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы или истребовать перечисленную плату.

Как упомянуто ранее, Подрядчик фактически выполнил работы в объеме стоимостью, которая полностью покрывается оплатой Заказчиком, произведенной до возникшего спора.

Как усматривалось из экспертного заключения, выявленные недостатки устранимы, объект по факту эксплуатируется, в связи с чем оснований для применения п. 3 ст. 723 ГК РФ не имеется, а исходя из п. 1 ст. 723 ГК РФ Подрядчик должен возместить только уже понесенные расходы на устранение недостатков.

Так же у заказчика есть право выбора требовать соразмерного уменьшения цены работ либо обязания устранить недостатки.

Аналогичная правовая позиция содержится в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017), в котором указано, что п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 393, 721 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что для установления цены и качества выполненной в рамках договора работы, выявления причин возникновения недостатков выполненных работ, цены их устранения и разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требовались специальные знания, в связи с этим учитывая наличие между сторонами спора по поводу недостатков выполненной работы и их причин, в целях правильного и объективного установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения настоящего спора по существу и принятия законного, обоснованного и мотивированного решения, суд первой инстанции правильно применив нормы п.2 ст.15, ст.393 и п.5 ст.720 ГК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ № 23 от 04.04.2014 №23  «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление №23), а также ст.82 АПК РФ, обоснованно назначил экспертизу по делу (определение от 08.02.2016), проведение которой поручил эксперту АНО Центр независимых экспертиз «Стандарт Эксперт», должным образом определив круг и содержание вопросов, подлежащих выяснению экспертом.

По результатам экспертизы, подготовлено заключение №179Э-СТЭ, суд апелляционной инстанции полагает, что эксперты в заключении, с учетом их пояснений данных в суде первой инстанции, в полном объеме дали ответы на поставленные судом вопросы, факты, установленные экспертами, входят в предмет доказывания существенных для настоящего дела обстоятельств, а содержание ответов экспертов является ясным и не допускает различного толкования, что исключает какие-либо сомнения в обоснованности заключения или наличии противоречий в выводах экспертов.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что исследование подготовлено согласно нормам Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», является в силу ст.9 данного закона объективным, основанным на комплексном подходе и определении правильности взаимосвязанных показателей для выявления причин возникновения недостатков, способов устранения таких недостатков и стоимости такого устранения, а также строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности эксперта, а потому суд первой инстанции, исследовав указанное заключение, объективно принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд апелляционной инстанции, оценив судебное заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции на основании заключения экспертов, полученного по результатам проведения судебной экспертизы, в совокупности с представленными в материалы дела документами правильно сделал вывод о безосновательности первоначально заявленных исковых требований, наличия оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований.

Кроме того, при установленных выше обстоятельствах, коллегией судей не усматривается процессуальных оснований для назначения повторной экспертизы.

Касательно доводов о безосновательном отклонении заявления об увеличении размера исковых требований, то они подлежат отклонению, поскольку таковое заявление не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были заявлены в исковом заявлении, а в данном случае не заявлялись требования о возмещении цены невыполненного объема работ, которое одновременно изменяет предмет и основание иска, что недопустимо в силу ч.1 ст.49 АПК РФ.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Иные доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2019 по делу №А40-170190/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:             В.Я. Гончаров 

Судьи:           Е.Е. Кузнецова 

     А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.