АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40- 114862/19-67-69

г. Москва

26 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения оглашена 06 декабря 2019 года

Полный тест решения изготовлен 26 декабря 2019 года         

Арбитражный суд в составе:                                                                                                                                                    

Судья В.Г. Джиоев (единолично)

при ведении протокола секретарём с/з ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании в зале 10011 

дело по исковому заявлению АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" (142400, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.04.2003, ИНН: 

<

***>) 

к ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" (119296, Москва город улица Молодёжная, дом 3, квартира 203, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.11.2012, ИНН: 

<

***>); 

ООО "ФРЕЙССИНЕ" (127055, Москва город, переулок Порядковый, дом 21, эт 2 пом ii ком 13, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.10.2010, ИНН: 

<

***>)

о взыскании пени в размере 14 556 728 руб. 01 коп., неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса размере 88 842 789 руб. 24 коп., неосновательного обогащения в виде переплаты за работу и материал в размере 1 120 543 руб. 33 коп., неосновательного обогащения в размере 235 600 руб. 98 коп., госпошлину в размере 200 000 руб.

по встречному исковому заявлению ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ"

к АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО"

о взыскании 15 865 357,02 руб.

при участии:

от АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО": ФИО2 по дов. от 05.12.2019 №757, адвокат. 

от ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ": ФИО3 ген.директор. приказ №3 от 14.05.2018. ФИО4 по дов. №15/10 от 15.10.2018. 

от ООО "ФРЕЙССИНЕ" ФИО5 по дов. от 23.05.2019. ФИО6 по дов. от 06.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании солидарно с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" пени за нарушение договорных сроков выполнения работ в сумме 14 556 728 руб. 01 коп., неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 88 842 789 руб. 24 коп., неосновательного обогащения в виде переплаты за работы и материал по отсыпке площадки поверх системы активного дренажа перед проведением работ по устройству газонепроницаемой мембраны и работы по отсыпке площадки слоем пескогрунта (0,3м) с уплотнением перед проведением работ по устройству системы газового дренажа в общей сумме 1 120 543 руб. 33 коп., о взыскании с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" неосновательного обогащения в сумме 235 600 руб. 98 коп.

Истец в судебном заседании 06.12.2019 отказался от заявленных требований в части взыскания солидарно с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" неосновательного обогащения в виде переплаты за работы и материал по отсыпке площадки поверх системы активного дренажа перед проведением работ по устройству газонепроницаемой мембраны и работ по отсыпке системы газового дренажа в общей сумме 1 120 543 рубля 22 копейки в связи с уточнением фактической площади строительной площадки., а так же в части взыскания с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" неосновательного обогащения в сумме 235 600 рублей 98 копеек.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от заявления полностью или частично. 

Рассмотрев заявление о частичном отказе от заявленных требований, суд приходит к выводу о том, что отказ от заявленных требований в части подлежит принятию судом.   

При указанных обстоятельствах производство по делу подлежит прекращению в указанной части на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Кроме того, истцом заявлено уменьшение предмета требований в части суммы пени, а так же неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса.

С учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ истцом заявлены требования о взыскании солидарно с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" пени за нарушение договорных сроков выполнения работ в сумме 12 737 137 руб. 02 коп., неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 11 406 741 руб. 64 коп. 

ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

В силу с абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Оценив экспертное заключение, суд счел его соответствующим требованиям ст. ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела. В экспертном заключении экспертом даны четкие и ясные ответы на поставленные арбитражным судом вопросы, каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается. В связи с чем, нет необходимости в вызове эксперта в судебное заседание и ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений подлежит отклонению.

Кроме того, вызов эксперта в суд по ходатайству стороны - это право, а не обязанность суда, которое регламентировано ч. 3 ст. 86 АПК РФ.

Заявленное ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы подлежит отклонению, поскольку отсутствуют сомнения либо противоречия в обоснованности экспертного заключения. Суд, не усматривает оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве эксперта было привлечено лицо, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, эксперту было разъяснено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ. На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы. 

По смыслу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительная экспертиза может быть назначена судом при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Названные основания для проведения дополнительной экспертизы судами не установлены.

Учитывая соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключениях экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов, отсутствие каких-либо противоречий в содержащихся в них выводах, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Давая оценку представленному 06.12.19 ООО «ГК Промбиогаз» отзыву (рецензии) на экспертное заключение по данному делу суд считает необходимым указать, что отзыв на экспертное заключение, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, объективно подтверждающего неверность заключения по результатам судебной экспертизы. Рецензирование результатов судебной экспертизы законодательством не предусмотрено. Представленная в дело рецензия является личным мнением специалиста по конкретному вопросу, что не может опровергать заключение судебного эксперта, давшего подписку о том, что предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Представленное ООО «ГК Промбиогаз» в материалы дела заключение специалиста не может опровергать заключение эксперта, поскольку является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесс и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением эксперта (ст. 86 АПК РФ) либо консультацией специалиста (ст. 87.1 АПК РФ).

Истец заявленные требования поддержал в полном объеме. 

Ответчики возражали против удовлетворения заявленных требований.

Исследовав и оценив, имеющиеся в деле доказательства, суд считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 05.07.2018 года между АО «Полигон Тимохово» (Заказчик), ООО «ГК «ПРОМБИОГАЗ» (Генеральный подрядчик), ООО «ФРЕЙССИНЕ» (Субподрядчик) заключен договор подряда № 05.07.18С от 05.07.2018г. (далее - Договор). 

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2.1. Договора Генподрядчик и Субподрядчик обязались в установленный Договором и приложениями к нему срок по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по устройству системы сбора и утилизации свалочного газа на основе технологии вертикального и горизонтального дренажа фирмы ООО «ФРЕЙССИНЕ» на объекте Заказчика - участок площадью 9 га на полигоне ТКО «Тимохово» на земельном участке с кадастровым номером 50:16:0000000:306, по адресу: Московская обл., Ногинский р-н, вблизи дер. Тимохово, а Заказчик – принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Цена договора определена в п. 3.1 Договора и составляет 163 586 170 (сто шестьдесят три миллиона пятьсот восемьдесят шесть тысяч сто семьдесят) рублей 00 коп. 

АО «Полигон Тимохово» перечислило ООО «ГК «ПРОМБИОГАЗ» в счет оплаты по Договору сумму в размере 122 458 173 (сто двадцать два миллиона четыреста пятьдесят восемь тысяч сто семьдесят три) рубля 29 коп. (платежные поручения – Приложения №16-21 к иску), платежными поручениями:

-от 09.07.2018 №26 на сумму 81 793 085,00 руб.

- от 04.09.2018 № 749 на сумму 10 929 624,21 руб. 

-23.10.2018 № 911 на сумму 9 402 374,22 руб. 

-от 08.11.2018 № 970 на сумму 11 163 885,82 руб. 

-от 16.11.2018 № 1004 на сумму 7 869 204,04 руб. 

-от 06.12.2018 № 1091 на сумму 1 300 000 , 00 руб. 

Как указывает истец, ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" сданы и приняты Заказчиком работы на общую сумму 33 615 384 (тридцать три миллиона шестьсот пятнадцать тысяч триста восемьдесят четыре) рубля 05 коп., что подтверждается актами: от 31.08.18 на сумму 10 929 624,21 руб., от 18.10.2018 на сумму 9 402 374,23 руб., от 09.11.18г на сумму 13 283 385,61 руб.

Письмом от 27.02.2019 (исх. № 001-130/02) Генеральный подрядчик уведомил Заказчика о приостановке работ.

Заказчиком направлены уведомления в адрес ООО «ГК «Промбиогаз» (от 07.03.2019 исх. № 101) и ООО «Фрейссине» (от 07.03.2019 исх. № 102) об одностороннем отказе от исполнения договора на основании п.п.2,3 ст. 715, п.3 ст. 723 ГК РФ. Уведомление получено ООО «ГК «Промбиогаз» 22.03.2019 года. Уведомление получено ООО «Фрейссине» 26.03.2019 года. Порядок расторжения договора в одностороннем порядке урегулирован п. 13.5 Договора, согласно которому уведомление направляется в письменном виде (направление по адресу электронной почты не предусмотрено). Договор расторгнут с даты получения Уведомления Заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора всеми сторонами – с 26.03.2019г.

Из статей 133, части 1 статьи 168, пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд не связан правовыми основаниями заявленного требования.

Обязанность по определению правоотношений, из которых возник спор, и норм права, подлежащих применению при разрешении дела, возлагается на суд. 

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление №25) по смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам, а также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

 Согласно положениям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Правовые последствия одностороннего отказа заказчика от контракта по пункту 2 статьи 715 и по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации различны. В случае отказа от исполнения договора на основании статьи 715 названного Кодекса, у заказчика возникает право требования возмещения убытков. При отказе от исполнения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации у заказчика не возникает указанного права. Напротив, он обязан будет возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда.

Результаты представленной в материалы дела судебной экспертизы позволяют прийти к выводу о том, что истцом не представлены доказательства, однозначно свидетельствующие о наличии оснований для расторжения договора, предусмотренных нормой статьи 715 ГК РФ.

Вместе с тем, односторонний отказ истца (заказчика) от исполнения договора подряда имел место и привел к расторжению договора подряда, что также не оспаривается сторонами по существу.

Если заказчик отказывается от договора по правилам статьи 715 ГК РФ, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд установит отсутствие оснований для расторжения договора по указанной статье, то применяются положения статьи 717 ГК РФ, о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 № 5103/08 по делу №А21-4959/2004). 

Поскольку возможность одностороннего расторжения спорного договора согласована сторонами, суд приходит к выводу, что уведомление ответчиком  истца об отказе от исполнения договора является правомерным действием, правовым последствием которого является расторжение договора и прекращение возникших из него обязательств.

Односторонний отказ АО «Полигон Тимохово» от исполнения договора имел место и привел к расторжению спорного договора по правилам и с последствиями, определенными статьей 717 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд пришел к выводу, что выполнение Договора подряда № 05.07.18С от 05.07.2018г в результате смешанной вины сторон, указанного договора.

Смешанная вина должника и кредитора характеризуется одновременным наличием следующих признаков: ООО «ГК «Промбиогаз» и ООО «Фрейссине» нарушили обязательство; при этом, отсутствуют основания для полного освобождения ответчиков от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ; а также нет оснований считать ООО «ГК «Промбиогаз» и ООО «Фрейссине» не нарушившими договорное обязательство, в связи с просрочкой кредитора по правилам п. 3 ст. ст. 405, 406 ГК РФ, но при этом, нарушение обязательства ООО «ГК «Промбиогаз» и ООО «Фрейссине» является отчасти следствием действий АО «Полигон Тимохово».

По мнению истца работы по договору выполнены не в полном объеме, в связи с чем на стороне Генподрядчика и Субподрядчика образовалось неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу стоимости выполненных работ по договору, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В рамках рассмотрения настоящего дела представитель истца заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

В соответствии со ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса задачами судопроизводства в арбитражных судах является, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Одним из источников сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, являются заключения экспертов (ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса).

Определением суда от 13 августа 2019 г. судом была назначена по делуА40-114862/19-67-69 судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР "ИНДЕКС" экспертам ФИО7, ФИО8, ФИО9.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО ""Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" работ исходя из условий договора №05.07.18С от 05.07.2018, протокола согласования договорной цены (Приложение №1 к Договору) (расценок, согласованных сторонами), рабочего проекта 1518С-РП-ИОС6.1 по видам работ?

Каковы объем и сметная стоимость (исходя из расценок, согласованных сторонами) выполненных ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" работ, предусмотренных договором №05.07.18С от 05.07.2018 и приложений к нему, рабочим проектом 1518С-РП-ИОС6.1 по видам работ?

При установлении расхождений при ответах на вопрос 3.1 и 3.2, определить наличие либо отсутствие возможности выполнения работ, определенных договором №05.07.18С от 05.07.2018 и рабочим проектом 1518С-РП-ИОС6.1.

Соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" работ по видам работ требованиям договора №05.07.18С от 05.07.2018., рабочего проекта 1518С-РП-ИОС6.1, требованиям СНИП, проектно-сметной документации? 

Если нет, то определить, какие именно имеются отступления, ухудшающие качество работ? 

Являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами (указать какими), являются ли недостатки работ устранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

В случае выявления недостатков работ, определить вызваны ли недостатки работ и в каком объёме ненадлежащим обеспечением безопасности строительной площадки?

Исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ для целей, которые указаны в договоре №05.07.18С от 05.07.2018?

Какова стоимость восстановительного ремонта конструктивных элементов системы сбора и утилизации свалочного газа (мембраны), повреждение которой произошло в результате проведения судебной экспертизы?

Согласно экспертному заключению: 

3.1. Для ответа на поставленный судом вопрос экспертами проведено натурное исследование объекта экспертизы с выполнением необходимых замеров и вскрытий, а так же анализ представленных материалов.

Сведения об объемах фактически выполненных работ ООО ""Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" работ исходя из условий договора №05.07.18С от 05.07.2018, определенных экспертами, приведены в Графе 15 Таблицы 1.

Сведения о стоимости фактически выполненных работ ООО ""Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" работ исходя из условий договора №05.07.18С от 05.07.2018, протокола согласования договорной цены (Приложение №1 к Договору) (расценок, согласованных сторонами), определенных экспертами, приведены в Графе 16 Таблицы 1.

Стоимость фактически выполненных ООО ""Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" работ исходя из условий договора №05.07.18С от 05.07.2018, протокола согласования договорной цены (Приложение №1 к Договору №05.07.18С) составляет 125 418 570 рублей (с учетом НДС 18%).

3.2. Сведения об объеме предусмотренных к выполнению Договором подряда №05.07.18С от 05.07.2018г работ приведены в Графе 4 Таблицы 1, приведенной при ответе на вопрос №3.1.

Сведения о стоимости предусмотренных к выполнению Договором подряда №05.07.18С от 05.07.2018г работ приведены в Графе 7 Таблицы 1, приведенной при ответе на вопрос №3.1.

3.3. При ответе на вопросы 3.1 и 3.2 экспертами были выявлены расхождения в объемах работ, предусмотренных к выполнению Договором№05.07.18С от 05.07.2018 и фактически выполненных. Сведения о выявленных расхождениях приведены в Графе 17 Таблицы1, приведенной при ответе на Вопрос 3.1.

Анализ имеющихся сведений показывает, что все работы, за исключением устройства вертикального дренажа и укладки газ-коллекторных труб диаметром 315мм, предусмотренные договором могли быть выполнены в соответствии с договором №05.07.18С от 05.07.2018 и рабочим проектом 1518С-РП-ИОС6.

Превышения объема работ по устройству газ-коллекторных труб диаметром 315мм над проектом связано с конфигурацией объекта и взаимным расположением его элементов. С учетом фактического расположения" факельной установки относительно свалочного тела данное увеличение объема является обоснованным и необходимым.

В остальных случаях несоответствие фактически выполненных объемов работ предусмотренным Приложением №1 к Договору №05.07.18С вызвано не выполнением или не завершением подрядными организациями полного комплекса работ.

3.4. В процессе проведения исследования экспертами были выявлены несоответствия фактически выполненных работ требованиям договора №05.07.18С от 05.07.2018., рабочего проекта 1518С-РП-ИОС6.1, требованиям СНИП, проектно-сметной документации, приведенные в Таблице 2, представленной в исследовательской части настоящего заключения.

3.5. В процессе проведения исследования экспертами были выявлены несоответствия фактически выполненных работ требованиям договора №05.07.18С от 05.07.2018., рабочего проекта 1518С-РП-ИОС6.1, требованиям СНИП, проектно-сметной документации, приведенные в Таблице 2, представленной при ответе на вопрос №3.5.

3.6. Сведения о причинах образования выявленных недостатков и дефектов указаны экспертами в Графе 4 Таблицы 2, приведено при ответе на вопрос №3.4.

Стоимость по устранению выявленных недостатков с учетом индексов пересчета в текущие цены на момент производства экспертизы (сентябрь 2019 года) определена в Локальной смете № 1, представленном в Разделе 2.5 исследовательской части настоящего заключения, и составляет 14 367 138,35 рублей, включая НДС 20%.

3.7. На момент проведения экспертизы работы на строительной площадке не велись.

При проведении исследования экспертами не было выявлено нарушений в части обеспечения безопасности строительной площадки. Выявленные экспертами недостатки фактически выполненных работ вызваны нарушениями, допущенными генподрядной и субподрядной организацией, не завершением или отсутствие консервации объекта.

3.8. Как было указано в Таблице 2, приведенной при ответе на вопрос № 3.4, выявленные недостатки относятся к категории значительных, устранимых.

При ответе на Вопрос №3.6 экспертами указаны мероприятия, которые необходимо выполнить для устранения выявленных дефектов. После устранения указанных экспертами недостатков возможно использовать результат работ для целей, которые указаны в договоре №05.07.18С от 05.07.2018.

3.9. Стоимость восстановительного ремонта конструктивных элементов системы сбора и утилизации свалочного газа (мембраны), повреждение которой произошло в результате проведения судебной экспертизы определена в Сметном расчете №2, приведенном в Разделе 2.5 исследовательской части настоящего заключения и составляет 12 484,36 рублей , включая НДС 20%.

Учитывая результаты проведенной судебной экспертизы, истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 11 406 741,64 рубля, рассчитанная как разница между суммой перечисленных истцом в адрес ответчиков денежных средств в размере 122 458 173,29 руб. и суммой всех фактически выполненных работ в размере 125 418 870 рублей с учетом стоимости устранения недостатков работ в сумме 14 367 138, 35 рублей. Исследовав представленные в материалы дела документы, позиции сторон, экспертное заключение, суд приходит к выводу, что обязательства по договору ответчиками выполнены не в полном объеме, в связи с чем исковые требования в части неосновательного обогащения в размере 11 406 741,64 руб. подлежат удовлетворению.

Стоимость работ выполненных с надлежащим качеством составляет: 125 418 870 руб. - 14 367 138, 35= 111 051 431,65 руб.

Неосновательное обогащение составляет: 122 458 173,29 (сумма перечисленных истцом денежных средств - 111 051 431,65 (работы, выполненные с надлежащим качеством) = 11 406 741,64 руб.

Оценив представленное экспертное заключение, суд пришел к выводу о его соответствии требованиям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем признал надлежащим доказательством, подтверждающим объем и стоимость качественно выполненных работ по спорному договору.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 29.11.2018 по 07.03.2019 в размере 12 737 137 руб. 02 коп.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно представленному в материалы дела расчету, истцом рассчитана неустойка исходя из суммы 129 970 785 рублей 95 копеек, рассчитанная как разница между общей ценой договора подряда, составляющей 163 586 170 рублей (приложение 1 к договору подряда) и суммой принятых работ, составляющей 33 615 384 рубля 05 копеек (10 929 624,21 руб. по акту от 31.08.18, 9 4023 74,23 по акту от 18.10.2018, 13 283 385,61 руб. по акту от 09.11.18г.) 

Вместе с тем, судом установлено, что ответчиком не исполнено работ на сумму 52 534 738,35 руб., рассчитанную как разница между общей ценой договора подряда, составляющей 163 586 170 рублей и стоимостью выполненных работ в размере 125 418 570 руб. с учетом стоимости некачественно выполненных работ на сумму 14 367 138,35 руб. (163 586 170 - 125 418 570 + 14 367 138,35).

Согласно п. 9.2 Договора, при нарушении сроков выполнения работ, установленных Договором, Генподрядчик на основании письменной претензии выплачивает Заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненного в установленный срок объема Работ за каждый календарный день просрочки Работ.

Таким образом, стоимость невыполненного ответчиками объема работ составила 52 534 738,35 руб.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, с учетом заявленного истцом периода начисления неустойки с 29.11.2018 по 07.03.2019, исходя из стоимости невыполненных ответчиками работ по договору  взысканию подлежит неустойка в размере 5 200 939 руб. 10 коп.

Суд, рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки, усматривает основания для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п.73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Таким образом требование о взыскании пени в размере в размере 5 200 939 руб. 10 коп. подлежит частичному удовлетворению, так как суд считает возможным применить неустойку в размере 0,05 % от стоимости невыполненных работ и взыскать неустойку в размере 2 600 469 руб. 55 коп., поскольку подлежащая ко взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств с учетом имеющихся в деле доказательств, суд считает такую сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служат средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения истца за счет должника.

Давая оценку доводу, ООО «ФРЕЙССИНЕ» о том, что оно является ненадлежащим ответчиком, суд считает необходимым указать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 707 Гражданского кодекса Российской Федерации, если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами.

Кроме того, из экспертного заключения следует, что работы, выполнены с недостатками как по вине ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ», так и по вине ООО «ФРЕЙССИНЕ». При этом в ответе на вопрос 3.8. эксперт указывает, что использование результата работ для целей договора №05.07.18С от 05.07.2018 возможно только после устранения указанных экспертами недостатков. Соответственно без устранения недостатков использование невозможно. Поскольку предметом Договора являлась именно система сбора и утилизации свалочного газа на основе технологии вертикального и горизонтального дренажа фирмы ООО «ФРЕЙССИНЕ» как комплекс, объединённый общим целевым назначением; данная система не функционирует, что подтверждено Заключением; при этом экспертом в Заключении установлена вина ООО «ФРЕЙССИНЕ».

Правила о солидарных обязательствах определяются ст. ст. 322 - 326 ГК РФ. В силу этого при наличии множественности лиц на стороне подрядчика в отношении обязанности выполнить работу и сдать ее результат они являются солидарными должниками, и заказчик согласно ст. 323 ГК РФ вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Если заказчик не получит полного удовлетворения от одного из солидарных должников, то он вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников. При этом солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

В соответствии с п. 1 ст. 707 ГК РФ в тех случаях, когда на стороне подрядчика выступают одновременно два (или более) лица, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и, соответственно, солидарными кредиторами. Неделимость предмета обязательства в контексте п. 1 ст. 707 ГК РФ означает фактическую и юридическую невозможность разграничить между собой права и обязанности лиц, участвующих в строительстве и выступающих на стороне подрядчика в структуре договорных связей с заказчиком, что не позволяет исходя из конкретных обстоятельств дела: установить круг выполняемых каждым из этих лиц работ в интересах заказчика; определить пределы гражданско-правовой ответственности каждого из таких лиц за конкретный объем выполняемых ими работ, а также основания и юридическую природу связанности с заказчиком, включая их взаимные права требования и притязания друг к другу.

Ст. 707 ГК РФ является специальной нормой, регулирующей вопрос об участии в исполнении работы нескольких лиц. Если на стороне подрядчика выступают одновременно два или более лиц, то при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками (в отношении обязанности выполнить работу и сдать ее результат) и, соответственно, солидарными кредиторами (в отношении права требовать принятия работы и ее оплаты).

Солидарная ответственность ответчиков в данном деле возникла, поскольку они выступают в роли подрядчиков по единому обязательству по отношению к заказчику.

Спорный Договор содержит пункт 2.1, который устанавливает, что ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ» и ООО «ФРЕЙССИНЕ» принимают на себя обязательства по устройству системы сбора и утилизации свалочного газа на основе технологии вертикального и горизонтального дренажа фирмы ООО «ФРЕЙССИНЕ».

Правовое значение п. 1 ст. 707 ГК РФ состоит в создании дополнительных правовых гарантий защиты интересов заказчика и одновременно в обеспечении разумного баланса прав и обязанностей заказчика, подрядчика и лиц, выступающих на стороне подрядчика, в динамике договорных правоотношений по строительству.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о необоснованности доводов ООО «ФРЕЙССИНЕ», так как предмет обязательства является неделимыми, и соответственно, на основании статьи 707 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ» и ООО «ФРЕЙССИНЕ» является солидарной.

ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" заявило встречный иск  о взыскании с АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" оплаты за фактически выполненные работы в сумме 13 614 718,20 руб., неустойки в размере 1 361 471,82 руб., убытков в размере 889 167 руб.

В судебном заседании 06.12.2019 ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" устно заявлено ходатайство об увеличении исковых требований за счет взыскания стоимости дополнительных работ в размере 2 160 000 руб.

Согласно ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В силу разъяснений, содержащихся в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" одновременное изменение предмета и основания не допускается.

Нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 1 статьи 49) не предусмотрена возможность дополнения первоначально предъявленных исковых требований. 

Изменение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Так, например, требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 года N 13).

ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" заявлено новое требование о взыскании стоимости дополнительных работ, которое не было заявлено при предъявлении иска, в претензии №001-134/03 от 07.03.19, направленной истцом, , указанного требования также не содержалось.

На основании изложенного, суд отклоняет ходатайство истца об уточнении исковых требований.

Требования встречного иска не подлежат удовлетворению на основании следующего.

Оплата за фактически выполненные работы в сумме 13 614 718,20 рублей не подлежит взысканию в связи с тем, что в соответствии с Заключением общая стоимость фактически выполненных работ составляет 125 418 870 рублей. При этом материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что АО «Полигон Тимохово» фактически оплатило в адрес ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ» на основании спорного договора сумму, составляющую 122 458 173,29 рублей. Учитывая определенную экспертом стоимость устранения недостатков работ в сумме 14 367 138, 35 рублей всего за выполненные ответчиками работы оплате подлежит 125 418 870 рублей - 14 367 138, 35 рублей = 111 051 731 рубль 65 копеек, что меньше фактически уплаченной суммы на 11 406 741,64 рубля (122 458 173,29 - 111 051 731, 65 копеек = 11 406 741,64). Таким образом, в настоящее время АО «Полигон Тимохово» произвело переплату за выполненные работы на сумму 11 406 741,64 рублей. При таких обстоятельствах основания для взыскания платы с АО «Полигон Тимохово» отсутствуют.

Неустойка за просрочку исполнения обязательства в размере 10% 1 361 471,82 рубля не подлежит взысканию в связи с тем, что АО «Полигон Тимохово» выплатило стоимость фактически выполненных работ с переплатой в сумме 122 458 173,29 рублей до фактической передачи результатов работ ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ». В соответствии с пунктом 7.3 Договора Заказчик оплачивает стоимость работ, указанную в акте выполненых работ по форме КС-2/КС-З не позднее 5 (пяти) рабочих дней после его подписания двумя сторонами. Поскольку акты на спорный объем работ подписаны не были, обязанность, по оплате у АО «Полигон Тимохово» не наступила. Кроме того, учитывая переплату в размере 11 406 441,64 рубля и соответственно, отсутствие у АО «Полигон Тимохово» неисполненных денежных обязательств, отсутствует предусмотренное пунктом 9.2 Договора основание для начисления неустойки со стороны ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ».

Убытки, причиненные неисполнением обязательств по договору строительного подряда №50.07.18С от 05.07.2018 не подлежат взысканию с АО «Полигон Тимохово» в связи со следующим.

Согласно п. 1. ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинно-следственную связь между нарушением права и возникшими убытками, вину ответчика.

В соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации по делам о возмещении убытков" истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса).

В соответствии с п. 5. постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского Кодекса, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Судом не усматривается наличие причинно-следственной связи для удовлетворения исковых требований по заявленному требованию о взыскании убытков. Причинно-следственная связь должна быть доказана с разумной степенью достоверности (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7). Под разумной степенью достоверности следует понимать характерный для гражданских споров стандарт доказывания "баланс вероятностей".

Экспертизой не установлено вины АО «Полигон Тимохово» в невозможности выполнения работ. Напротив, по мнению эксперта, ответственность лежит на ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ» и ООО «ФРЕЙССИНЕ». Учитывая, что

- сторонами было подписано дополнительное соглашение №1 от 26октября 2018 года к договору подряда № 05.07.2018С от 05.07.2018 года,которым стороны перенесли срок окончания работ на 28 ноября 2018года,

- 02 ноября 2018 года был утвержден проект дегазации полигона, наосновании которого должны были проводиться работы по договоруподряда №05.07.18С от 05.07.2018 года,

- Указанный выше проект был разработан ООО «ГК «Промбиогаз» наосновании договора №14/05/18/ПД разработки базового проекта поустройству «Системы активной дегазации с сжиганием извлекаемогополигонного газа на факельной системе» от 14 мая 2018 с АО «ПолигонТимохово» у ООО «Группа компаний «ПРОМБИОГАЗ» отсутствуют основания для того, чтобы ссылаться на то, что АО «Полигон Тимохово» не выдавал проектную документацию.

Также у ООО «ГК «ПРОМБИОГАЗ» отсутствуют основания ссылаться на недостоверность информации о составе тела полигона в связи с наличием там строительного мусора. В пункте 4.3 технического задания, являющегося приложением №1 к Договору №14/05/18/ПД от 14 мая 2018 года указано «вид отходов: твердые бытовые и строительные отходы». Данный договор был подписан до заключения договора строительного подряда №50.07.18С от 05.07.2018 года.

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 889 167 руб., исходя из того, что истцом не доказаны виновные действия ответчика и причинно-следственная связь между ними и убытками истца, а так же их размер.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из положения ст.106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Согласно ст. 112 АПК РФ вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что при предъявлении иска совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие) распределение судебных издержек производится с учетом особенностей материального правоотношения, из которого возник спор, и фактического процессуального поведения каждого из них (статья 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Если лица, не в пользу которых принят судебный акт, являются солидарными должниками или кредиторами, судебные издержки возмещаются указанными лицами в солидарном порядке (часть 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 323 и 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку настоящий иск заявлен к солидарным должникам, судебные издержки подлежат взысканию с ответчиков солидарно. 

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 688 000 руб., подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 данного Кодекса.

Согласно п.3 ч.1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу (административному делу) или оставления заявления (административного искового заявления) без рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации, судами общей юрисдикции или арбитражными судами.

При заключении мирового соглашения (соглашения о примирении), отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), признании ответчиком (административным ответчиком) иска (административного иска), в том числе по результатам проведения примирительных процедур, до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

Как разъяснено в абзаце третьем пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам ст. 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлины не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, независимо от уменьшения суммы неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, размер госпошлины, подлежащей взысканию, должен исчисляться с заявленной суммы неустойки при условии ее верного определения.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Принять отказ АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" от иска в части взыскания солидарно с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО"  неосновательного обогащения в виде переплаты за работы и материал по отсыпке площадки поверх системы активного дренажа перед проведением работ по устройству газонепроницаемой мембраны и работ по отсыпке системы газового дренажа в общей сумме 1 120 543 рубля 22 копейки в связи с уточнением фактической площади строительной площадки.

Производство по делу № А40- 114862/19-67-69 в указанной части прекратить.

Принять отказ АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" от иска в части взыскания с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" неосновательного обогащения в сумме 235 600 рублей 98 копеек.

Производство по делу № А40- 114862/19-67-69 в указанной части прекратить.

Первоначальное исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать солидарно с ООО "Группа компаний "ПРОМБИОГАЗ" и ООО "ФРЕЙССИНЕ" в пользу АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" сумму неосновательного обогащения в размере в размере 11 406 741 (одиннадцать миллионов четыреста шесть тысяч семьсот сорок один) руб. 64 коп., пени в размере  2 600 469 (два миллиона шестьсот тысяч четыреста шестьдесят девять) руб. 55 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 73 249 (семьдесят три тысячи двести сорок девять) руб. 74 коп., а так же расходы по уплате госпошлины в размере 98 858 (девяносто восемь тысяч восемьсот пятьдесят восемь) руб. 98 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления отказать.

Возвратить АО "ПОЛИГОН ТИМОХОВО" из федерального бюджета госпошлину в размере 39 396 (тридцать девять тысяч триста девяносто шесть) руб. 70 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                            В.Г. Джиоев