АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ВОРОНЕЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

г.Воронеж                                                                                           Дело №А14-610/2019

« 18 » сентября 2019г.                                                                                                               

Резолютивная часть решения объявлена 18 сентября 2019 г. 

Решение в  полном объеме изготовлено 18 сентября 2019 г.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Федосовой С.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании объединенное дело по заявлениям

Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж, 

Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области                 (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>),  

<

...>

о признании незаконным и отмене решения от 24.12.2018 по делу №547-16к и предписаний №05-16/7721, № 05-16/7722 от 24.12.2018, 

третье лицо: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области (ОГРН 

<

***> , ИНН 

<

***>, 394004) 

<

...>,

при участии в заседании:

от Фонда капитального ремонта – ФИО2, представитель по доверенности №55 от 12.10.2018, удостоверение личности – паспорт;

от УФАС по ВО – ФИО3, старший государственный инспектор Воронежского УФАС России по доверенности №05-16/0001 от 09.01.2019, удостоверение личности - служебное удостоверение;

МКУ «ГОРДЕЗ ЖКХ»,  Департамент явку представителей не обеспечили, представили ходатайства о рассмотрении в отсутствие,

установил:

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (Фонд капитального ремонта, заявитель) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения УФАС Воронежской области от 24.12.2018 по делу №547-16к и предписания №05-16/7721 от 24.12.2018 (с учетом принятого судом уточнения).

Определением суда от 17.01.2019 заявление принято судом к производству.

Муниципальное казенное учреждение городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства» (далее – заявитель, ГОРДЕЗ ЖКХ) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (о признании незаконным и об отмене решения по делу №547-16к от 24.12.2018 и вынесенного на его основании предписания №05-16/7722  от 24.12.2018.

Определением суда от 22.01.2019 заявление принято судом, возбуждено производство по делу №А14-885/2019. 

Определением суда от 18.02.2019 арбитражные дела №А14-610/2019 и №А14-885/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А14-610/2019.

Рассмотрение объединенного дела неоднократно откладывалось для предоставления дополнительных доказательств.

Определением суда от 12.08.2019г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен субъект Российской Федерации - Воронежская область в лице исполнительного органа - Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области, в связи с чем судебное разбирательство по делу отложено на 18.09.2019.

Все лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания, назначенного на 18.09.2019, извещены надлежащим образом. МКУ «ГОРДЕЗ ЖКХ»,  третье лицо, в судебное заседание не явились, представили ходатайства о рассмотрении в отсутствие.

 Представитель Фонда капитального ремонта поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Кроме того, представитель Фонда капитального ремонта отметил, что в материалы дела представлены сведения, согласно которым работы по строительному контролю и разработке проектно-сметной документации МКУ «ГОРДЭЗ ЖКХ» полностью выполнены, приняты и оплачены Фондом.

        МКУ «ГОРДЭЗ ЖКХ  согласно заявленным требованиям и дополнительным письменным пояснениям, полностью разделяет  доводы Фонда капитального ремонта.

В ходе судебного разбирательства представитель Воронежского УФАС России возражал относительно удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве и в письменных пояснениях. 

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области позицию по спору не высказал, письменный отзыв не представил.

Из материалов дела следует.

Постановлением Правительства Воронежской области от 10 октября 2013 года № 884 «О создании фонда, осуществляющего деятельность направленную на обеспечение проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (регионального оператора)» создана специализированная некоммерческая организация Воронежской области «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области», деятельность, которого направлена на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Воронежской области.

Постановлением Правительства Воронежской области от 06.03.2014 N 183 утверждена Региональная программа капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Воронежской области на 2014 - 2044 годы.

В 2015 году Фондом капитального ремонта в соответствии с приказом управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области № 108 от 26.06.2014г. были проведены конкурсные отборы по привлечению исполнителей для оказания услуг по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и конкурсные отборы по привлечению исполнителей для оказания услуг по подготовке технической документации для выполнения подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

В рамках проведенных конкурсных процедур между Фондом капитального строительства (Заказчик) и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» (Исполнитель) заключен договор от 14.07.2015 г. на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах. 

Предметом договора являются услуги по разработке проектной документации по ремонту системы электроснабжения; разработке проектной документации по ремонту системы отопления общего имущества  в многоквартирных домах, согласно Приложению №1 и Приложению № 2 к договору, которые содержали исчерпывающий перечень многоквартирных домов (п.1.1. договора).

Кроме того, 22.07.2015  между Фондом капитального ремонта  (Заказчик) и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» (Исполнитель) заключен договор № 1 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Предмет договора - оказание услуг строительного контроля при выполнении подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, согласно Приложению к договору, которое содержало конкретный перечень многоквартирных  домов.

Указанные договоры от 14.07.2015 и от 22.07.2015г. № 1, заключенные на конкурсной основе и содержащие исчерпывающий перечень многоквартирных домов, по которым необходимо оказать соответствующие услуги, в последующем были исполнены в полном объеме, что подтверждается актами КС-2, КС-3, представленными в материалы дела.

Вместе с тем, в  2016-2018 годах, между Фондом капитального ремонта и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» в рамках договоров от 14.07.2015г. и от 22.07.2015г. №1 заключались дополнительные соглашения, в соответствие с которыми был расширен (увеличен) перечень многоквартирных домов, по которым  необходимо оказать соответствующие услуги по капитальному ремонту (приложения к договорам), а также изменялись сроки, виды услуг и их стоимость. При этом перечень многоквартирных домов, указанный в приложениях к дополнительному соглашению, в большинстве случаев соответствовал перечню многоквартирных домов, включенных в соответствующие краткосрочные планы реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Воронежской области  на 2016-2017г. и  на 2017-2019г.

В рамках договора от 14.07.2015г. на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах  (разработка проектной документации по ремонту системы электроснабжения; разработка проектной документации по ремонту системы отопления общего имущества  в многоквартирных домах) за период с 01.02.2016г. по 27.09.2017г. было заключено 12 дополнительных соглашений.

В рамках договора № 1 от 22.07.2015г. на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах за период с 30.03.2016г. по 29.08.2018г. было заключено 15 дополнительных соглашений.

Прокуратурой города Воронежа проведена проверка исполнения законодательства при капитальном ремонте многоквартирных домов на территории городского округа город Воронеж.

В Воронежское УФАС России поступило заявление прокуратуры города Воронежа на действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области при заключении договоров с МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» и другими подрядными организациями на осуществление строительного контроля и разработку  проектно-сметной документации, в которых усматривались, по мнению прокуратуры,  признаки нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании поступившего заявления прокуратуры города Воронежа, Воронежским УФАС России в отношении Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области  и  МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» по признакам нарушения антимонопольного законодательства возбуждено дело №547-16к.

Комиссия антимонопольного органа при рассмотрении возбужденного дела №547-16к пришла к выводу, что между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ»  усматриваются согласованные действия, направленные на ограничение доступа на товарный рынок в сфере строительства, а именно по оказанию услуг строительного контроля и подготовке технической документации для выполнения подрядных работ или устранение с него хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 г. и к договору на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 №1,  за период 2016-2018, без проведения соответствующих процедур отбора подрядных организаций (открытый конкурс, аукцион соответственно).

Рассмотрев дело № 547-16к, Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области приняло решение 24.12.2018г., согласно которому действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ»  по заключению в период 2016-2018г.г. дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015г.  и к договору на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 №1 без обязательного соблюдения порядка проведения конкурентных процедур, а равно участия в нем, признаны нарушением требований статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (п.1 решения).

Пунктами 2, 3 решения соответственно предписано выдать Фонду капитального ремонта и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ»  предписания.

24.12.2018г. Фонду капитального ремонта и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» выданы предписания по делу № 547-16к соответственно №05-16/7721 и №05-16/7722, которыми предписано данным лицам  не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (абз.1 предписания).

В этих целях предписано прекратить осуществление согласованных действий,  путем расторжения дополнительных соглашений, заключенных за период 2016-2018 гг., к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 г. и к договору на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 г. №1, а также не допускать действий по заключению ограничивающих конкуренцию соглашений, запрещенных статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (абз. 2).

Кроме того, в предписании №05-16/7721, выданному Фонду капитального строительства, указано, что в целях недопущения ограничения конкуренции, осуществлять заключение договоров, предусматривающих оказание услуг по разработке технической документации для выполнения подрядных работ, оказание услуг строительного контроля, при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, руководствуясь требованиями «Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией...», утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.

Заявители, не согласившись с решением  антимонопольного органа и соответствующими предписаниями, выданными Фонду капитального ремонта и МКУ «ГорДЕЗ ЖКХ» на основании данного решения, посчитав, что данные акты нарушают их права и законные интересы и не соответствуют закону, обратились в суд с настоящими требованиями.

Заявители полагают, что они не являются субъектами антимонопольного законодательства, поскольку их нельзя отнести соответственно как к органам власти (или к лицу, выполняющему функции данного органа), так и к хозяйствующим субъектам, определенным в статье 4 Закона «О защите конкуренции». 

Кроме того, заявители указали, что предписание Воронежского УФАС России  в части расторжения соответствующих соглашений являются не определенными и не понятными для исполнения, поскольку фактически указанные соглашения в настоящий момент исполнены каждой из сторон в полном объеме (услуги оказаны и оплачены), т.е. имеется неопределенность по исполнению предписания в данной части.

 Изучив материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, оценив все доказательства в их совокупности, суд считает  заявленные требования подлежащими удовлетворению в части,  исходя из следующего.

             Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

       В силу норм частей 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе по недопущению, ограничению, устранению конкуренции государственными органами, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно части 2 статьи 1 целями Закона являются, в том числе, обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Под конкуренцией в силу пункта 7 статьи 4 Закона понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 16 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности ограничению доступа на товарный рынок.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции наряду с иными являются отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Из взаимосвязанного анализа положений Закона о защите конкуренции следует, что под соглашениями, указанными в статье 16 Закона о защите конкуренции, понимаются любые договоренности между органами власти или иными осуществляющими функции указанных органов органами и хозяйствующими субъектами, как в устной, так и в письменной форме, приводящие либо которые могут привести к ограничению конкуренции.

При этом квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные или возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды.

Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами и органами власти (иными органами исполняющие функции органов власти), если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Исходя из содержания статьи 16 Закона «О защите конкуренции», указанные в данной норме запреты ориентированы на органы публичной власти и распространяются на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Данные запреты преследуют цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом.

Кроме того, по смыслу статьи 16 Закона соответствующие действия органов власти сопряжены с превышением предоставленных им законом властно-распорядительных полномочий и должны  противоречат сущности и целям функционирования этих органов (или лиц наделенными функциями соответствующих органов). 

Согласно пункту "к" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации, подпункту 61 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится осуществление регулирования отношений в сфере обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

По предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (часть 2 статьи 76 Конституции Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 2 Жилищного Кодекса Российской Федерации органы государственной власти и органы местного самоуправления в пределах своих полномочий организуют обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Согласно части 1 статьи 167 ЖК РФ органы государственной власти субъекта Российской Федерации принимают нормативные правовые акты, которые направлены на обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории субъекта Российской Федерации, и которыми, в том числе, создается региональный оператор, решается вопрос о формировании его имущества, утверждаются учредительные документы регионального оператора, устанавливается порядок деятельности регионального оператора.

Региональный оператор в силу части 2 статьи 178 ЖК РФ создается субъектом Российской Федерации. При этом субъект Российской Федерации несет субсидиарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение региональным оператором обязательств перед собственниками помещений в многоквартирных домах (ч.6 ст.178 ЖК РФ).

К функциям регионального оператора в  силу пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 180 ЖК РФ относиться, в том числе:

- осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора;

- финансирование расходов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора,

- взаимодействие с органами государственной власти субъекта Российской Федерации и органами местного самоуправления в целях обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора.

Из совокупности приведенных норм следует, что организация обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах лежит на органах государственной власти и органах местного самоуправления. Вместе с тем законодатель предоставил право органу государственной власти субъекта для реализации данных функций, самостоятельно создавать регионального оператора   - технического заказчика  в организационно – правовой форме фонда, деятельность которого направлена на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества.

При этом субъект Российской Федерации является учредителем  регионального оператора и несет субсидиарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение региональным оператором обязательств перед собственниками помещений в многоквартирных домах (ч.6 ст.178 ЖК РФ).

Таким образом, региональный оператор наделен соответствующими функциями по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с чем может относиться к субъектам правоотношений, поименованным в статье 16 Закона «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 1.1. статьи 180 ЖК РФ в целях выполнения  региональным оператором функций технического заказчика, данным фондом закупки товаров, работ, услуг должны осуществляться в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Данный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в  соответствии с частью 7 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения части 1.1 статьи 180 ЖК РФ в новой редакции применяются по истечении девяноста дней после дня вступления в силу соответствующего акта Правительства Российской Федерации. До указанного срока порядок проведения и условия конкурса, указанного в части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, определяются в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 было  утверждено "Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме".

Данное Положение в силу пункта 1 указанного постановления № 615  определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии с пунктом 2 Положения N 615 закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения N 615.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615  вступает в силу по истечение 7 дней после дня официального опубликования (опубликован 07.07.2016), при этом пункт 2 Постановления и раздел III Положения применяются по истечении 90 дней после дня вступления в силу настоящего Постановления (с 14.10.2016).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в апелляционном определении от 29.06.2016 N 44-АПГ16-13, при отсутствии на момент объявления конкурса по отбору подрядных организаций порядка, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации, порядок проведения такого конкурса определяется субъектом Российской Федерации.

Таким образом,  до 14.10.2016г. порядок проведения и условия конкурса, указанного в части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, определяли в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

В Воронежской области порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме был утвержден Приказом Управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области от 26.06.2014г. №108.

Согласно указанному Порядку привлечение подрядных организаций должно осуществляться путем проведения открытого конкурса (п.1.1).  При этом конкурсная документация разрабатывается на основании утвержденного в установленном порядке краткосрочного плана реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Воронежской области на 2014-2044 годы, а также решений общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах (п.1.5.1 Порядка).

Таким образом, суд отмечает, что как до 14.10.2016г. (вступление в силу Постановления № 615), так и после указанной даты, отбор подрядных организаций по капитальному ремонту, в том числе строительному контролю, предусматривал и  предусматривает обязательное проведение соответствующих конкурентных процедур (конкурс, аукцион и т.д.), что связано с обеспечением гласности и открытости закупочной деятельности, снижением коррупционных проявлений. 

Открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов наибольшей цены за реализуемое право, в связи, с чем не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников, а также публичные интересы (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 7905/09).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и, как следствие, о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае фактически Фонд капитального ремонта как региональный оператор, предоставил необоснованные преимущества  отдельному хозяйствующему субъекту в лице МКУ «ГОРДЭЗ ЖКХ»,  по их взаимному согласию, что следует из  переписки данных лиц, представленной в материалы дела, и объяснений, полученных  в ходе судебного разбирательства. 

Таким образом, фактически предоставлено преимущество (преференция), которое обеспечивает хозяйствующему субъекту выгодные условия предпринимательской деятельности по сравнению с иными организациями (предпринимателями), путем передачи  объектов гражданских прав в виде возможности выполнять работы и оказывать услуги по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту  в целях получения прибыли. При этом не указаны основания для такой преференции и не представлены доказательства соблюдения требований главы 5 Закона «О защите конкуренции»  (предоставление государственной или муниципальной преференции) при ее предоставлении, что освобождало бы Фонд капитального ремонта от проведения торгов.  

Как отмечалось выше, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих  субъектов, их непроведение, за исключением законодательно установленных случаев, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку, либо права ведения деятельности на нем.

Согласно п. 2.6 Устава Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства» учреждение может осуществлять приносящие доходы деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых оно создано и соответствующих этим целям, а именно:

- выполнение работ (оказание услуг) на договорной основе для юридических и физических лиц по осуществлению строительного контроля при проведении капитального ре- монта жилого и нежилого фондов, теплоэнергетических хозяйств, наружных инженерных коммуникаций, а также объектов социальной сферы;

- выполнение работ (оказание услуг) на договорной основе для юридических и физических лиц по разработке проектно-сметной документации по капитальному ремонту жилого и нежилого фондов, теплоэнергетических хозяйств, наружных инженерных коммуникаций, а также объектов социальной сферы.

Следовательно, МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ» является хозяйствующим субъектом в понимании п. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".

В рассматриваемой ситуации, дополнительными соглашениями (между Фондом капитального ремонта и МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ») фактически заключены новые договоры с новым предметом (внесены изменения в объемы выполняемых работ - увеличен перечень многоквартирных домов), которые должны заключаться исключительно по результатам торгов. 

Вышеизложенное поставило хозяйствующий субъект в неравное преимущественное положение и дало возможность без участия в конкурентных процедурах получить соответствующий заказ. А также повлекло за собой устранение конкуренции, нарушило права неопределенного круга лиц, имевших возможность при проведении торгов заключить договор на выполнение соответствующих работ и услуг.

При этом, указанная ситуация возникла в результате совместных действий Фонда капитального ремонта и МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ».

Кроме того антимонопольным органом правомерно установлен товарный рынок и определены его географические границы, а также потенциальный субъектный состав участников данного рынка.

В силу установленных обстоятельств, суд соглашается с выводами  комиссии антимонопольного органа о том, что между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ городского округа город Воронежа «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства» усматриваются согласованные действия, направленные на ограничение доступа на товарный рынок в сфере строительства, а именно по оказанию услуг строительного контроля и подготовке технической документации для выполнения подрядных работ или устранение с него хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 г. и к договору 1 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 г., заключенным в 2015 г. между Фондом капитального ремонта и  МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ», за период с 01.01.2016 по 29.08.2018.

Таким образом, согласованные действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ» нарушают статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем комиссия антимонопольного органа правомерно приняла оспариваемое решение о нарушении со стороны указанных лиц законодательства о защите конкуренции и о необходимости выдачи как Фонду капитального ремонта, так и МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ» предписаний о недопущении соответствующих действий, что предусмотрено статьей 23 Закона.

На основании изложенного, решение комиссии Воронежского УФАС России от 24.12.2018 по делу №547-16к соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем требования в данной части удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдавать  обязательные для исполнения предписания, в том числе  о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (подпункт "д" пункта 2 части 1 статьи 23).

Вместе с тем, согласно подпункту "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона "О защите конкуренции" на основании соответствующего ходатайства лица, право которого нарушено или может быть нарушено, антимонопольный орган наделен правом выдавать  для исполнения предписания, в том числе об изменении условий договоров или о расторжении договоров.

Однако, судом не установлено, что на рассмотрении комиссии антимонопольного органа  имелось обращение лица, чье право нарушено,  содержащее  подобное ходатайство.

При этом в соответствии со статьей 450 ГК РФ, расторжение или изменение условий договора возможно только по соглашению сторон, либо при отсутствии такого соглашения - по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Таким образом, у Воронежского УФАС России в силу ст.23 Закона о защите конкуренции отсутствовали правовые основания для выдачи Фонду капитального ремонта и МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ»  предписаний, содержащих требование об  обязании  расторгнуть дополнительные соглашения, заключенные за период с 2016-2018 г.г. в рамках  договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015г. и в рамках  договора на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 №1. 

Кроме того, из абзаца 2 пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

В рассматриваемом случае,  судом установлено, что по многоквартирным домам, указанным в дополнительных соглашениях к  договорам от 14.07.2015г.  и 22.07.2015 №1 работы (услуги) выполнены МКУ «Гор ДЕЗ ЖКХ» в полном объеме, при этом встречное исполнение по оплате Фондом капитального ремонта также осуществлено.  Данное обстоятельство не исследовалось антимонопольным органом, при рассмотрении дела  №547-16к. 

Вместе с тем, расторжение соответствующих соглашений, при их фактическом исполнении сторонами,  не может привести к восстановлению прав других лиц, оказывающих аналогичные услуги на рассматриваемом товарном рынке.

На основании изложенного, суд приходит  выводу, что антимонопольный орган не вправе выдавать предписание, возлагающее на юридическое лицо дополнительные обязанности, не предусмотренные законом и не приводящие к восстановлению выявленных нарушений. При этом предписание должно соответствовать установленному в решении нарушению, быть конкретным и исполнимым.

Таким образом, оспариваемые предписания в части требований о расторжении дополнительных соглашений являются несоответствующими Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем в данной части подлежат признанию недействительными.

В остальной части предписания, выданные заявителям, соответствуют установленным в решении по делу №547-16к нарушениям, принципам правовой определенности и исполнимости.

  В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 3000 руб.

Вместе с тем решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того же факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Как разъясняется в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

В   соответствии   с   положениями   статьи   333.21   Налогового   кодекса  РФ по настоящему делу подлежит уплате государственная пошлина в размере 3 000 руб. 

С   учетом   изложенного,   результатов  рассмотрения дела,  и правовой позиции Высшего    Арбитражного    суда    РФ,    изложенной   в Постановлении Президиума от 13.11.2008 №7959/08 (в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом  в полном размере), судебные расходы по уплате государственной пошлины   в сумме 3 000 руб. относятся на Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области и  подлежат взысканию с него в  пользу заявителей.

В   соответствии  с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ, уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае ее уплаты в большем размере, чем это предусмотрено Кодексом.

 Поскольку заявителями при обращении с настоящими требованиями уплачена государственная пошлина в большем размере (3 088,74 руб. и  3000 руб. соответственно),  то излишне уплаченная государственная пошлина в силу положений подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ, подлежит возврату заявителям из доходов федерального бюджета.

            Руководствуясь  Федеральным законом от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ст. ст. 65, 71, 110, 150, 156, 167-170, 197-201 АПК РФ, суд

                                                     Р   Е   Ш   И   Л:

Признать недействительными, несоответствующими Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по делу №547-16к от 24.12.2018, выданные Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (№05-16/7721) и  Муниципальному казенному учреждению городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства» (№05-16/7722), в части абзаца второго, содержащего требования о расторжении дополнительных соглашений, заключенных  за период 2016-2018 г.г., в рамках  договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015г. и в рамках  договора на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 №1..

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные  абзацем вторым предписаний  по делу № 547-16к  от 24.12.2018г.  (№05-16/7721 и  №05-16/7722)  нарушения прав и законных интересов соответственно  Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и  Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства». 

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в пользу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области судебные расходы в сумме 1 500 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в пользу Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства»  судебные расходы в сумме 1 500 рублей.

Возвратить Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 588 руб.74 коп. (п/п №2364 от 30.10.2017).

Возвратить Муниципальному казенному учреждению городского округа город Воронеж «Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства»   из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб. (п/п №9691 от 18.01.2019)

Исполнительные листы и справки на возврат госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через суд, принявший решение.

                                Судья                                                                         С.С.Федосова