Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-45775/2017

Дело № А40-22073/17

г. Москва

04 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2017  г.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МНРХУ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2017г. по делу № А40-22073/17, принятое судьей Гутник П.С.(96-207), по иску ООО «ПК Интерстрой» к ответчику АО «МНРХУ» о взыскании 627 039,31 руб. по встречному иску АО «МНРХУ» к ООО «ПК Интерстрой» о взыскании неустойки в размере 1 453 483,25 руб., расходов по оплате электроэнергии в размере 42 907,26 руб.,

при участии:

от истца: не явился, извещен, 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от  21.09.2017,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ПК Интерстрой» обратилось в суд с требованиями о взыскании с АО «МНРХУ» задолженности в размере 599 654 руб. 84 коп., неустойки в сумме 27 384 руб. 47 коп.

АО «МНРХУ» обратилось со встречным иском к ООО «ПК Интерстрой» о взыскании неустойки в размере 1 453 483,25 руб., расходов по оплате электроэнергии в размере 42 907,26 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме. 

От ООО «ПК Интерстрой» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает свое не согласие с доводами апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «ПК Интерстрой» (Подрядчик) и АО «МНРХУ» (Заказчик) был заключен Договор №2015/2-МК от 26.11.2015 на выполнение работ, по которому ООО «ПК Интерстрой» выполнило ремонтные и реставрационные работы на объекте культурного наследия (памятнике истории и культуры) Дом - двора Попова из д. Погост, Каргопольского района Архангельской области.

В соответствии с п. 1.1 договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства на проведение ремонтных и реставрационных работ на объекте культурного наследия (памятнике истории и культуры) Дом-двора Попова из д. Погост, Каргопольского района Архангельской области (далее - Работы), заказчик обязуется оплатить указанные выше работы в соответствии с положениями настоящего Договора.

В соответствии с п. 1.2 договора Предусмотренные настоящим договором работы выполняются в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение № 1). Срок выполнения работ: до 29.02.2016 года.

В соответствии с п. 2.1 договора Цена работ по настоящему Договору составляет 5 755 000 рублей в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение №1).

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из представленных документов следует, что истец во исполнение договора выполнило для заказчика работы, а ответчиком приняты данные работы, что подтверждается двусторонне подписанными актами о приемки выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ: Справка о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 №504 от 16.12.2015 на сумму 1931824,46 рублей (Акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 №1, №2, №3, №4, №5 от 16.12.2015), Акт №504 от 16.12.2015 на сумму 1931824,46 рублей, для оплаты выставлен Счет-фактура №504 от 16.12.2015 на сумму 1931824,46 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 №186 от 24.05.2016 на сумму 679465,40 рублей (Акт о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 №186 от 24.05.2016), акт №186 от 24.05.2016 на сумму 679465,40 рублей, для оплаты выставлен Счет-фактура №186 от 24.05.2016 на сумму 679465,40 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 №374 от 30.09.2016 на сумму 2691635,65 рублей (Акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 №374/7, №374/6, №374/5, №374/4, №374/3, №374/2, №374/1 от 30.09.2016), Акт №374 от 30.09.2016 на сумму 2691635,65 рублей, для оплаты выставлен Счет-фактура №374 от 30.09.2016 на сумму 2691635,65 рублей.

Согласно пункту 3.1 Договора №2015/2-МК на выполнение работ от «26» ноября 2015 года, оплата работ производится в следующем порядке: Заказчик в срок не позднее десяти дней со дня подписания Договора перечисляет Подрядчику аванс в размере до 20% от цены договора. Промежуточные платежи осуществляются по факту выполненных работ, на основании заполненной формы КС-2, КС-3 и выставленного счета. Оплата работ производится на основании заполненной унифицированной формы КС-2 с отметками о приемке выполненных работ Пользователем объекта, лицами, ответственными за осуществление авторского и технического надзора, заполненной унифицированной формы КС-3, отчетной документации (актов освидетельствования скрытых работ, подготовленных в соответствии с Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128; 3-х стадийной цветной фотофиксации), не позднее 10 (Десяти) календарных дней с момента подписания Заказчиком акта о выполнении обязательств, при условии поступления от Государственного Заказчика Федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Архангельский государственный музей деревянного зодчества и народного искусства «Малые Корелы») денежных средств.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Между тем, ответчиком произведена оплата частично, платежными поручениями №№264 от 02.12.2015 на сумму 1726500,00 руб.; 1574 от 21.12.2015 г. на сумму 1352277,12 рублей; 1784 от 28.12.2015 г. на сумму245023,15 рублей; 1224 от 30.05.2016 г. на сумму 679465,40 рублей; 2756 от 08.12.2016 г. от 700000,00 рублей.

Таким образом, за АО «МНРХУ» числится задолженность в размере 599 659,84 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с иском, рассматриваемым в настоящем деле.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п.5.2 договора в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается настоящим Договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Договором. Размер штрафа устанавливается Договором в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренные государственным контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. В соответствии с Правилами за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по настоящему Договору, за исключением просрочки размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определенной в следующем порядке: а) 2,5 процента цены Договора в случае, если цена Договора не превышает 3 млн. рублей; б) 2 процента цены Договора в случае, если цена Договора составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, в) 1,5 процента цены Договора в случае, если цена Договора составляет от 50 млн. рублей до 100 млн.рублей; г) 0,5 процента цены Договора в случае, если цена Договора превышает 100 млн. рублей.

На основании п. 5.2 договора истец начислил ответчику неустойку в сумме 27 384 руб. 47 коп.

Расчет истца ответчиком по существу не оспорен, судом первой инстанции проверен, признан арифметически и методологически выполненным верно.

Встречные исковые требования АО «МНРХУ» к ООО «ПК Интерстрой» о взыскании неустойки в размере 1 453 483,25 руб. и расходов по оплате электроэнергии в размере 42 907,26 руб. обоснованы следующим.

В обоснование встречного иска АО «МНРХУ» ссылается на то, что в связи с допущенным нарушением сроков выполнения работ ООО «ПК Интерстрой», являющимся подрядчиком по договору 26 ноября 2015 года № 2015/2-МК, заключенному с заказчиком - АО «МНРХУ», предметом которого предусмотрено выполнение ремонтных и реставрационных работ на объекте культурного наследия (памятнике истории и культуры) Дом-двора Попова из д. Погост, каргопольского района Архангельской области, у истца - АО «МНРХУ» имеется требование к ответчику ООО «ПК Интерстрой» об уплате неустойки (в виде пени) в соответствии с мерами ответственности, установленными пунктами 5.3., 5.4. Договора.

АО «МНРХУ» ссылается на то, что наличие вышеуказанных обстоятельств, влекущих применение к ООО «ПК Интерстрой» мер гражданско-правовой ответственности, подтверждается актами приемки выполненных работ № № 374/1, 374/2, 374/3, 374/4, 374/5, 374/6, 374/7 от 30 сентября 2016 года, из содержания которых следует, что выполнение работ было осуществлено с нарушением сроков, предусмотренных Договором.

АО «МНРХУ» ссылается на то, что из вышеуказанных документов следует, что сдача работ на сумму 2 691 635,65 рублей фактически была осуществлена 30 сентября 2016 г.

Вместе с тем, согласно пункту 1.2. Договора, конечным сроком выполнения работ являлось 29 Февраля 2016 года.

Пунктом 5.3. Договора установлено, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с п. 5.4. Договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных Подрядчиком, определенных по формуле в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года №1063 и определяется согласно формулам, установленным в данном пункте Договора.

На основании п. 5.4 договора истец по встречному иску начислил ООО «ПК Интерстрой» неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 453 483 рубля 25 коп. согласно представленному расчету.

Ответчиком по встречному иску заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции исходил из следующего расчета: 2 691 163,65 руб. (сумма невыполненных по договору работ) *1/300 10%*180. При данном расчете судом применена зеркальная мера ответственности, установленная договором для заказчика.

Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 161 469 руб.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании расходов на возмещение затрат на электроэнергию в размере 42 907 руб. 26 коп.

В обоснование данного требования истец по встречному иску ссылается на то, что в соответствии с подпунктом 4.3.30. Договора Подрядчик, в числе прочего, должен оплатить для обеспечения выполнения работ по реставрации сторонние услуги по энергоснабжению при необходимости временных зданий и сооружений.

Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры «Архангельский музей «Архангельский государственный музей деревянного зодчества и народного искусства «Малые Корелы», осуществляющим полномочия собственника в отношении реставрируемого объекта по Договору, были понесены расходы на оплату электроэнергии, затраченной на производство работ на данном объекте, в размере 42 907,26 рублей.

АО «МНРХУ осуществил оплату вышеуказанной суммы ФГБУК «Архангельский музей «Архангельский государственный музей деревянного зодчества и народного искусства «Малые Корелы», в рамках исполнения своих обязательств по контракту №289-15 от 05.06.2015г., что подтверждается платежным поручением от 22.12.2016 г. №2869.

Таким образом, АО «МНРХУ» понес расходы на оплату электроэнергии, в размере 42 907 рублей 26 копеек, которые в силу пп. 4.3.30. Договора должны быть ему возмещены подрядчиком - ООО «ПК Интерстрой».

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

На основании изложенного, судом первой инстанции первоначальные исковые требования признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме, тогда как встречные исковые требования удовлетворены лишь в части, а именно в сумме 161 469 руб. неустойки, 42 907,26 руб. расходов на возмещение затрат на электроэнергию.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы истца судом первой инстанции были рассмотрены, оценены и правомерно отклонены по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что истцом допущено нарушение условий о качестве выполняемых по договору работ, истцом были выполнены работы по договору с нарушением условий о качестве, которые предусмотрены договором, что подтверждается что по итогам эксплуатации отремонтированного и отреставрированного Объекта в течение менее двух месяцев с момента возврата Объекта Заказчику работ, на Объекте были выявлены многочисленные биологические поражения деревянных конструкций, ремонт и замена которых была предусмотрена в числе обязательств Истца по Договору, что подтверждается Локальным сметным расчетом (Приложение №1 к Договору), предусматривающим замену и воссоздание деревянных конструкций, что наличие претензий к качеству выполненных работ на Объекте, в части качества использованной древесины, подтверждается неоднократными письменными требованиями в адрес Ответчика со стороны ФГБУК «Архангельский музей «Архангельский государственный музей деревянного зодчества и народного искусства «Малые Корелы» с требованием об устранении соответствующих недостатков, а также, что в результате произведенной Заказчиком экспертизы согласно Заключению по обследованию объекта культурного наследия «Дом-двор Попова из д. Погост Каргопольского р-на Архангельской области» было установлено, что древесина, использованная Истцом на Объекте для ремонтных работ, заражена дереворазрушающими грибами, отрицательное действие которых продолжается не менее полутора лет, что, с учетом периода выполнения ремонтных и реставрационных работ по Договору, свидетельствует об изначальном наличии заражения в древесине, примененной Истцом.

Ответчиком указано, что в соответствии с п. 3.5. Договора Заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть устранены при приемке и в силу пункта 3.6. Договора работы, выполненные Подрядчиком с отклонениями от требований технического задания, условий Договора, с нарушениями СНиП, ТУ, СП технических регламентов (ГОСТ), иных обязательных норм и правил, с иными недостатками, не подлежат оплате до устранения Подрядчиком обнаруженных недостатков работ, согласно пункта 7.2. Договора гарантийный срок на выполняемые по Договору работы составляет 60 (шестьдесят) месяцев с даты подписания Акта о выполнении обязательств, при этом в соответствии с указанным пунктом Договора, в случае если заказчиком либо уполномоченным органом охраны Объекта культурного наследия в течение срока предоставления гарантий качества работ будут выявлены недостатки и дефекты, допущенные Подрядчиком в процессе производства работ, либо являющиеся следствием ненадлежащего качества работ, предусмотренных настоящим Договором (в том числе в результате использования материалов ненадлежащего качества, отступления от технологии производства и пр.), Подрядчик обязуется своими силами и за свой счет устранить выявленные нарушения.

С учетом изложенного ответчик указывает на то, что у ответчика имеются законные основания для неоплаты работ, выполненных на объекте ненадлежащим образом, с нарушением условий о качестве выполняемых работ.

Данные доводы ответчика ранее заявлялись в суд первой инстанции, были предметом рассмотрения суда, им была дана надлежащая оценка, нашедшая отражение в принятом судебном акте. Суд первой инстанции обоснованно признал необоснованными и не состоятельными указанные доводы ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Претензии относительно качества работ, выявленные в ходе эксплуатации объекта, Заказчик может предъявить к Подрядчику в рамках исполнения гарантийных обязательств. Таким образом, ссылка на выявление недостатков работ после приемки и в процессе эксплуатации объекта, не может служить законным основанием для освобождения от оплаты выполненных и принятых работ.

Требование ответчика о возмещении расходов на устранение недостатков в результатах работ не является предметом рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, до рассмотрения настоящего спора ответчик не предъявлял истцу претензий по качеству выполненных работ, а представленной ответчиком переписке истец не участвовал.

Статьей 711 Гражданского кодекса РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела усматривается, что акты выполненных работ подписаны ответчиком без замечаний и возражений относительно качества и объемов выполненных работ, в связи с чем работы приняты ответчиком и подлежат оплате в полном объеме.

Подписав указанные акты, ответчик признал наличие потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии оснований для оплаты работ, ответчиком не представлено, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, работы должны быть оплачены в порядке ст. ст. 711, 753 Гражданского кодекса РФ.

Так же суд отмечает, что ссылка апеллянта на проведенную экспертизу является несостоятельной, поскольку экспертиза была проведена без участия Подрядчика. Заказчик не уведомлял Подрядчика о проведении экспертизы и не привлекал к участию. Доказательств обратного в материалы не представлено.

Как следует из материалов дела, между заказчиком и Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры «Архангельский музей деревянного зодчества и народного искусства «Малые Корелы», осуществлявшим полномочия собственника в отношении реставрируемого объекта, заключен основной Договор, сумма которого и объемы работ значительно превышают тот объем работ, который выполнен Субподрядчиком, согласно заключенному договору субподряда. ООО «ПК Интерстрой» не выполняло весь комплекс работ по реставрации объекта, а приступило к выполнению отдельных видов работ, предусмотренных договором субподряда между АО «МНРХУ» и ООО «ПК Интерстрой» (согласно прилагаемой к Договору смете). Тем самым, довод о том, что ООО «ПК Интерстрой» выполняло работы исключительно своими силами не соответствует действительности и правомерно отклонен судом первой инстанции.

В части не согласия апеллянта со снижением судом первой инстанции размера неустойки судебной коллегией установлено следующее.

Ответчиком по встречному иску заявлено письменное ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 г. № 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Указанное заявление представлено ответчиком в материалы дела.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В связи с этим, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, и снизил взыскиваемую неустойку на основании статьи 333 ГК РФ, при соответствующем заявлении ответчика, до 161 469 руб., применив зеркальную меру ответственности, установленную договором для заказчика.

Довод апеллянта о том, что судом первой инстанции не верно произведен расчет неустойки с учетом отсутствия поэтапной сдачи работ, судом не принимается, поскольку расчет судом произведен в соответствии с условиями договора, соответствует обстоятельствам по делу, мотивированный контррасчет ответчиком не представлен, в связи с чем неустойка с учетом снижения подлежит удовлетворению в размере 161 469 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2017г.  по делу № А40-22073/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.В. Бодрова

В.И. Тетюк