Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А58-9551/2021

26 апреля 2022 года

город Якутск

 

Резолютивная часть решения объявлена 19.04.2022.

Полный текст решения изготовлен 26.04.2022.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Эверстовой Р.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев дело по заявлению Администрация муниципального образования "Алданский район" Республики Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 22.12.2021 № 01-3331, поданным через систему «Мой арбитр», к Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения от 16.11.2021 по делу № 014/06/104-2287/2021 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей),

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), индивидуального предпринимателя без образования юридического лица ФИО4 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 309143509600056), 

с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), 

при участии в судебном заседании: 

посредством онлайн-заседания от заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.12.2021 № 58 (паспорт, диплом),

от третьего лица – ФИО3 по доверенности от 23.12.2021 № б/н (паспорт, диплом);

в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по РС (Я), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,

У С Т А Н О В И Л:

Администрация Муниципального района Адданский район» Республики Саха (Якутия) (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением от 22.12.2021 № 01-3331, поданным через систему «Мой арбитр», к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РС (Я) (далее - Управление) о признании незаконным решения от 16.11.2021 по делу № 014/06/104-2287/2021 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В обоснование своего требования заявитель указывает на то, что заказчик не получил результат работ, на которые рассчитывал при заключении контракта вплоть до его расторжения, что является существенным нарушением условий муниципального контракта со стороны подрядчика. Принимая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, Администрация руководствовалась частью 2 статьи 715 ГК РФ и частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системы, то есть в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта, выводы антимонопольного органа являются противоречивыми, поскольку не может быть одновременно ненадлежащее исполнение контракта со стороны подрядчика, повлекшее неисполнение контракта, и при этом отсутствие оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. 

Управление представило 25.01.2022 отзыв на заявление, просит заявление оставить без удовлетворения.

Заявитель представил возражение на отзыв Управления.

Определением суда от 30.12.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), привлечен индивидуальный предприниматель без образования юридического лица ФИО4 (далее – третье лицо).

Третье лицо представило отзыв от 24.02.2022, просит оспариваемое решение от 16.11.2021 признать законным и оставить в силе. Третье лицо представило возражения на позицию заявителя 19.04.2022 о том, что к объективным причинам можно отнести представленный заказчиком проект имел дефекты, геодезическая разбивка местности была неверной. К субъективным причинам следует отнести действия заказчика, который на значительное время затянул процесс согласования изменений в проект. Третье лицо считает, что с его стороны отсутствовало недобросовестное поведение или намеренное уклонение от исполнения контракта. По мнению третьего лица, вина за срыв исполнения контракта лежит на стороне заказчика по следующим причинам:

- незаинтересованность заказчика в строительство автомобильной дороги;

- ни на одно письмо исполнителя с начала заключения контракта от заказчика не поступило ответа;

- не была передана рабочая документация;

- так как проект, на основании которого производились работы, был разработан в 2016 году, требовалось значительное изменение проекта, на обращения исполнителя ничего не сделано со стороны заказчика.

так как проект, на основании которого производились работы, был разработан в 2016 году, требовалось значительное изменение проекта, на обращения исполнителя ничего не сделано со стороны заказчика.

В производстве Арбитражного суда РС (Я) имеется дело № А58-9077/2021 по иску Администрации к ИП ФИО4 о взыскании неотработанного аванса. В рамках данного дела ответчиком было заявлено встречное исковое заявление о взыскании стоимости фактически выполненных работ. В деле № А58-9077/2021 решается вопрос о проведении строительно-технической экспертизы, которая позволит установить объем фактически выполненных работ.

Из материалов дела судом установлено.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 109 683 569,94 рублей.

23.04.2021 размещен протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме № 0816500000621003578, согласно которому заявка третьего лица признана соответствующей требованиям конкурсной документации.

13.05.2021 между заказчиком и третьим лицом заключен муниципальный контракт № 35.01А/2021 на выполнение работ о реконструкции автомобильной дороги «1-й Орочен – Лебединый от ФАД М-56 Лена (А-360) протяженностью 3,85 км»..

Согласно пункту 1.1 контракта в сроки, установленные настоящим контрактом, подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции объекта: «1-ый Орочен – Лебединый» от ФАД М-56 «Лена» (А-360) протяженностью 3, 85 км (далее – работы, объект), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

При этом, в соответствии с пунктами 1.6, 1.6.1 муниципального контракта установлены следующие сроки выполнения работ: подрядчик приступает к выполнению работ с момента заключения контракта и обязуется выполнить работы по контракту в полном объеме (завершить производство работ) в срок 30.09.2021. Этапы выполнения работ указываются в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 3 к контракту).

Пунктом 3.2.1 муниципального контракта предусмотрено предоставление аванса в размере 30% от цены контракта, что составляет 32 850 000 рублей. Согласно платежному поручению от 04.06.2021 № 1 заказчик обязательство по перечислению авансового платежа выполнил.

В соответствии с пунктами 17.1, 17.2 контракта установлено следующее.

Подрядчик и Заказчик принимают все меры к разрешению вопросов и разногласия, которые могут возникнуть в связи с исполнением настоящего контракта путем переговоров с соблюдением претензионного порядка.

Претензия должна быть направлена с использованием средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления (заказной почтой, факсов и т.д.), либо вручена другой стороне под расписку.

08.10.2021 заявителем принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с тем, что третьим лицом обязательства, предусмотренные контрактом, не были выполнены.

Решение заявителя о расторжении контракта в одностороннем порядке 15.10.2021 было направлено и вручено третьему лицу.

В связи с вышеуказанным, контракт расторгнут в одностороннем порядке, датой расторжения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги «1-й ФИО5» от ФАД М-56 «Лена» (А-360) протяженностью 3,85 км от 13.05.2021 № 35.01.А/ 2021 является 26.10.2021.

Сведения о расторжении государственного контракта размещены в Единой информационной системе 29.10.2021.

Согласно письму прокуратуры Алданского района от 03.11.2021 № ВО-6888-21-20980001 после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 35.01А/2021 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Прокуратурой Алданского района РС (Я) была проведена проверка исполнения контракта, в ходе которой установлен факт ненадлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту со стороны подрядчика, который мер по своевременному завершению работ по реконструкции автомобильной дороги не принял, документы, подтверждающие произведенные затраты не представил. Проверкой прокуратуры установлено, что ИП ФИО4 в общей сложности уложено порядка 957 м асфальтового покрытия.

Согласно постановлению ОМВД России по Алданскому району от 26.11.2021 об отказе в возбуждении уголовного дела от 26.11.2021 установлен факт невыполнения ИП ФИО4 работ по муниципальному контракту, отсутствие щебня и ПГС, приобретенного ФИО4 у ФИО4 на общую сумму 17 869 370,30 и топливо, приобретенное ФИО4 у ООО «ДВ-Транс» на сумму 4 134 769,10 рублей. 

08.11.2021 в Управление поступили сведения, представленные заявителем об участнике закупки – третьем лице в связи с односторонним отказом заявителем от исполнения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги автомобильной дороги «1-й ФИО5» от ФАД М-56 «Лена» (А-360) протяженностью 3,85 км (изв. 0816500000621003578). Заявитель просил включить сведения о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пояснениям третьего лица, представленного в Управление, при рассмотрении заявления, следует, что вина за срыв исполнения контракта лежит на стороне заявителя по следующим причинам: ни на одно письмо с момента заключения контракта от заказчика не поступило ответа; не была передана автомобильная дорога по акту для осуществления строительных работ; не согласован проект производства работ; не была передана рабочая документация; проект, на основании которого производились работы, был разработан в 2016 году, таким образом, требовалось значительное изменение проекта, однако на письма третьего лица об изменении проекта, со стороны заявителя ничего не было сделано; заказчик не согласовывал асфальтобетонные смеси других организаций. С середины июля 2021 года по 10.09.2021 заказчик отказывал в устной форме на обращение третьего лица о начале работ по укладке асфальтобетонной смеси в угоду «своих» подрядных организаций.

Решением от 16.11.2021 по делу № 014/06/104-2287/2021 о рассмотрении сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Управление решило сведения, представленные заказчиком Администрацией МО «Алданский район», об участнике закупки ИП ФИО4 в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги «1-й ФИО5» от ФАД «М-56» (А-360), протяженностью 3,85 км (изв.0816500000621003578) не включать.

Из оспариваемого решения следует:

- Комиссия соглашается с доводами заказчика о несвоевременном исполнении ИП ФИО4 своих обязательств по муниципальному контракту от 13.05.2021 № 35.01 А/2021 на выполнение работ по реконструкции объекта: «1-й Орочен – Лебединый от ФАД М-56 «Лена» (А-360) протяженностью 3,85 км»;

- действия ИП ФИО4, выразившиеся в ненадлежащем исполнении обязательств по муниципальному контракту, повлекли за собой неисполнение контракта и нарушили права заказчика, которые связаны прежде всего с получением ожидаемого результата по итогам закупки, а также с эффективным использованием бюджетных средств;

Комиссия не имеет оснований для квалификации действий ИП ФИО4 как умышленные, предприниматель предпринимал меры направленные на исполнение контракта, а также исходя из имеющихся на день рассмотрения сведений, фактов и доказательств, основания для включения ИП ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отсутствуют.

Не согласившись с решением Управления не включать сведения об участнике закупки третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Российской Федерации, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Законом о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Основные требования к государственному (муниципальному) контракту предусмотрены в статье 34 Закона о контрактной системе, а особенности исполнения такого контракта, порядок его изменения и расторжения регламентированы статьями 94 и 95 этого же Закона.

На основании части 14 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Статьей 95 Закона о контрактной системе определено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

На рассмотрение Комиссии заказчиком представлено претензионное письмо заказчика от 16.08.2021 № 01-1942 о составлении акта визуального обследования реконструируемого объекта.

Рассмотрев письма подрядчика в адрес заказчика от 08.07.2021 исх.№ 50, от 27.07.2021 № 51, от 03.08.2021 исх.№ 54, от 03.08.2021 № 55, от 03.08.2021 № 56, протокол совещания по вопросу проведения работ на объекте от 14.07.2021, Управление посчитало, что указанные в письмах обстоятельства свидетельствуют о направленности действий подрядчика на исполнение принятых на себя обязательств по выполнению работ.

Как установлено судом, основанием для расторжения муниципального контракта послужило неисполнение третьим лицом принятых на себя обязательств по муниципальному контракту. 

Управление, установив то, что действия ИП ФИО4, выразившиеся в ненадлежащем исполнении обязательств по указанному муниципальному контракту, повлекли за собой неисполнение контракта и нарушили права заказчика, которые связаны, прежде все, с получением ожидаемого результата по итогам закупки, а также с эффективным использованием бюджетных средств,  пришло к выводу о том, что не имеется оснований для квалификации действий ИП ФИО4 как умышленные, предприниматель предпринимал меры, направленные на исполнение контракта, а также исходя из имеющихся на день рассмотрения сведений, фактов и доказательств, основания для включения ИП ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отсутствуют. 

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно статье 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7). Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078). 

Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствующий реестр. 

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов. 

Согласно выработанных судебной практикой правовых позиций, сохраняющих актуальность (например, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13), реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. 

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. На основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств. 

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1078 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, и с Правилами № 1078 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленной информации, документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. 

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, и Правил № 1078 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков. 

По существу внесение в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участников закупки, что предполагает необходимость учета степени его вины. 

Отказ заказчика от договора подряда, в том числе по мотиву существенного нарушения подрядчиком условия договора о сроке выполнения работ, может являться как следствием недобросовестного поведения подрядчика, принимавшего участие в торгах номинально и не имеющего намерения реально выполнять работы по контракту, так и не являться таковым (в том случае, если нарушение срока исполнения договора не вызвано злонамеренными действиями подрядчика, а связано с обстоятельствами, находящимися вне его сферы контроля).

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком срока исполнения обязательств по контрактам, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий подрядчика и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков.

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Заявитель в заявлении от 22.12.2021 № 01-3331ссылается на то, что Управлением не приняты во внимание и не нашли отражения в решении пояснения заявителя о том, что:

- в период действия контракта подрядчик - ИП ФИО4 в полном объеме израсходовал полученный от заказчика авансовый платеж по контракту в сумме 32 850 000 рублей и не осуществил его возврат ни в период действия контракта, ни после его расторжения, более того, осуществил перечисление части авансового платежа на расходы вовсе не связанные с его исполнением, а именно – на приобретение щебня и ПГС у ИП ФИО4 на общую сумму 17 896 370,30 рублей и на приобретение топлива у ООО «ДВ-Транс» на сумму 4 134 769,10 рублей. Указанные товары отсутствуют на объекте производства, что свидетельствует об отсутствии намерений ИП ФИО4 на надлежащее исполнение муниципального контракта с момента его заключения;

- заказчик свои обязательства по контракту исполнил: перечислил предусмотренный контрактом авансовый платеж, предоставил проектно-сметную документацию и непосредственно участок автомобильной дороги, что подтверждается следующими доказательствами: проектно-сметная документация размещена в составе конкурсной документации в системе ЕИС (идентификационный код закупки 213140201339314020100100200014211414), и, подавая заявку на участие в закупке ИП ФИО4 уже был с ней ознакомлен, кроме того, проектно-сметная документация и участок автомобильной дороги были переданы ИП ФИО4 представителем Администрации непосредственно на объекте производства работ, данный факт подтверждается следующими обстоятельствами, подрядчик разработал проект производства работ и приступил к их выполнению, давал предложения по внесению изменений проект, чего он не смог бы сделать в отсутствие переданной от заказчика проектно-сметной документации и участка автомобильной дороги; 

заказчиком осуществлялся постоянный строительный контроль, с момента начала работ, в том числе с участием представителей Министерства транспорта и дорожного хозяйства РС (Я), ГКУ «Управление автомобильных дорог РС (Я)»; разработанный подрядчиком проект производства работ был согласован с представителем заказчика, но даже по своему проекту производства работ подрядчик работы не выполнил; 

письма подрядчика от 08.07.2021 № 50, от 27.07.2021 № 51, от 03.08.2021 № 54 не содержат информации о недостатках проектно-сметной документации или иных обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по контракту в установленный срок, поэтому он не вправе ссылаться на невозможность соблюдения сроков выполнения работ из-за внесения заказчиком изменений в проект; 

Администрация предпринимала меры к урегулированию спора с подрядчиком, в том числе путем направления претензий в адрес ИП ФИО4; письмо о существенном нарушении условий муниципального контракта от 16.08.2021 № 01-1942 вручено ФИО4 лично. Ответ от ФИО4 не поступал, требования, изложенные в письме, подрядчиком в добровольном порядке не выполнены;

претензия от 29.10.2021 б/н направлена ИП ФИО4 на электронную почту и почтовым отправлением. Ответ на претензию в адрес заказчика не поступал, требования, изложенные в претензии, подрядчиком в добровольном порядке не выполнены.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается факт осуществления авансового платежа по контракту в сумме 32 850 000 рублей и факт не осуществления его возврата третьим лицом, приобретение им щебня и ПГС у ИП ФИО4 на общую сумму 17 896 370,30 рублей и приобретение топлива у ООО «ДВ-Транс» на сумму 4 134 769,10 рублей. Между тем, проверкой прокуратуры было установлено, что ИП ФИО4 в общей сложности уложено порядка 957 м асфальтового покрытия.

Довод заявителя о предоставлении проектно-сметной документации подрядчику не может быть принят, с учетом пояснения третьего лица проект, на основании которого производились работы, был разработан в 2016 году, требовалось значительное изменение проекта. Довод третьего лица о недостатках проектно-сметной документации заявителем надлежащими доказательствами не опровергнут. Ответы заказчика на все обращения подрядчика, указанные в оспариваемом решении Управления, заявителем не предоставлены. Имеется письмо только о существенном нарушении условий муниципального контракта от 16.08.2021 № 01-1942 и претензия от 29.10.2021 претензия от 29.10.2021. 

Управлением дана надлежащая оценка письмам подрядчика.

Так, на основании письма ИП ФИО4 от 08.07.2021 № 50 рассмотреть проект производства работ, выдать замечания или согласовать (проект производства работ), рассмотреть вопрос по замене материала и согласовать с автором проектной документации объекта, осуществлять функции строительного контроля от лица Администрации МО «Алданский район». 

Кроме того, подрядчиком направлено письмо в адрес заказчика (исх.№ 51 от 27.07.2021) о том, что заинтересованное лицо просит рассмотреть возможность внесения изменений в проект автодороги: а именно, заменить основание дорожной одежды щебень фракций 10-20 мм и 40-70 мм на ПГС; укладку геосетки исключить из поректа, согласно ОДМ 218.5.001-2009 геосетка применяется в пучинистых и проблемных участках автодорог; внести изменения в продольный профиль автодороги согласно обновленным данным по произведенной геодезии. 

Подрядчиком направлено письмо в адрес заказчика (исх.№ 54 от 03.08.2021) о внесении изменения в проект автодороги, в связи с отсутствием на складе пос Мохсоголлох щебня фракций 10-20 мм и 40-70 мм просят внести изменения в схему конструктивных слоев дорожной одежды на основании части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе произвести замену на ЩПС марки С-4 основание дорожной одежды. Данные о лабораторных испытаний подтверждающие улучшенные свойства ЩПС марки С-4 перед щебнем фракций 10-20 мм и 40-70 мм приложены.

Подрядчиком направлено письмо в адрес заказчика (исх. №55 от 03.08.2-21 о внесении изменения в проект автодороги: в схеме конструктивных слоев дорожной одежды, укладку геосетки «Армдор» К 100, 50*50, произвести между слоями дорожного основания и пористого к/з асфальтобетона, согласно ОДМ 218.5.001-2009.

На заседании Комиссии ИП ФИО4 пояснил, что высота существующего дорожного полотна была ниже приблизительно на 1 метр, чем проектная высота реконструируемого объекта. Также пояснил, что, так как проект был старый, не учтена проектная высота проезжей части на железнодорожном мостовом переходе. Если работы выполнить по проекту, то высота между проезжей частью и надземным объектом была бы совсем небольшой, не отвечающей нормативным требованиям.

Подрядчиком направлено письмо в адрес заказчика (исх.№ 56 от 03.08.2021)о внесении изменения в проект дороги: о внесении изменения в продольный профиль автомобильной дороги, учитывая примыкание с существующим дорожным полотном на ПК 28+50 и высоту проезжей части на примыкание с железнодорожным мостовым переходом на ПК 26+50, согласно геодезическим данным за 2021 год, продольный профиль приложен.

При этом, из акта визуального обследования реконструируемого объекта от 13.08.2021 установлены произведенные работы, такие как отсыпка земляного полотна – 4950 куб.м. (объем насыпи по проекту 8 218 куб.м.), вырубка леса – 40%, выполнено устройство объезда в месте устройства водопропускной трубы, наличие материала – водопропускная гофрированная труба.

То обстоятельство, что по своему проекту производства работ подрядчиком работы не выполнены, как утверждает заявитель, Управлением в оспариваемом решении было учтено. Доказательства  рассмотрения вопроса по замене материала (основания дорожной одежды) заказчиком не представлено. Доказательства согласования проекта производства работ со стороны заказчика не имеется, причины несогласования заказчиком асфальтобетонных смесей сторонних организация по результатам лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси других организаций с середины июля 2021 по 10.09.2021 заявителем не представлены.

В рассматриваемом случае Управлением приведенные требования статьи 104 Закона о контрактной системе и Правил № 1078 выполнены в полной мере.

Управлением было установлено, что ИП ФИО4 не уклонялся от исполнения контракта.

Таким образом, судом не установлено уклонение третьего лица от исполнения условий муниципального контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия).

Причинами неисполнения Обществом обязательств по муниципальному контракту явились обстоятельства, не полностью зависящие от него, при этом подрядчиком предпринимались соответствующие меры для исполнения обязательств по контракту.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

С учетом изложенного следует согласиться с позицией Управления об отсутствии в данном конкретном случае оснований для применения к ИП ФИО4 мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

При изложенных фактических обстоятельствах и непредставлении заказчиком в материалы дела убедительных доказательств, свидетельствующих о намеренном уклонении ИП ФИО4 от надлежащего исполнения контракта, суд полагает, что у антимонопольного органа, исходя из требований части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, отсутствовали достаточные основания для применения такой меры государственного принуждения, как включение сведений в отношении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

При рассмотрении вопроса в Управлении о включении сведений в отношении третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в ИП ФИО4 своих объяснениях обращало внимание на то, что им принимались необходимые меры, направленные на исполнение контракта.

При этом, само по себе неисполнение либо несвоевременное исполнение муниципального контракта не является безусловным основанием для включения сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд приходит к выводу, что действия третьего лица и его поведение, часть выполненных работ, что не опровергнуто заявителем, были направлены на надлежащее исполнение условий заключенного контракта, приняв при этом и поведение самого заказчика.

Таким образом, законных оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков у Управления не имелось. 

На основании изложенного, в удовлетворении требования следует отказать.

Заявитель освобожден от уплаты госпошлины.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных услуг», Постановлению Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», в удовлетворении требования отказать полностью.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. 

СудьяР.И. Эверстова