АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А60-58011/2018

09 октября 2019 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 09 октября 2019 года

 

Арбитражный суд Свердловской области в составе председательствующего судьи Ю.М.Сидорской при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.А. Щаповой рассмотрел в судебном заседании дело 

по первоначальному иску  общества с ограниченной ответственностью "МНОГОПРОФИЛЬНАЯ ФИРМА "АВАНГАРД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), далее – ООО "МПФ "Авангард" 

к муниципальному  унитарному предприятию "ВОДОПРОВОДНО-КАНАЛИЗАЦИОННОГО ХОЗЯЙСТВА" ГОРОДСКОГО ОКРУГА ВЕРХНЯЯ ПЫШМА (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), далее – МУП "Водоканал" 

о взыскании 6 483 364 руб. 69 коп.,

 

по встречному иску МУП "Водоканал" к ООО "МПФ "АВАНГАРД", ООО УРАЛ СТРОЙЭЕКСПЕРТИЗА, ООО "ИНПРОЭКС"

о взыскании 3 472 420 руб. 02 коп.,

 

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО1, представитель по доверенности от 28.05.2018;

от ответчика по первоначальному иску: ФИО2, представитель по доверенности от 10.01.2019;

эксперты: ФИО3, ФИО4, предъявлены паспорта.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено. 

 

ООО "МПФ "АВАНГАРД" (истец по первоначальному иску) обратилось  в арбитражный суд с иском к МУП "Водоканал" (ответчик по первоначальному иску) о взыскании 6 483 364 руб. 69 коп. долга за выполненные работы по контракту от 16.06.2017 №0562600035317000007-0860646-01.

Определением от 10.10.2018 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, назначено предварительное судебное заседание.

В предварительном судебном заседании истец заявленные требования поддержал. 

Ответчик против иска возразил по изложенным в отзыве основаниям,  указав, что контракт был расторгнут по инициативе ответчика, односторонний отказ от исполнения контракта был признан законным (решение суда по делу №А60-15160/2018), по результатам проведенной экспертизы выявлены существенные недостатки выполненных работ (экспертное заключение от 28.08.2018 №16/ДС-18).

Определением от 07.11.2018 предварительное судебное заседание завершено, дело назначено к судебному разбирательству.

В судебном заседании 22.11.2018 истец заявленные требования поддержал, представил возражение на отзыв, заявил о назначении строительно-технической экспертизы. Ходатайство принято к рассмотрению.

Ответчик против иска возразил по тем  же основаниям, поддержал представленный 15.11.2018 встречный иск о взыскании 96 228 руб. 96 коп. ущерба, 313 114 руб. 50 коп. пени за просрочку выполнения работ по контракту, 3 063 076 руб. 56 коп. штрафа за ненадлежащее исполнения обязательств по контракту, а также 71 руб. почтовых расходов. Встречный иск принят к производству суда наряду с рассмотрением первоначального, о чем вынесено отдельное определение.

Определением от 22.11.2018 судебное заседание отложено.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2018 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «ИнПроЭкс»  ФИО5, ФИО6  Стоимость проведения экспертизы 115 000 руб., срок проведения экспертизы – до 10 февраля 2019 года. Впоследствии срок проведения экспертизы был продлен.

После поступления в материалы дела заключения экспертизы суд назначил судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу.

В судебном заседании 15.04.2019 производство по делу возобновлено, заседание отложено (определения от 15.04.2019 и от 16.05.2019 - протокольное).

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении   повторной экспертизы. 

Определением от 20.06.2019 судом назначена повторная экспертиза, мотивы, послужившие основанием для назначения по делу повторной экспертизы, изложены в мотивировочной части судебного акта. Проведение повторной экспертизы суд поручил экспертам ООО «Уралстройэкспертиза» ФИО7, ФИО4, ФИО3 Производство по делу приостановлено. 

В связи с поступлением в материалы дела заключения повторной экспертизы судом назначено судебное заседание. 

Определением от 24.09.2019 судебное заседание отложено в связи с неявкой в судебное заседание эксперта по уважительной причине (нахождение в очередном отпуске), а также по ходатайству истца по первоначальному иску для подготовки рецензии на заключение экспертизы. 

В настоящем судебном заседании истец по первоначальному иску на исковых требованиях настаивает с учетом уточнения исковых требований, просит взыскать с ответчика 4 679 781 руб. 97 коп.  долга за выполненные работы по муниципальному контракту (с учетом выводов первой судебной экспертизы). 

Уточненные исковые требования приняты судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии на заключение повторной экспертизы, флеш-носителя с записью проведения  осмотра в ходе повторной экспертизы. 

Доказательства приобщены к материалам дела. 

МУП "Водоканал" как ответчик по первоначальному иску против удовлетворения иска возражает. Заказчик как истец по встречному иску на удовлетворении встречных исковых требований настаивает. 

В судебном заседании осуществлен осмотр представленного представителем подрядчика флеш-носителя с записью осмотра места проведения работ, эксперты и лица, участвующие в деле, дали свои пояснения относительно данных обстоятельств.  

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд   

 

установил:

Между МУП "Водоканал" (заказчик)  и ООО МПФ «АВАНГРАД» (исполнитель)  заключен контракт на выполнение работ  от 16.06.2017 № 0562600035317000007-0860646-01),  предметом контракта является выполнение работ по замене канализационных сетей ул. Петрова, 206 - ул.ФИО9, 4а (п. 1.1 контракта).

Объем и виды работ определены в локальном сметном расчете №161.12.2016  (п. 1.2 контракта).

Цена контракта составила  6 806 836,79 руб., в т. ч. НДС 18 % (п. 2.1. контракта).

Сроки выполнения работ являются следующими: начало работ - в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения исходной документации от заказчика, окончание работ - в течение 65 (шестидесяти пяти) календарных дней с момента начала выполнения работ.

Решением  от 01.03.2018 заказчик заявил об одностороннем отказе от исполнения контракта №05626000352700007-0860646-01. Основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта явилось нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, неоднократное несоблюдение строительных норм и правил.  

Исполнитель предпринимал меры к оспариванию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта путем обращения в Арбитражный суд Свердловской области с соответствующим иском. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2018 по делу № А60-15160/18 в удовлетворении иска отказано, поскольку судом установлено, что работы выполнялись некачественно. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2018 по делу № А60-15160/18 установлено, что письмами исх. № 3614 от 10.10.2017, исх. № 1136 от 15.03.2018,  претензиями   № 3430 от 29.09.2017,  № 3780 от 26.10.2017 заказчиком сообщалось подрядчику о нарушении условий контракта в части качественного выполнения работ, нарушения сроков выполнения работ. Актами технического осмотра от  09.11.2017 от 16.11.2017, от 08.12.2017зафиксированы выявленные недостатки работ, при этом  акты  технического осмотра от  09.11.2017 и  от 16.11.2017 подписаны, в том числе, представителем истца. На момент расторжения контракта замечания со стороны истца не устранены, о чем составлен акт осмотра от 29.03.2018.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области принято решение от 03.05.2018 № РНП-66-187, которым сведения об ООО  "МПФ "Авангард" и его учредителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков. 

Подрядчик, обращаясь с требованием о взыскании суммы долга в рамках настоящего дела, ссылается на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательства по оплате фактически выполненных по контракту работ. В подтверждение факта выполнения работ исполнитель ссылается на подписанный им в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ от 12.12.2017 на сумму  6 483 364 руб. 69 коп. 

В судебном заседании представитель исполнителя пояснял, что часть работ выполнена качественно и подлежит оплате, полагает, что работы имеют потребительскую ценность и используются заказчиком. 

Заказчик, ссылаясь на просрочку выполнения работ, ненадлежащее исполнение ООО МПФ "Авангард" условий контракта, причинение убытков исполнителем в ходе выполнения работ, обратился в арбитражный суд со встречным иском. 

Проанализировав условия заключенного сторонами контракта, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данное соглашение является муниципальном контрактом, соответственно правоотношения сторон подлежат регулированию положениями параграфов 1, 3, 5 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по  

муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

  Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. 

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по спору о взыскании долга за выполненные работы на основании односторонних актов о приемке выполненных работ входит установление следующих обстоятельств: факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта. 

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что акт о приемке выполненных работ передан истцом ответчику. 

Факт получения названных документов ответчик по существу не оспаривает (ч. 2 ст. 9, ст. 65, ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса). 

Следовательно, ответчик имел возможность и должен был в соответствии с положениями ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями контракта организовать сдачу приемку выполненных истцом работ и в обусловленный срок с момента получения актов либо подписать акт, либо вернуть неподписанный акт с мотивированным отказом от его подписания. 

Доказательств того, что заказчик, получивший от истца акт выполненных работ, организовал приемку этих работ, с участием истца осмотрел работы и указал на отступление от договора (недостатки выполненной работы) из материалов дела не усматривается и ответчик таких доказательств не представил. 

Между тем, ответчик указывает  на ненадлежащее качество выполненных работ обществом МПФ "Авангард" работ, ссылаясь по этом на заключение внесудебной экспертизы  от 28.08.2018 № 16/дс-18, подготовленное специалистом ФИО8. 

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

По результатам проведенного обследования эксперт ФИО8 указал, что в выполненных работах имеются дефекты, перечень которых поименован в таблице 2 Заключения. Эксперт отметил, что состояние канализационной сети (участок КК1-КК22 ул. Петрова, 20б – ул. ФИО9, 4а) оценивается как недопустимое с включением отдельных участков в аварийном состоянии. 

Эксперт установил, что фактически выполненные работы не соответствуют условиям контракта в части:

- работы по замене существующей канализационной сети  выполнены не в полном объеме;

- изменена трасса прокладки заменяемой канализационной сети;

- произведена замена материала труб на участке Кк18- Кк22;

- изменен способ прокладки труб на участке Кк18-Кк22;

- фактически выполненные работы не отвечают требованиям к качеству выполненных работ, строительным нормам и правилам.

Представитель исполнителя в судебном заседании ссылался на то обстоятельство, что ООО МПФ "Авангард" не было надлежащим образом уведомлено о проведении обследования, в связи с чем ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы. 

Определением от 28.12.2018 судом назначена судебно-строительная экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1). Соответствует ли объем работ, факт выполнения которых зафиксирован в акте о приемке работ формы КС-2 от 12.12.2017 №1 на объекте «Замена канализационных сетей ул. Петрова, 20б – ул. ФИО9, 4а»,  объему фактически выполненных работ? Если не соответствует, то какой объем работ фактически выполнен и какова его стоимость? 

2). Соответствует ли качество выполненных ООО "МПФ "АВАНГАРД" работ объекте «Замена канализационных сетей ул. Петрова, 20б – ул. ФИО9, 4а» условиям контракта от 16.06.2017 №0562600035317000007-0860646-01, проектной документации, требованиям строительных норм и правил?

3). Имеются ли в выполненных ООО "МПФ "АВАНГАРД" работах недостатки? Установить характер выявленных недостатков (при их наличии): существенный/несущественный, устранимый/неустранимый? Каковы причины возникновения недостатков?

4). Какова стоимость качественно выполненных подрядчиком работ по контракту от 16.06.2017 №0562600035317000007-0860646-01?

5). Какова стоимость выполненных подрядчиком работ по контракту от 16.06.2017 №0562600035317000007-0860646-01 с несущественными (устранимыми) недостатками?

6). Какие виды и объемы работ необходимо выполнить для устранения недостатков выполненных работ (при их наличии) и какова их стоимость?

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «ИнПроЭкс»  ФИО5,  ФИО6 

По результатам проведенного исследования эксперты представили в материалы дела заключение экспертизы. 

Обеспечивший в судебном заседании явку эксперт ФИО5 дал пояснения по проведенной экспертизе.

Заказчиком заявлено о проведении по делу повторной экспертизы. 

Суд полагает ходатайство о назначении повторной экспертизы подлежащим удовлетворению, поскольку имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта и  противоречия в выводах эксперта. В частности, выводы эксперта носят предположительный характер, недостаточно убедительные выводы эксперта о несоответствии фактических отметок низа лотка колодцев; экспертом не проводились геодезические исследования, не проверены трубопроводы на прямолинейность, неполно исследована исполнительная документация, примененные экспертом расценки за выполненные работы не соответствуют согласованным в договоре. 

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку экспертное заключение, содержащее выводы первоначально проведенной по делу судебной экспертизы, не может быть принято судом в качестве доказательства по делу, ввиду противоречия в выводах эксперта, о чем было указано выше, суд приходит к выводу о наличии оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Определением от 20.06.2019 судом назначена повторная экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «УралСтройЭкспертиза» ФИО7, ФИО4, ФИО3.

По результатам проведения экспертизы эксперты пришли к следующим выводам. 

При ответе на первый вопрос  эксперты указали, что объем работ, факт выполнения которых зафиксирован в акте о приемке работ формы КС-2 от 12.12.2017 №1, соответствует не в полном объеме фактически  выполненным ООО «МПФ «Авангард» работам. Анализ несоответствия  объема фактически выполненных работ и зафиксированных в акте о приемке  работ формы  КС-2  от   12.12.2017  №1   указан  в таблице  №04 исследовательской части  экспертного заключения. Стоимость фактически выполненных работ в соответствии с представленным актом приемки выполненных работ  формы КС-2  составляет 2 988 878,64 рублей, в том числе НДС.

Отвечая на второй вопрос, эксперты отметили, что качество выполненных ООО "МПФ "АВАНГАРД" работ соответствуют не в полном объеме условиям контракта от 16.06.2017, проектной документации, требованиям строительных норм и правил, в том числе:

-  выполненный монтаж   трубопроводов   и   колодцев   не   соответствует проектной документации шифр П-17.03-02-НК (не выдержаны проектные отметки трубопроводов,  колодцев, расстояния между колодцами, привязки на местности);

- акты освидетельствования скрытых работ выполнены не в полном объеме, в предоставленных актах отсутствует подпись представителя Заказчика. В Актах не указаны участки работ, на которые они составлены. Отсутствуют исполнительные схемы (экспертами было направлено ходатайство о предоставлении данных документов).

- даты выполнения ООО «МПФ «Авангард» работ, указанные в актах освидетельствования скрытых работ и даты в журнале производства работ не соответствуют хронологии и датированной последовательности. Отдельные виды работ, предъявленные к освидетельствованию, не отражены в журнале работ. 

- при визуально-инструментальном обследовании выявлены недостатки и дефекты, не соответствующие нормативным требованиям, предъявляемым к выполненным работам.

По третьему вопросу эксперту детально описали выявленные недостатки работ, причина недостатков - некачественное выполнение работ: 

1). Стыки  между  стеновыми кольцами    не    замоноличены \ (отсутствует        герметичность сооружения), устранимый недостаток; 

2). Монтажные  петли  после установки колец не обрезаны, устранимый недостаток;  

3). Полки   лотка  выполнены  без уклона (горизонтально) , устранимый недостаток;

4). Металлические  конструкции (лестница, горловина  и люк) покрыты  ржавчиной, устранимый недостаток;

5).  Неверно установлена обечайка, устранимый недостаток;

6). У колодца 19 отсутствует люк, устранимый недостаток;

7). Не выдержаны проектные отметки     трубопроводов, колодцев, расстояния между колодцами, привязки на местности, существенный, неустранимый недостаток;

8). На отдельных участках трубопровода не выполнено благоустройство;

9) Не выполнен канализационный колодец КкЗ, трасса коллектора проходит от колодца Кк2 сразу на Кк4

10) Фактические уклоны канализационного трубопровода менее минимальных допустимых значений уклона (осмотром выявлены участки трубопровода с контруклоном), неустранимый недостаток; 

Выявленные экспертами существенные недостатки 7 и 10 являются неустранимыми, так как расходы на устранение данных недостатков приближены  к стоимости или превышают стоимость самой работы.

При ответе на четвертый и пятый вопрос эксперты указали, что стоимость качественно выполненных подрядчиком работ по контракту определена Сметным расчетом №2 составляет 1 266 098,70 руб.

          По шестому вопросу эксперты относительно видов и объемов работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков работ и их стоимости пришли к выводу о том, что для устранения выявленных недостатков необходимо произвести демонтаж выполненных подрядчиком работ по устройству трубопровода и вновь выполнить работы по прокладке канализационного трубопровода. Стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков, определена Сметным расчетом №3 и составляет 4 783 419,60 рублей.

 

В судебное заседание обеспечили явку эксперты ФИО4, ФИО3, которые ответили на вопросы сторон и суда по проведенному исследованию. 

Эксперты дали пояснения относительно результата выполненных работ. Существенным неустранимым недостатком, в частности,  является несоответствие фактического уклона  канализационного трубопровода, уклон выполнен менее нормативного. Последствия данного недостатка состоят в том, что канализационные стоки будут накапливаться, не будут уходить из системы, что повлечет подтопления колодцев. Эксперты указали, что подтопления уже имеют место, производится откачка стоков, в части коллекторов стоит вода.  Устранение выявленных недостатков возможно выполнить только методом демонтажа, контруклон иным способом не исправить. На вопрос ответчика эксперт также пояснил, что выявленные дефекты влияют на засоры. 

Эксперты пояснили, что проектные отметки трубопроводов отличаются от фактических. В проектной документации заложены ненормативные уклоны. 

На вопрос суда эксперт ФИО3  пояснила, что по имеющейся проектной  документации возможно было произвести выполнение работ, подрядчик перед началом выполнения работ должен был проверить соответствие фактически существовавших труб проекту, при выявлении отличий проектная документация подлежала корректировке. Перед началом работ подрядчик должен был уточнить фактические отметки трубопровода посредством проведения геодезической съемки. Соответствующие документы в материалах дела отсутствуют. 

В части колодца К1 эксперт пояснил, что по проекту видно, что в данном колодце проходит несколько труб, колодец узловой. Подрядчику следовало прошурфовать все трубы для уточнения проектных отметок и уведомить о необходимости корректировки проектной документации при выявленной несоответствии проектных отметок. 

Относительно выявленного недостатка ржавчины металлических элементов эксперт пояснил, что с учетом срока выполнения работ недостаток не должен быть выявлен. 

Вопросы о методологии работы геодезистов сняты судом. Суд предлагал сторонам заблаговременно представить экспертам вопросы, с этой целью откладывал судебное заседание, процессуальное требование суда не было выполнено, вопросы по этой части исследования не обозначены, в результате эксперт, проводивший соответствующую часть исследования, не обеспечил явку в судебное заседание. С учетом необходимости соблюдения разумного срока рассмотрения дела суд полагает возможным рассмотреть дело при данной явке экспертов.

Риск несовершения процессуального действия по заблаговременной подготовке вопросов экспертам суд относит на истца. 

Более того,  обеспечивший явку эксперт ФИО3 пояснила, что отсутствие исходной точки геосъемки само по себе не имеет решающего значения, расчеты можно выполнить в условных высотах от крышки первого колодца при этом каждый последующий должен находится на более низкой отметке, чтобы было выполнено требование СНИП 32.13330.2012 (п. 5.5.1).

Эксперт пояснила, что на некоторых участках расхождение от нормативных требований уклона трубопровода действительно незначительные, но нормативно предусмотренный уклон не соблюден.  

Судом рассмотрены и отклонены доводы общества "МПФ "Авангард" о том, что оно не было надлежащим образом извещено о дате и времени осмотра объекта обследования. Осмотры состоялись дважды 24.07.2019 и 31.07.2019. О дате осмотра 24.07.2019 производитель работ был уведомлен телеграммой, направленной по юридическому адресу, которая не была получена адресатом. 

Между тем в силу ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации риск неполучения юридически значимого сообщения по юридическому адресу лежит на организации. 

31.07.2019 представитель истца присутствовал при проведении экспертизы. 

Эксперты пояснили, что в первый выезд осуществлен осмотр колодцев с 1 по 11, во второй – заново прошли все участки трубопровода, но более подробно обследовали оставшуюся часть до 22 колодца. Эксперты пояснили, что от представителей подрядчика не было уточнений, какие участки требуют более тщательной проверки. 

Судом по ходатайству подрядчика в судебном заседании осуществлен осмотр видео, на котором отражена часть осмотра объекта (колодцы 18, 19, 20). Подрядчик обращает внимание на то, что на указанном фрагменте видео видно, что эксперты в колодец не спускались, в колодец спускался сотрудник водоканала.

Эксперт пояснил, что при обследовании сетей обязательно присутствие представителей эксплуатирующей организации. Эксперт пояснил, что она также спускалась после проветривания колодца, представлена запись не всего обследования. 

Оценив заключение экспертизы по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что экспертом надлежащим образом определено   качество выполненных исполнителем работ, стоимость качественно выполненных работы и расходов по устранению недостатков.  

  Оснований не доверять выводам экспертов, проводивших повторную экспертизу, предупрежденных об уголовной  ответственности, принимая во внимание  изложенные экспертом дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам,  не имеется. 

  Заключение повторной экспертизы достаточно  мотивировано, выводы  эксперта ясны, противоречия  в выводах эксперта отсутствуют. 

  Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные по комплексном всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Представленная в материалы дела рецензия от 20.09.2019 изучена судом. Доводы рецензентов о том, что в экспертном заключении не отражены методика  исследования, противоречат стр. 8 заключения повторной экспертизы. В предмет порученного эксперту исследования не входил анализ первого заключения экспертизы, текст первого заключения экспертам, проводившим повторную экспертизу, не передавался. Сведения о поверке используемых измерительных приборов указаны на стр. 7 заключения. Судом отклонены доводы рецензента о том, что эксперт не проанализировал исполнительную документацию как противоречащие заключению экспертизы; в отношении проектной документации экспертом даны пояснения в настоящем судебном заседании. 

Доводы рецензии о том, что эксперт с одной стороны указывает на невозможность  определить точный объем выполненных работ, а с другой включает часть скрытых работ в объем выполненных работ рассмотрены судом. Эксперты пояснили, что отсутствие надлежащим образом оформленной подрядчиком исполнительной документации исключает возможность определить точный объем скрытых работ, вместе с тем, поскольку технология выполнения работ подразумевает наличие скрытых работ, необходимые объёмы работ учтены экспертами при ответе на вопросы суда. 

С учетом выводов экспертов, проводивших повторную экспертизу, суд полагает, что выполненный подрядчиком результат работ имеет существенные недостатки, поскольку их устранение возможно путем демонтажа трубопровода и выполнения работ заново. Следовательно, отказ заказчика от приемки выполненных работ является обоснованным. Выполненные исполнителем работы по муниципальному контракту не подлежат приемке и оплате. Результат работ не имеет потребительской ценности для заказчика, подлежит демонтажу и выполнению заново. 

Поскольку определённая экспертом стоимость работ по устранению недостатков выполненных ООО МПФ "Авангард" работ  превышает стоимость фактически выполненных исполнителем работ, то оснований для удовлетворения первоначального иска суд не усматривает. 

  Принимая решение об отказе в удовлетворении первоначального иска судом учтено следующее. 

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривает альтернативные способы защиты прав заказчика при выполнении подрядчиком работы с недостатками. В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.

Гарантируя государственную, в том числе судебную, защиту прав и интересов, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45).

Выбирая способ защиты своего нарушенного права в соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен предусмотреть и надлежащую процессуальную форму такой защиты, позволяющую ответчику (заказчику) восстановить те права и интересы, которые он считает нарушенными (ст. 4, 16 АПК РФ). 

Таким образом, критериями выбора процессуальной формы защиты (встречный иск или возражения) являются реальность восстановления нарушенного права при выбранной форме защиты и исполнимость судебного акта, принятого по результатам рассмотрения спора по существу. 

Требование о соразмерном уменьшении цены (с представлением соответствующего расчета и доказательств) может быть также предъявлено заказчиком (ответчиком) путем заявления процессуальных возражений.

По общему правилу процессуальным средством защиты права заказчика (ответчика) на возмещение расходов, связанных с устранением недостатков работ, является предъявление встречного искового требования (с учетом самостоятельного характера такого материального требования заказчика к подрядчику, предмета доказывания и того, что фактически данное требование направлено к зачету первоначального иска). Однако рассмотрение судом требований заказчика (ответчика) о возмещении расходов на устранение недостатков, оформленных возражениями, а не путем предъявления встречного иска, не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

  С учетом подтвержденной материалами дела стоимости расходов на устранение недостатков выполненных работ, позиции заказчика относительно наличия существенных недостатков выполненных работ, суд квалифицирует доводы заказчика как возражения, заявленные в порядке ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Доводы исполнителя относительно наличия недостатков проектной документации рассмотрены судом. В судебном заседании эксперты подтвердили, что в проектной документации также выявлен ненормативный уклон канализационного трубопровода. На некоторых участках уклон трубопровода менее  минимальных допустимых значений уклона.  

В соответствии с п. 5.5.1 СП 32.13330.2012. Свод правил. Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 2.04.03-85"

(утв. Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 N 635/11) наименьшие уклоны трубопроводов и каналов следует принимать в зависимости от допустимых минимальных скоростей движения сточных вод. Наименьшие уклоны трубопроводов для всех систем канализации следует принимать для труб диаметрами: 150 мм - 0,008; 200 мм - 0,007. В зависимости от местных условий, при соответствующем обосновании, для отдельных участков сети допускается принимать уклоны для труб диаметрами: 200 мм - 0,005; 150 мм - 0,007.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ установлены требования к качеству выполненной подрядчиком работы. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии с п. 2 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации   если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации   подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Таким образом, результат работ, выполненных подрядчиком как субъектом профессиональной строительной деятельности, должен соответствовать не только условиям договора (утвержденной проектно-сметной документации), но и обязательным строительным нормам и правилам. 

Само по себе то обстоятельство, что заказчиком  утверждена проектно-сметная документация с недостатками, не может являться достаточным основанием для освобождения подрядчика (субъекта профессиональной деятельности) от соблюдения обязательных норм и правил при осуществлении строительства.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 названной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В рассматриваемом случае подрядчик не приостановил выполнение работ, выполнил работы на основании имеющейся в его распоряжении документации. Учитывая, что заказчик также является профессионалом в сфере эксплуатации объектов водопроводного хозяйства, данные обстоятельства могут иметь значения при распределении степени ответственности сторон при распределении договорной ответственности подрядчика. 

При этом наличие недостатков проектной документации не влечет возникновения у заказчика обязательства по оплате работ, выполненных с существенными недостатками. 

При таких обстоятельствах в удовлетворении первоначального иска суд отказывает. 

Муниципальным заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, штрафов за нарушение условий контрактов, суммы убытков.

При рассмотрении встречных исковых требований суд приходит к следующему. 

Заказчиком предъявлено требование о взыскании неустойки за просрочку сроков выполнения работ 

В соответствии   с п. 9.4. контракта   за нарушение сроков выполнения работ Исполнитель уплачивает Заказчику пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063,  но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от цены контакта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Поставщиком.

По расчету заказчика  пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту составляет 313 114,50 = 6 806 836,79 х 184 х 1/300 х 7,5 % = 313114,50 руб., где: 6 806 836.79 руб. сумма невыполненных в срок работ (обязательств) по контракту,  184   количество дней просрочки за период с 18.09.2017  по 22.03.2018,  7,5%-размер ключевой ставки на момент выставления претензии.

С учетом наличия смешанной вины исполнителя и заказчика в нарушении срока выполнения работ (вина заказчика состоит в предоставлении проектной документации с недостатками о чем изложено выше), суд полагает степень вины равной по 50 % (поскольку обе стороны контракта являются профессиональными участниками предпринимательских отношений: исполнитель – в сфере строительства, заказчик – в сфере эксплуатации объектов водопроводно-канализационного хозяйства), исковые требования подлежат удовлетворению частично в размере 156 557 руб. 25 коп. пропорционально степени вины в нарушении обязательств  

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. 

В соответствии с п. 9.5 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств контракта, за исключением просрочки исполнения обязательств, исполнитель выплачивает заказчику штраф 5 % от цены контракта. 

Заказчиком предъявлены исполнителю штрафы за следующие нарушения условий контракта (по 340 341,84 руб. за каждое нарушение):

1. За   невыполнение   требований   о   предоставлении   письменной   информации   о   ходе выполнения работ по контракту, изложенных в претензии № 3430 от 29.09.2017;

2. За невыполнение требований о предоставлении графика производства работ по контракту, изложенных в письме  № 3614 от 10.10.2017;

3.  За невыполнение требований об устранении нарушений при раскопке траншеи с  магистральными трубопроводами вблизи жилого дома (ул. ФИО9,4а) и установке ограждения на участках производства работ,  изложенных в письме № 3637 от 13.10.2017;

4.      За невыполнение требований об устранении повреждений телефонного кабеля и кабельной  канализации связи при производстве работ на объекте по контракту, изложенных в письме №3824 от 31.10.2017;

5.      За невыполнение требований о восстановлении нарушенного благоустройства в ходе замены ветхих сетей водоотведения в районе автостоянки по ул. ФИО9, 1, изложенных в письме № 4004 от 14.11.2017; 

6.      За невыполнение требований о предоставлении информации по контракту, изложенных в письме Заказчика № 539 от 06.02.2018;

7.  За невыполнение требований о предоставлении технической документации по контракту, изложенных в письме № 276 от 23.01.2018; 

8. За невыполнение требований о предоставлении технической (исполнительной) документации по контракту, изложенных в письме Заказчика № 3194 от 08.09.2017;

9.  За невыполнение требований о предоставлении информации о ходе исполнения обязательств по контракту, изложенных в письме Заказчика № 2667 от 02.08.2017.

Суд исходит из того, что поскольку требования заказчика мотивированы ссылками  п. 9.5 контракта, то заказчик должен обосновать какие конкретно условия контракта нарушены исполнителем. 

Судом установлено, что исполнителем нарушены условия п. 5.1.11 контракта, предусматривающего обязанность представлять заказчику достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств по контракту  в течение двух рабочих дней с момента получения соответствующего запроса. 

Ответчиком по встречному иску не представлено доказательств того, что им в предусмотренный контрактом срок были подготовлены ответы на запросы заказчика (№ 3430 от 29.09.2017,  № 3614 от 10.10.2017,  № 539 от 06.02.2018, № 2667 от 02.08.2017).

Указанное нарушение является основанием для взыскания с исполнителя штрафа в размере 340 341,84 руб. Из буквального толкования контракта не усматривается, что штраф в соответствующей сумме подлежит за каждый факт ненаправления ответа. 

Правомерными являются также требования о взыскании с исполнителя штрафа за непредставление исполнительной документации (обязанность по представлению которой предусмотрена п. 5.1.3 контракта).

С учетом изложенного исковые требования в части взыскания штрафа подлежат удовлетворению частично в размере 680 683 руб.  68 коп. штрафа (340 341,84 руб. *2). 

Иные нарушения, на которые ссылается исполнитель, не являются основанием для взыскания с исполнителя суммы штрафа, но могут быть основанием для предъявления требований о взыскании суммы убытков.

Заказчиком предъявлено также требование о взыскании 96 226 руб. убытков в виде расходов на восстановительный ремонт водопроводной трубы, поврежденной в ходе выполнения работ.

В обоснование указанного требования заказчик поясняет, что в ходе выполнения работ на объекте ответчик повредил имущество истца -действующий  водопровод Ду 160 ПЭ 100 в районе канализационного колодца № 18, расположенного по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Пышма, в районе жилого дома ФИО9, 4а, административного здания Рудоуправления ФИО9, 1. На диспетчерский пункт истца 26.11.2017  поступило сообщение о повреждении водопроводной трубы и утечке воды по адресу 

<

...>. 

Обстоятельства аварии, в результате которой повреждено имущество истца, отражены в Техническом акте от 28.11.2017, составленном с участием представителей истца и ответчика. Указанный акт подписан представителем ответчика, в акте зафиксировано, что повреждение произошло в результате производства земляных работ. В связи с изложенным суд отклоняет доводы подрядчика о том, что причинение вреда не связно  с действиями ответчика по исполнению контракта. 

Как указывает истец и по существу не оспаривает ответчик, последствия аварии на объекте устранены силами и средствами истца в кратчайшие сроки, в связи с тем, что поврежденный водопровод является действующим социально значимым объектом на территории  городского округа Верхняя Пышма для обеспечения питьевой водой населения и всей инфраструктуры. 

В соответствии с п. 1,2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 5.1.4 контракта ответчик принял на себя обязательства по производству работ в полном соответствии с условиями контракта, приложения к нему, а также в соответствии с действующими СП, ГОСТ, ТУ, техникой безопасности, противопожарными, санитарно -гигиеническими и экологическими нормами и правилами.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в результате действий ответчика при проведении работ по контракту по замене канализационных сетей на объекте было повреждено имущество истца - действующий водопровод Ду 160 ПЭ 100 в районе к/колодца № 18, расположенного по указанному выше адресу.

Ответчиком доказательств отсутствия своей вины в повреждении имущества истца не представлено.

Исполнитель возражает против удовлетворения требований о взыскании убытков, представляет свой контрасчет. Между тем, включение в контрасчет соответствующих видов и размеров расходов ничем не подтверждено.

Заказчик представил отчетную калькуляцию № 6.151 по расчету убытков. 

Суд полагает, что требование о возмещении убытков подлежат удовлетворению частично в размере понесенных заказчиком прямых затрат – 57 903 руб. 60 коп. (т. 2, л.д. 169). В удовлетворении остальной части встречных исковых требований о взыскании убытков суд отказывает. 

Судебные расходы распределены на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

1.                В удовлетворении первоначального иска отказать.

2.                Встречные исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МНОГОПРОФИЛЬНАЯ ФИРМА "АВАНГАРД"        (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу муниципального унитарного предприятия "ВОДОПРОВОДНО-КАНАЛИЗАЦИОННОГО ХОЗЯЙСТВА" ГОРОДСКОГО ОКРУГА ВЕРХНЯЯ ПЫШМА (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 156 557 руб. 25 коп. пени, 680 683 руб.  68 коп. штрафа,  57 903 руб. 60 коп. убытков.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МНОГОПРОФИЛЬНАЯ ФИРМА "АВАНГАРД"        (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу муниципального унитарного предприятия "ВОДОПРОВОДНО-КАНАЛИЗАЦИОННОГО ХОЗЯЙСТВА" ГОРОДСКОГО ОКРУГА ВЕРХНЯЯ ПЫШМА (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 10 405 руб. государственной пошлины по иску. 

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

4. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

 

Судья                                                                   Ю.М. Сидорская