/

                              АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-627/2018

21 марта 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная  часть  постановления объявлена 14 марта 2018 года.  Полный  текст  постановления изготовлен21 марта 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Михайловой А.И. 

при участии

от ООО «ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисез» – Передрий К.И., генеральный директор;

от УФАС России по Магаданской области – Солопан В.В., представитель по доверенности от 12.01.2018;

от ПАО «Магаданский морской торговый порт» – Селезнев Е.С., представитель по доверенности от 14.02.2017, Галеева О.А., представитель по доверенности от 18.12.2017;

рассмотрел в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисез»

на решение от 02.10.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017

по делу №  А37-1122/2017 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Степанова Е.С., в апелляционном суде судьи: Вертопрахова Е.В., Сапрыкина Е.И.,   Харьковская Е.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисез»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

третье лицо: публичное акционерное общество «Магаданский морской торговый порт»

о признании незаконным решения

Общество с ограниченной ответственностью «ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз» (ОГРН 1022501281637, место нахождения: 690091, г.Владивосток, ул.Петра Великого, 2А; далее – ООО «ЭРМА-ИТС», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, место нахождения: 685000, г.Магадан, ул.Портовая, 8; далее – управление) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 23.03.2017 №01-10/526.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Магаданский морской торговый порт» (место нахождения: 685000, г.Магадан, ул.Магаданский морской торговый порт; далее – морской порт).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 02.10.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017, в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

В кассационной жалобе ООО «ЭРМА-ИТС», ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить требования заявителя.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о незаконности приостановления морским портом деятельности по оказанию услуг по перевалке танк-контейнеров с нефтепродуктами в отсутствие соответствующего предписания уполномоченного органа, что существенно ограничивает конкуренцию и создает препятствия для осуществления обществом его экономической деятельности.

Антимонопольный орган и морской порт в отзывах на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклонили, считая оспариваемые судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями  статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Магаданской области, представители лиц, участвующих в деле, поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, соответственно, дав суду пояснения по обстоятельствам дела.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в декабре 2016 года Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта осуществило проверку соблюдения морским портом лицензионных требований при осуществлении погрузо-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, по результатам которой в действиях третьего лица выявлено нарушение подпункта «б» пункта 5 Положения о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2012 №193, выразившееся в осуществлении погрузо-разгрузочной деятельности нефтепродуктов в танк-контейнерах в отсутствие Плана действий по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, аварийных разливов нефтепродуктов, что отражено в акте проверки от 28.12.2016 №120/16-ВП(бм).

В целях устранения выявленных нарушений уполномоченный орган выдал морскому порту предписание от 28.12.2016 №45/16-БМ о необходимости представить в срок до 01.07.2017 План действий по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, аварийных разливов нефти и нефтепродуктов.

В ответ на запрос морского порта о возможности оказания портовых услуг до исполнения указанных в предписании требований, Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта письмом от 16.01.2017 исх.№66-05-ЛЕ разъяснило, что выполнение работ по перевалке танк-контейнеров с нефтепродуктами в отсутствие Плана действий по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, аварийных разливов нефти и нефтепродуктов нормами действующего законодательства не допускается.

Во исполнение названного предписания от 28.12.2016 (с учетом разъяснения по его исполнению) морской порт принял решение о приостановлении оказания услуг по перевалке танк-контейнеров с нефтепродуктами до исполнения указанных в нем требований, о чем уведомил хозяйствующих субъектов, пользующихся данными услугами (в том числе ООО «ЭРМА-ИТС») и антимонопольный орган.

Получив уведомление перевозчика о вынужденном отказе морского порта в приеме груза 3-го класса опасности на линии Владивосток/Восточный-Магадан, общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением по данному факту; аналогичные заявления поступили в управление от иных хозяйствующих субъектов.

При рассмотрении данных заявлений антимонопольный орган установил, что в части погрузки/выгрузки грузов в географических границах Магаданского морского торгового порта в городе Магадане, ПАО «ММТП» занимает доминирующее положение; вместе с тем нарушений антимонопольного законодательства в его действиях, выразившихся в приостановлении оказания услуг по перевалке грузов 3-го класса опасности, включая нефтепродукты в танк-контейнерах, управлением выявлено не было.

В этой связи антимонопольный орган принял решение от 23.03.2017 №01-10/526 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении морского порта, разъяснив заявителям, что правомерность проведения контрольных мероприятий Дальневосточным управлением государственного морского надзора Федеральной службы по  надзору в сфере транспорта, а также правильность выводов по результатам проведенной проверки не входит в компетенцию антимонопольного органа и не подлежит его оценке.

Не согласившись с данным решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из того, что, установив отсутствие в действиях морского порта по приостановлению оказания услуг по перевалке танк-контейнеров с нефтепродуктами признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, управление правомерно отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Апелляционный суд поддержал данные выводы в полном объеме.

Из взаимосвязанных положений пункта 1 части 1 статьи 1, части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что предусмотренные данным Законом меры предупреждения и пресечения монополистической деятельности установлены в публичном интересе – они направлены на исключение ситуаций, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов обладают возможностью своими действиями в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В той мере, в какой данные меры позволяют исключить монополизацию рынка, в том числе устранить воздействие лиц, занимающих доминирующее положение, антимонопольное законодательство также служит цели защиты прав и законных интересов иных участников рынка, включая потребителей.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признание хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке означает, что влияние такого лица на общие условия обращения товара является решающим.

Негативное влияние на конкуренцию, а также ущемление интересов иных лиц действиями хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, признается монополистической деятельностью, поскольку происходит с использованием рыночного положения и обеспечивается наличием рыночной силы (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2012 №1063/12).

Закон о защите конкуренции исходит из открытого перечня действий, которые могут быть сочтены в качестве злоупотребления доминирующим положением, называя в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции примеры наиболее распространенных видов данного антимонопольного нарушения, в том числе:

экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами (пункт 4);

недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8);

создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

С учетом положений Закона о защите конкуренции, пунктов 3 – 4 статьи 1, абзаца второго пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации это означает, что на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции, и (или) к непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В последнем случае, исходя из разъяснений, данных в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», оценка добросовестности поведения доминирующего хозяйствующего субъекта дается с позиций разумности и обоснованности применения им рыночной силы при использовании гражданских прав.

Как установлено судами при рассмотрении настоящего дела, морской порт, являясь субъектом естественных монополий на транспорте, занимает  на рынке оказания услуги по перевалке грузов, в части погрузки/выгрузки грузов в географических границах Магаданского морского торгового порта в г.Магадане, доминирующее положение.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах подлежит лицензированию.

Положение о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2012 №193 (далее – Положение), пунктом 3 которого предусмотрено, что погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включает работы по перегрузке опасных грузов на внутреннем водном транспорте, в морских портах с одного транспортного средства на другое транспортное средство (одним из которых является судно) непосредственно и (или) через склад, бункеровочную базу.

Согласно пунктам 4, 5 Положения наличие плана действий по предупреждению и ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов (при осуществлении работ, связанных с погрузкой (разгрузкой) нефти и нефтепродуктов) является лицензионным требованием, предъявляемым к соискателю лицензии (лицензиату) при выполнении работ по перегрузке опасных грузов на внутреннем водном транспорте, в морских портах.

За осуществление предпринимательской деятельности в области транспорта с нарушением или с грубым нарушением лицензионных требований предусмотрена административная ответственность.

Исходя из буквального толкования названных норм права, суды верно указали, что оказание услуг по перевалке опасных грузов (нефтепродуктов) в морских портах в отсутствие Плана ЛАРН не допустимо.

Как установлено судами, выявив нарушение морским портом лицензионных требований при осуществлении погрузо-разгрузочной деятельности нефтепродуктов в танк-контейнерах в отсутствие плана ЛАРН, Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта выдало предписание от 28.12.2016 №45/16-БМ о его устранении; впоследствии дало разъяснения о порядке его исполнения, указав, что выполнение таких работ в отсутствие Плана ЛАРН не допускается нормами действующего законодательства.

В этой связи суды обоснованно посчитали, что приостановление морским портом оказания услуг по перевалке грузов 3-го класса опасности, включая нефтепродукты в танк-контейнерах, являлось необходимой и вынужденной мерой, направленной на приведение указанной деятельности в соответствие с требованиями действующего законодательства. При этом судами учтено, что постановлением мирового судьи по делу об административном правонарушении от 30.01.2017 №5-13/1-2017 морской порт привлечен к административной ответственности за названное правонарушение на основании части 3 статьи 14.1.2 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу об отсутствии в действиях морского порта по приостановлению оказания услуг по перевалке танк-контейнеров с нефтепродуктами признаков нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, учитывая, что морской порт принял решение о приостановлении названной деятельности до исполнения предписания надзорного органа для всех контрагентов без каких-либо изъятий для отдельных хозяйствующих субъектов, суды обоснованно признали спорные действия не подлежащими квалификации по пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Также судами верно отмечено, что морской порт не нарушил пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как, действуя на товарном рынке (перевалки грузов), отличном от рынка реализации нефтепродуктов, на котором действует ООО «ЭРМА-ИТС», он не создавал препятствия доступу хозяйствующим субъектам на данный товарный рынок.

Таким образом, оценив поведение морского порта с позиций разумности и обоснованности суды признали его добросовестным ввиду отсутствия намерения причинить ущерб иным участникам рынка, включая потребителей либо извлечь выгоду из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

При таких обстоятельствах, суды пришли к правильному выводу о том, что по результатам проверки обращения общества антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 2 части 8, пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктами 3.42, 3.43 Административного регламента, отказал в возбуждении антимонопольного дела в связи с отсутствием в действиях морского признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы арбитражных судов по настоящему делу соответствуют имеющимся в деле доказательствам, основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах и сделаны с правильным применением норм материального права.

По существу доводы кассационной жалобы о несогласии с указанными выводами судов об отсутствии в действиях морского порта признаков нарушения антимонопольного законодательства направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в кассационной инстанции недопустимо. Кроме того названные доводы приводились заявителем в арбитражных судах первой и апелляционной инстанций, были рассмотрены судами и в результате чего мотивировано отклонены в обжалуемых судебных актах.

Нарушений либо неправильного применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 02.10.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017 по делу № А37-1122/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                           С.Ю. Лесненко

Судьи:                                                                    И.М. Луговая

 

А.И. Михайлова