АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

 

21. 09. 2023 года. Дело № А40-293459/22-43-2302  Резолютивная часть решения объявлена 15. 09. 2023 года.  

Решение изготовлено в полном объеме 21. 09. 2023 года. Судья Арбитражного суда г. Москвы Романов О.В., единолично, протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО " Стройметаллсервис " (ОГРН 

<

***>) к АО " Баварский Дом " (ОГРН 

<

***>) о взыскании 9 230 228 руб. 11 коп. – долга и 

встречное исковое заявление АО " Баварский Дом " к ООО " Стройметаллсервис "  о взыскании 18 202 368 руб. 00 коп. – пени, штрафа, убытков,  

с участием представителей: от истца – ФИО1, адвокат, доверенность б/н от 09.11.2022  г., от ответчика – ФИО2, доверенность № 2 от 27.01.2023 г.  

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд  

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании 9 230 228 руб. 11 коп. – долга, на основании статей 309, 310, 740  ГК РФ.  

Определением суда от 17.04.2023г., в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление о взыскании 18 202 368 руб. 00  коп. – пени, штрафа, убытков, на основании статей1, 10, 309, 310, 329, 330, 702, 708, 721, 740, 753  ГК РФ.  

Истец направил в судебное заседание представителя, который поддержал предъявленный  первоначальный иск по основаниям изложенным в исковом заявлении, представил истребованные  судом документы не в полном объеме; возражал против удовлетворения встречного иска по основаниям изложенным в отзыве на встречное исковое заявление, истребованные судом документы,  опровергающие, по его мнению, встречный иск предъявил; расчет истца по встречному иску оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на встречное исковое заявление, не заявил о том, что  располагает какими-либо документами, подтверждающими первоначальный иск, опровергающими встречный иск, кроме имеющихся в деле; не возражал против рассмотрения дела по существу в  данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.  

Ответчик направил представителя в судебное заседание, который не представил отзыв на  первоначальное исковое заявление с возражениями по существу заявленного требования, на сообщил о каких-либо возражениях против первоначального иска, поддержал встречный иск по основаниям изложенным во встречном исковом заявлении, представил истребованные судом документы не в полном объеме; не согласился с доводами истца против встречного иска по основаниям изложенным в письменных объяснениях, представленных в данном судебном заседании; не заявил о том, что располагает какими-либо документами, опровергающими предъявленный перво- 

начальный иск, подтверждающими встречный иск, кроме имеющихся в деле; не возражал против  рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам;  каких-либо ходатайств не заявил.  

Суд, с учетом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с  имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:  

Из материалов дела усматривается, что 17 сентября 2020 года между АО «Баварский Дом»  (Подрядчик) и ООО «Стройметаллсервис» (Субподрядчик), был заключен договор субподряда №  145/2020-СУБ на выполнение работ по объекту: «Многофункциональный студенческий комплекс  по адресу: г. Москва, ЦАО, Пресненский район, ул. Малая Грузинская, вл. 22- 24, стр. 1,3, вл. 26- 30, стр. 1», в соответствии со стоимостью работ, предусмотренной Сводным сметным расчетом,  Объектным сметным расчетом, Локальными сметами к нему, и в сроки, предусмотренные п. 6.1.  Договора.  

Согласно п. 2.1. Договора цена Договора (общая стоимость работ, выполняемых по настоящему Договору) составляет 41 428 511,91 руб., в том числе НДС 20% - 6 904 751,98 руб., в соответствии со Сводным сметным расчетом (Приложение № 1 к Договору), Объектным сметным расчетом и Локальными сметами к нему (Приложения № 1.1., 1.1.1.-1.1.З.), Локальными сметами  (Приложения № 1.2.-1.4.).  

Предусмотренные договором субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года строительные работы выполнены ООО «Стройметаллсервис», приняты АО «Баварский Дом» частично  по двусторонним актам сдачи - приемки работ, оставшаяся часть зафиксирована односторонним  актами сдачи - приемки работ в порядке п. 4 ст. 753 ГК РФ, а именно: 15 713 145,2 руб. принято  АО «Баварский Дом» по двусторонним актам сдачи - приемки объем и стоимость работ по односторонним актам сдачи - приемки работ предмет отдельного судебного разбирательства по делу №  А40-249660/21-68-1610 в АС г. Москвы.  

Однако, несмотря на выполнение строительных работ ООО «Стройметаллсервис» надлежащим образом, их принятие АО «Баварский Дом» в указанной выше части по двусторонним актам сдачи - приемки и отсутствие каких - либо претензий к качеству строительных работ, оплата  части выполненных работ ООО «Стройметаллсервис» надлежащим образом произведена не была.  

По состоянию на 11 декабря 2022 года сумма просроченной задолженности АО «Баварский  Дом» перед ООО «Стройметаллсервис» по договору субподряда № 145/2020- СУБ от 17 сентября  2020 года по двусторонне подписанным актам сдачи - приемки составляет 9 230 228 руб. 11 коп. и  рассчитана следующим образом: 15 713 146руб. 12 коп. - 6 482 918 руб. 01 коп. = 9 230 228 руб. 11  коп.  

Факт выполнения ООО «Стройметаллсервис» указанных выше работ, их принятия АО «Баварский Дом» по актам сдачи - приемки работ, а также наличия задолженности по оплате выполненных работ подтверждается подписанными актами сверки взаимных расчетов, а именно: 31 декабря 2020 года между ООО «Стройметаллсервис» и АО «Баварский Дом» подписаны акт сверки  взаимных расчетов за весь 2020 год и отдельно за 4 квартал 2020 года, в которых отражены следующие операции: 25.11.20 г. продажа № 58 на сумму 605 940,86 руб. 25.12.20 г. продажа № 62 на  сумму 10 009 257,76 руб.  

Кроме того, конечным заказчиком выполнения строительных работ являлось ФГОУ ВПО  «Московская государственная консерватория им. П.И. Чайковского» на основании отдельного соглашения, аналогичный объем выполненных субподрядчиком работ был сдан АО «Баварский  Дом» и принят ФГОУ ВПО «Московская государственная консерватория им. П.И. Чайковского» в  рамках исполнения указанного соглашения.  

Объем и стоимость работ по иным односторонним актам сдачи - приемки выполненных работ по договору № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года, подписанным ООО «Стройметаллсервис» в одностороннем порядке в порядке п. 4 ст. 753 ГК РФ, являются предметом отдельного судебного разбирательства по делу № А40-249660/21-68- 1610 в АС г. Москвы по причине различного предмета доказывания и круга обстоятельств, подлежащих исследованию и установлению по  

односторонним и двусторонним актам сдачи - приемки работ по форме КС-2, КС-3, и в данном  исковом заявлении к взысканию и расчету не предъявлены.  

11 ноября 2022 года ООО «Стройметаллсервис» в адрес АО «Баварский Дом» направлена  досудебная претензия с требованием погасить образовавшуюся задолженность по двусторонне  подписанным актам сдачи - приемки работ, а также оплатить штрафные санкции за все время просрочки исполнения обязательств до момента погашения задолженности.  

Согласно почтовому трек номеру 80112377325160 досудебная претензия ООО «Стройметаллсервис» 15 ноября 2022 года прибыла в место вручения, однако АО «Баварский Дом» от ее  получения и направления ответа или возражений относительно предъявленного требования уклоняется.  

Согласно двусторонне подписанным между ООО «Стройметаллсервис» и АО «Баварский  Дом» актам сдачи - приемки выполненных работ и справкам о стоимости по форме КС-2, КС-3  были выполнены и приняты следующие строительные работы на общую сумму 15 713 146 руб. 12  коп.: Акт сдачи-приемки КС-2 № 1 от 25.11.20 г. Справка о стоимости КС-3 № 1 от 25.11.20 г., Акт  сдачи-приемки КС-2 № 1 от 25.12.20 г. Акт сдачи-приемки КС-2 № 2 от 25.12.20 г. Акт сдачи-приемки КС-2 № 3 от 25.12.20 г. Справка о стоимости КС-3 № 2 от 25.12.20 г., Акт сдачи-приемки  КС-2 № 1 от 21.01.21 г. Справка о стоимости КС-3 № 3 от 21.01.21 г.  

Указанные выше акты сдачи - приемки и справки о стоимости по форме КС-2, КС-3 подписаны в отсутствие со стороны АО «Баварский Дом» и ООО «Стройметаллсервис» каких - либо замечаний и возражений по их подписанию, работы в полном объеме приняты ответчиком, между  сторонами отсутствует спор относительно объемов и стоимости выполненных работ по данным  актам.  

В соответствии с п. 2.4 Договора оплата по настоящему Договору производится в следующем порядке: Аванс 30% от Цены Договора, - в течение 30 (Тридцати) дней с даты заключения  настоящего Договора; 70% от Цены Договора, - по фактически выполненным объемам работ с  пропорциональным зачетом аванса на основании подписанных обеими Сторонами Акта о приемке  выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме  КС-3, а также предоставленных Субподрядчиком Журнала учета выполненных работ по форме  КС-ба, исполнительной документации, счета и счета-фактуры в течение 30 (Тридцати) дней с даты  подписания Подрядчиком документа о приемке.  

В соответствии с п. 2.6 Договора оплата производится путем безналичного расчета при  наличии счета и счета-фактуры Субподрядчика. Днем оплаты считается день списания денежных  средств с лицевого счета Подрядчика.  

В качестве оплаты за выполненные по договору субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года строительные работ АО «Баварский Дом» в пользу ООО «Стройметаллсервис» были  произведены платежи на сумму 6 482 918 руб. 01 коп.: Платежное поручение № 4875 от 05.11.20  г., Платежное поручение № 803 от 19.02.21 г.  

Таким образом, задолженность составляет 9 230 228 руб. 11 коп.  

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа  выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон  от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Высший Арбитражный суд в Информационном письме № 51 от «24» января 2000 года указал, что законом предусмотрена возможность составления одностороннего акта - это защита интересов подрядчика при необоснованном отказе заказчика от оформления КС-2 и КС-3 надлежащим образом.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

Получив письмо, ответчик к приемке работ не приступил, акт не подписал и не возвратил  подрядчику, оплату работ не произвел, претензий в сроки, указанные в договоре не предъявил, в  связи с чем, в силу ст. 753 ГК РФ, суд признает указанные акт и справку доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору. Доказательств мотивированного отказа ответчиком  не представлено, соответственно, работы считаются принятыми.  

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, и односторонний отказ  от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.  

Требование истца о взыскании долга в сумме 9 230 228 руб. 11 коп. – законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено, имеющимися в  деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению в полном объеме.  

Требования по встречному иску о взыскании 18 202 368 руб. 00 коп. – пени, штрафа, убытков удовлетворению не подлежат.  

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое  лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71  АПК РФ). В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее  его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.  

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него  требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.  

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм  гражданско-правовой ответственности.  

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в  обязательстве.  

Из материалов дела усматривается, что АО «Баварский Дом» допущена просрочка исполнения встречных обязательств по финансированию выполнения работ (п. 2.4 Договора), а также  оплате уже выполненных по договору работ, в связи с чем ООО «Стройметаллсервис» не считается просрочившим (ст. 405 ГК РФ).  

В обоснование требований встречного искового заявления о взыскании неустойки (пени) в  размере 2 510 031,27 руб. АО «Баварский Дом» ссылается на нарушение ООО «Стройметаллсервис» общих сроков выполнения работ, установленных п. 6.1 Договора.  

В тоже время АО «Баварский Дом» не были исполнены встречные обязательства по перечислению аванса по договору в размере 12 428 553.60 руб. и финансированию выполнения работ  по договору субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года, а также оплате уже выполненных по договору строительных работ.  

В соответствии с п. 2.4. Договора Оплата по настоящему Договору производится в следующем порядке: Аванс 30% от Цены Договора, - в течение 30 (Тридцати) дней с даты заключения  настоящего Договора; 70% от Цены Договора, - по фактически выполненным объемам работ с  

пропорциональным зачетом аванса на основании подписанных обеими Сторонами Акта о приемке  выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме  КС-3.  

В соответствии с п. 2.. Договора Цена Договора (общая стоимость работ, выполняемых по  настоящему Договору) составляет 41 428 511,91руб., в том числе НДС 20% - 6 904 751,98 руб., в  соответствии со Сводным сметным расчетом.  

Таким образом, общий размер аванса, который АО «Баварский Дом» обязалось выплатить в  пользу ООО «Стройметаллсервис», составляет 12 428 553.60 руб., срок выплаты не позднее 29 октября 2020 года.  

В то же время обязательства АО «Баварский Дом» по перечислению аванса и финансированию выполнения работ надлежащим образом исполнены не были, только 5 ноября 2020 года платежным поручением № 4875 в качестве аванса по договору в пользу ООО «Стройметаллсервис»  перечислены денежные средства в размере 2 482 918,01 руб.  

Перечисленный аванс в размере 2 482 918,01 руб. в 5 раз меньше предусмотренного п. 2.4  Договора аванса, который должен был составить не менее 12 428 553.60 руб. и поступить ООО  «Стройметаллсервис» не позднее 29 октября 2020 года.  

От оплаты оставшейся части аванса по договору и дальнейшего финансирования выполнения работ по договору АО «Баварский Дом» в нарушение условий заключенного договора субподряда уклонилось.  

Более того, АО «Баварский Дом» так же уклонилось от исполнения обязательств по оплате  фактически выполненных ООО «Стройметаллсервис» по договору субподряда № 145/2020-СУБ от  17 сентября 2020 года работ.  

По состоянию на 25 декабря 2020 года общий объем выполненных ООО «Стройметаллсервис» и принятых АО «Баварский Дом» по двусторонним актам сдачи - приемки КС-2, КС-3 работ  составил 10 615 198,6 руб., однако ни оплата уже выполненных работ, ни авансирование последующих работ по договору АО «Баварский Дом» не были произведены.  

В указанный момент АО «Баварский Дом» также имело просрочку и не исполняло обязательств по оплате работ на этом же Объекте по иным договорам субподряда с ООО «Стройметаллсервис» (решение АС г. Москвы от 6 июня 2023 года по делу № А40- 74087/23-141-569).  

По состоянию на декабрь 2021 года неисполнение обязательств АО «Баварский Дом» приняло системный и затяжной характер, была допущена неоднократная и длительная просрочка  оплаты выполненных работ по заключенным договорам, общая сумма задолженности превысила  19 млн. руб.  

В соответствии со ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство  не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую  работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору  подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а  также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных  обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).  

Поскольку ООО «Стройметаллсервис» своевременно приступило к выполнению работ, но  АО «Баварский Дом» отказалось от оплаты в пользу субподрядчику предусмотренного договором  аванса, то с учетом нормы ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим.  

С 15 января 2021 года АО «Баварский Дом» отказалось от исполнения спорного договора в  порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ, самостоятельно выполнило спорные работы по договору.  

Начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда №  145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года производится АО «Баварский Дом» вплоть до 25 декабря  2021 года, в том числе за период с 15 января 2021 года по 25 декабря 2021 года, когда ООО  «Стройметаллсервис» никаких работ уже не выполняло.  

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится  

явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков  

При этом ст. 715 ГК РФ не предусматривает специальной формы, в которой должен быть  выражен отказ от исполнения договора, и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права.  

Волеизъявление заказчика на отказ от договора подряда может как отражаться в письменном документе, направленном подрядчику, так и выражаться в любых фактических действиях,  свидетельствующих об этом отказе (например, в заключении договора о выполнении тех же работ  с другим подрядчиком, составлении претензии, подаче иска в суд и т.п.).  

С 15 января 2021 года АО «Баварский Дом» самостоятельно выполняло и привлекало иных  подрядчиков для выполнения спорных работ на Объекте строительства, предусмотренных сметой  к договору субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года, то есть отстранило ООО  «Стройметаллсервис» от выполнения работ.  

В частности, 4 июня 2021 года, 10 августа 2021 года, 30 августа 2021 года, 23 октября 2021  года, 3 декабря 2021 года, 10 декабря 2021 года, 17 декабря 2021 года АО «Баварский Дом», как  подрядчиком строительства, спорные строительные работы сданы конечному заказчику на Объекте, в том числе в части, предусмотренной договором с ООО «Стройметаллсервис», с конечным  заказчиком строительства подписаны соответствующие акты сдачи - приемки выполненных работ.  

Согласно указанным АО «Баварский Дом» в перечисленных выше актах сдачи - приемки  работ по форме КС-2, КС-3 данных, работы выполнялись АО «Баварский Дом» в период с января  2021 года по декабря 2021 года.  

В свою очередь ООО «Стройметаллсервис» в рамках исполнения спорного договора было  выполнено, а АО «Баварский Дом» принято работ только на сумму 15 713 145,2 руб. за ноябрь,  декабрь 2020 года, январь 2021 года.  

Остальные работы за последующие периоды ООО «Стройметаллсервис» не выполнялись,  АО «Баварский Дом» выполнило остаток работ по договору собственными и привлеченными силами.  

При этом вопрос выполнения ООО «Стройметаллсервис» оставшихся работ по договору  субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года являлся предметом самостоятельного судебного разбирательства по делу № А40-249660/21-68-1610 в Арбитражном суде г. Москвы.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по делу № А40249660/21-68-1610 полностью отказано в удовлетворении требований ООО «Стройметаллсервис»  и установлено следующее:  

«Между тем, акты КС-2 и справки КС-3, представленные истцом, не подписаны ни истцом,  ни ответчиком, печати организаций также не проставлены на них. Кроме того, в части актов имеется ссылка на дополнительные соглашения. Однако подписанных дополнительных соглашений в  материалы дела не представлено.  

По актам КС-2 от 22.04.2020 № 1, от 15.03.2021 No 1 и 15.06.2021 № 1, никем не подписанным, ответчик сослался на мотивированные возражения, которые сводятся к тому, что доказательств фактического выполнения работ не представлено, работы были выполнены с замечаниями,  которые не устранены и со ссылкой на дополнительные соглашения, которые сторонами не подписывались, работы не согласовывались.  

Каких-либо иных документов, подтверждающих фактическое выполнение истцом работ по  спорному договору, согласования их сторонами, доказательств передачи исполнительной документации, ведения Журнала работ, материалы дела не содержат.».  

Кроме того, факт отказа ответчика от исполнения договора и утраты интереса в выполнении работ ООО «Стройметаллсервис» прямо следуют из текста встречного искового заявления,  согласно расчету неустойки АО «Баварский Дом» 25 декабря 2021 года сдало построенный объект  Государственному заказчику - Министерству культуры РФ объект по Государственному контракту № 145/2020-ГК от 07.09.20 г., что исключило необходимость в работах ООО «Стройметаллсервис».  

На странице 4 встречного искового заявления в п. В ответчик указывает следующее - Так, в  октябре 2020 г. сдача выполненных работ не производилась. После февраля 2021 г. сдача также не  производилась, что подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от  15.02.23 г. по делу № А40-249660/2021.  

Действия АО «Баварский Дом» по выполнению порученных ООО «Стройметаллсервис»  работ собственными силами указывают на утрату у ответчика интереса в выполнении таких работ  субподрядчиком и выполнении договора, в том числе поскольку прямо исключают возможность  субподрядчика такие работы выполнить, то есть выражают волю АО «Баварский Дом» на прекращение ранее заключенного с субподрядчиком договора и утрату интереса в выполнении таких работ субподрядчиком.  

Утрата необходимости выполнения работ ООО «Стройметаллсервис» возникла не в момент  конечной сдачи - приемки выполненных работ заказчику 25 декабря 2021 года, а в момент, когда  АО «Баварский Дом» приступило к самостоятельному выполнению таких работ собственными силами или привлекло стороннего субподрядчика.  

Начисление неустойки на остаток всех невыполненных ООО «Стройметаллсервис» по договору работ в размере 25 715 366,5 руб. за период когда эти же работы уже были выполнены самим АО «Баварский Дом» и сданы конечному заказчику по актам сдачи - приемки от 4 июня 2021  года, 10 августа 2021 года, 30 августа 2021 года, 23 октября 2021 года, 3 декабря 2021 года, 10 декабря 2021 года, 17 декабря 2021 года является необоснованным.  

31 марта 2021 года истек срок действия спорного договора, определенный п. 11.1 Договора,  с учетом положений п. 3 ст. 425 ГК РФ и поведения сторон, прекратилось действие обязательств  сторон по договору.  

В соответствии с п. 11.1 Договора настоящий Договор вступает в силу в день его подписания Сторонами и действует до 31 марта 2021 года.  

В соответствии с п. 3 ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что  окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.  

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного  в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.  

Положения спорного договора отдельно определяют и разделяют срок выполнения работ  до 15 декабря 2020 года в п. 5.4 Договора и срок действия договора до 31 марта 2021 года в п. 11.1  Договора.  

Закрепив в договоре подобное условие о различных сроках исполнения обязательства (выполнения работ) и сроке действия договора стороны фактически выразили волю на прекращение  исполнения обязательств по договору по истечении установленного договором срока.  

При этом положения спорного договора субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020  года также не содержат никаких условий о том, что обязательства продолжат действовать до их  полного исполнения сторонами.  

Как указывается АО «Баварский Дом» договор субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября  2020 года с ООО «Стройметаллсервис» был заключен с целью выполнения работ по Государственному контракту № 145/2020-ГК от 07.09.20 г. для государственного заказчика - Министерству культуры РФ.  

В течение 2021 года сроки исполнения по государственному контракту № 145/2020-ГК от  07.09.20 г. неоднократно продлевались вплоть до 25 декабря 2021 года путем подписания дополнительных соглашений № 5 от 9 июня 2021 года, № 6 от 29 сентября 2021 года, № 7 от 27 октября  2021 года.  

В тоже время от подписания дополнительных соглашений с ООО «Стройметаллсервис» о  продлении сроков выполнения работ АО «Баварский Дом» отказалось, что было установлено при  рассмотрении судебного дела № А40-249660/21-68- 1610 в Арбитражном суде г. Москвы.  

Таким образом, общая совокупность действий АО «Баварский Дом» по выполнению собственными силами остатка работ на Объекте и их сдаче конечному заказчику, с отказом от подписания с субподрядчиком дополнительных соглашений о продлении срока действия договора с одновременным наличием в спорном договоре условия о сроке его действия, определенного кон- 

кретной датой, указывает на утрату АО «Баварский Дом» интереса в выполнении работ ООО  «Стройметаллсервис» и прекращении действия договора.  

Штрафы на сумму 14 499 979,2 руб. за наличие недостатков в отдельных результатах работ  начислены необоснованно, поскольку касаются работ, которые ООО «Стройметаллсервис» вообще не выполнялись, а были выполнены силами самого АО «Баварский Дом».  

В обоснование встречного искового заявления АО «Баварский Дом» указывается на начисление субподрядчику штрафов на основании п. 5.5 Договора на общую сумму 14 499 979,2 руб. за  7 нарушений, выраженных в наличии недостатков в отдельных результатах выполнявшихся работ  по устройству трубопроводов и отопления.  

Однако, работы по устройству трубопроводов и отопления, в которых выявлены недостатки  ООО «Стройметаллсервис» вообще не выполнялись.  

Ни в одном из актов сдачи - приемки работ, подписанных между АО «Баварский Дом» и  ООО «Стройметаллсервис» за ноябрь, декабрь 2020 года, январь 2021 года и являющихся предметом судебного разбирательства по настоящему делу работы по устройству трубопроводов и отопления ООО «Стройметаллсервис» не указаны и АО «Баварский Дом» не принимались.  

При этом вопрос выполнения ООО «Стройметаллсервис» оставшихся работ по договору  субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года являлся предметом самостоятельного судебного разбирательства по делу № А40-249660/21-68-1610 в Арбитражном суде г. Москвы.  

Преюдициальным решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по делу   № А40-249660/21-68-1610 полностью отказано в удовлетворении требований ООО «Стройметаллсервис» и установлено следующее:  

«Между тем, акты КС-2 и справки КС-3, представленные истцом, не подписаны ни истцом,  ни ответчиком, печати организаций также не проставлены на них. Кроме того, в части актов имеется ссылка на дополнительные соглашения. Однако подписанных дополнительных соглашений в  материалы дела не представлено.  

По актам КС-2 от 22.04.2020 № 1, от 15.03.2021 № 1 и 15.06.2021 № 1, никем не подписанным, ответчик сослался на мотивированные возражения, которые сводятся к тому, что доказательств фактического выполнения работ не представлено, работы были выполнены с замечаниями,  которые не устранены и со ссылкой на дополнительные соглашения, которые сторонами не подписывались, работы не согласовывались.  

Каких-либо иных документов, подтверждающих фактическое выполнение истцом работ по  спорному договору, согласования их сторонами, доказательств передачи исполнительной документации, ведения Журнала работ, материалы дела не содержат.».  

На то, что с февраля 2021 года ООО «Стройметаллсервис» никаких работ не выполняло  ссылается и сам ответчик, на странице 4 встречного искового заявления в п. В указывает следующее:  

Так, в октябре 2020 г. сдача выполненных работ не производилась. После февраля 2021 г.  сдача также не производилась, что подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.02.23 г. по делу № А40-249660/2021.  

Никаких доказательств того, что работы по устройству трубопроводов и отопления в которых выявлены замечания выполнялись именно ООО «Стройметаллсервис» в материалы дела не  представлено.  

В свою очередь начисление штрафов производится АО «Баварский Дом» со ссылками на  письмо № 02-03/21-3 от 02.03.2021 г. и акт № 1 от 28.05.21 г.  

Однако, представленный в дело акт № 1 от 28.05.21 г. подписан АО «Баварский Дом» с конечным заказчиком строительства и содержит условие о том, что выявленные замечания АО «Баварский дом» гарантирует самостоятельно устранить до 14.07.2021 г. и предъявить повторно.  

Никаких ссылок на заключенный с ООО «Стройметаллсервис» договор субподряда №  145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года или наличие обязательств субподрядчика устранить выявленные нарушения или хотя бы указания на то, что работы выполнялись именно субподрядчиком,  в представленном акте № 1 приемки выполненных работ от 28.05.21 г. не сделано.  

АО «Баварский Дом» в адрес ООО «Стройметаллсервис» с требованиями об устранении  перечисленных в акте № 1 от 28.05.21 г. недостатков также не обращалось.  

Наоборот, согласно акту № 6 от 3 декабря 2021 года в п. 1 - 62 Раздел «Отопление помещений 2-ой очереди» работы по устройству трубопроводов и отопления на Объекте были в полном  объеме выполнены силами самого АО «Баварский Дом» и без участия ООО «Стройметаллсервис»,  самостоятельно сданы ответчиком конечному заказчику  

Привлечение субподрядчика к ответственности за недостатки в результатах работ, которые  субподрядчиком не выполнялись, является необоснованным, указываемые АО «Баварский Дом»  работы с недостатками по устройству трубопроводов и отопления не выполнялись ООО «Стройметаллсервис», а были выполнены собственными силами АО «Баварский Дом» и самостоятельно  сданы конечному заказчику.  

Таким образом, работы на которые ссылается АО «Баварский Дом» как основание для  начисления 7 штрафов на общую сумму 14 499 979,2 руб. ООО «Стройметаллсервис» вообще не  выполнялись, что установлено решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по  делу № А40-249660/21-68-1610, а каждый из субподрядчиков должен нести ответственность только за те недостатки, которые были выявлены в выполнявшихся именно этим субподрядчиком работах.  

При начислении штрафов АО «Баварский Дом» нарушение необоснованно делится на 7 отдельных самостоятельных нарушений за счет чего значительно увеличивается общая сумма штрафов, неправильно применяются положения п. 5.5, 5.6 Договора о порядке начисления штрафов.  

В поданном АО «Баварский Дом» встречном исковом заявлении указывается, что выявленные нарушения в виде наличия недостатков в результатах выполнявшихся работ по устройству  трубопроводов и отопления рассчитываются по ставке 5 % от цены договора по за каждое из 7  нарушений на основании п. 5 5 Договора.  

В тоже время условиями договора в п. 5.5 и 5.6 Договора установлен разный размер и порядок начисления штрафов за нарушения, имеющие стоимостную оценку или наоборот не имеющие  такой стоимостной оценки.  

В соответствии с п. 5.6 Договора за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательства, предусмотренного Договором, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5000 рублей, если Цена  Договора составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).  

При начислении штрафных санкций АО «Баварский Дом» указывается на нарушение в виде  отступлений от требований к качеству выполняемых работ и наличии в результатах работ недостатков, данное нарушение не имеет никакого стоимостного выражения и порождает для выполнившего такие работ субподрядчика обязанность по безвозмездному устранению недостатков (ст.  723 ГК РФ), как следствие размер штрафа должен определяться на основании п. 5.6 Договора и  составлять 5 000 руб. за каждый факт нарушения.  

Ссылаясь на начисление 7 штрафов на общую сумму 14 499 979,2 руб. АО «Баварский  Дом» необоснованно ссылается на п. 5.5 Договора и наличие у выявленного нарушения стоимостной оценки и как следствие начисление 7 штрафов в размере 5 % от цены договора каждый, в  частности не указывает конкретный размер стоимостной оценки каждого выявленного нарушения,  каким образом он был определен и рассчитан.  

Все указываемые АО «Баварский Дом» недостатки касаются одного и того же этапа и вида  работ, являются устранимыми и незначительными, а деление данного нарушения на несколько  разных и начисление 7 отдельных штрафов необоснованно производится АО «Баварский Дом» по  количеству указанных в акте № 1 от 28.05.21 г. пунктов.  

Фактически из представленных АО «Баварский Дом» документов можно сделать вывод о  наличии только 1 факта нарушения, выразившегося в наличии недостатков в результатах работ  при проведении их приемки в мае 2021 года, разделение выявленных недостатков в подписанном  акте на отдельные пункты не делает каждый из указанных в акте пунктов самостоятельным нарушением, достаточным для начисления штрафа на основании п. 5.5 или 5.6 Договора.  

При этом, работы в которых выявлены недостатки и которые указываются АО «Баварский  Дом» в качестве основания для начисления 7 штрафов ООО «Стройметаллсервис» вообще не выполнялись и к приемке АО «Баварский Дом» не предъявлялись.  

В результате искусственного деления выявленных недостатков на 7 отдельных самостоятельных нарушений и начисления завышенного штрафа складывается ситуация, при которой АО  «Баварский Дом» с одной стороны уже получило результат выполненных ООО «Стройметаллсервис» работ на сумму более 15 млн. руб., с другой стороны будет полностью освобождено от обязанности произвести какую либо оплату выполненных работ.  

При этом все перечисленные АО «Баварский Дом» недостатки являются незначительными  и устранимыми, защита интересов в таком случае должна производиться установленными ст. 723  ГК РФ способами путем предъявления выполнившему работу субподрядчику требования о безвозмездном устранении недостатков, компенсации расходов на их устранение или соразмерном  уменьшении стоимости работ.  

АО «Баварский Дом» в адрес ООО «Стройметаллсервис» с требованиями об устранении  перечисленных в акте № 1 от 28.05.21 г. недостатков никогда не обращалось.  

Штрафы на сумму 145 000руб. за отсутствие исполнительной документации за период в 15  месяцев с октября 2020 года по декабрь 2021 года, нарушение санитарно- гигиенических норм,  иных нарушений начислены необоснованно.  

В поданном АО «Баварский Дом» встречном исковом заявлении указывается на начисление  штрафов в размере 145 000 руб. на основании п. 5.6 Договора за отсутствие исполнительной документации за период в 15 месяцев с октября 2020 года по декабрь 2021 года.  

Данное требование является необоснованным поскольку АО «Баварский Дом» начисляются  штрафы за период с февраля 2021 года по декабрь 2021 года, в который ООО «Стройметаллсервис» никаких строительных работ на объекте не выполнялось и АО «Баварский Дом» не сдавалась, то есть исполнительная документация в принципе не могла быть оформлена.  

При отсутствии самого факта выполнения работ у субподрядчика не возникает формальной  обязанности по оформлению и передаче подрядчику исполнительной документации, поскольку в  отсутствие выполненных работ ее не на что оформлять.  

В рамках исполнения договора субподряда № 145/2020-СУБ от 17 сентября 2020 года ООО  «Стройметаллсервис» было выполнено, а АО «Баварский Дом» принято работ на общую сумму 15  713 145,2 руб. по актам сдачи - приемки за ноябрь, декабрь 2020 года и январь 2021 года.  

Исполнительная документация по указанным выше работам в полном объеме передавалась  АО «Баварский Дом» одновременно с проведением сдачи - приемки выполненных работ, акты были подписаны и работы приняты в отсутствие каких - либо возражений или замечаний со стороны  АО «Баварский Дом», в том числе по составу и комплектности исполнительной документации.  

В дальнейшем АО «Баварский Дом» также не обращалось к ООО «Стройметаллсервис» с  какими - либо претензиями или запросами относительно предоставления исполнительной документации на выполненные работы, построенный объект в декабре 2021 года без замечаний сдан  конечному заказчику строительства.  

Иные работы за последующие периоды ООО «Стройметаллсервис» не выполнялись, АО  «Баварский Дом» выполнило остаток работ по договору собственными и привлеченными силами.  

Таким образом, начисление АО «Баварский Дом» штрафов за отсутствие исполнительной  документации на сумму 145 000 руб. за период в 15 месяцев с октября 2020 года по декабрь 2021  года является необоснованным.  

Также необоснованно начисляются единовременные штрафы за якобы допущенное ООО  «Стройметаллсервис» нарушение санитарно-гигиенических норм, отсутствие допуска СРО, нарушение ежемесячной отчетности, поскольку АО «Баварский Дом» не доказан сам наличия таких  нарушений, доводы встречного иска в указанной части не подтверждаются материалами дела и  никак документально не обосновываются.  

Также не доказана совокупность обстоятельств, предусмотренных ст. 15 ГК РФ и необходимых для взыскания убытков, начисленная по государственному контракту неустойка составила  

2,52 % от цены контракта и в любом случае подлежала списанию на основании Постановления  Правительства РФ от 4 июля 2018 г. № 783.  

В качестве оснований для предъявления требования о взыскании убытков на сумму 1 047  357,07 руб. АО «Баварский Дом» указывается на оплату штрафных санкций за нарушение сроков  выполнения работ по государственному контракту № 145/2020-ГК от 07.09.20 г.  

Однако, никаких доказательств начисления и оплаты каких - либо штрафных санкций по  государственному контракту № 145/2020-ГК от 07.09.20 г. АО «Баварский Дом» в материалы судебного дела не представлено.  

Наоборот, материалами дела подтверждается неоднократное продление сроков выполнения  работ по государственному контракту № 145/2020-ГК от 07.09.20 г. вплоть до 25 декабря 2021 года путем подписания дополнительных соглашений, в частности АО «Баварский Дом» с государственным заказчиком были подписаны дополнительное соглашение № 5 от 9 июня 2021 года о  продлении срока работ до 30 сентября 2021 года, № 6 от 29 сентября 2021 года о продлении срока  работ до 31 октября 2021 года, № 7 от 27 октября 2021 года о продлении срока работ до 25 декабря  2021 года.  

В материалах дела отсутствует расчет суммы заявленных АО «Баварский Дом» убытков в  общем размере 1 047 357,07 руб. и расчет штрафных санкций за нарушение сроков выполнения  работ по государственному контракту № 145/2020-ГК от 07.09.20 г., не указывается за какой период такая неустойка была начислена и на какую сумму, не представляется возможным проверить  правильность произведенного расчета.  

Так же отсутствуют какие - либо платежные поручения или любые иные документы, подтверждающие фактическую оплату АО «Баварский Дом» таких штрафных санкций и соответственно факт несения убытков, а также претензии или обращения государственного заказчика в  адрес АО «Баварский Дом» по вопросу нарушения сроков выполнения работ.  

Размер указываемых АО «Баварский Дом» штрафных санкций по государственному контракту составляет 1 047 357,07 руб. или 2,52 % от общей цены государственного контракта и в  любом случае подлежал списанию на основании Постановления Правительства РФ от 4 июля 2018  г. № 783 «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом».  

Согласно пп «а» п 3 указанного Постановления Правительства РФ от 4 июля 2018 г. № 783  предусмотрено, что указанное выше списание производится Заказчиком, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта,  заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за  исключением случаев, предусмотренных подпунктами «в»- «д» настоящего пункта.  

Действующая судебная практика исходит из того, что списание неустойки является обязанностью, а не правом Заказчика. Так согласно п.40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 г. «списание, рассрочка начисленных поставщику  (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно  обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам.  

При этом государственный заказчик строительства Объекта уже обращался в арбитражные  суды с требованиями к АО «Баварский Дом» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в рамках судебного дела № А40-34865/22-151-264 в Арбитражном суде г. Москвы.  

17 июня 2022 года решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40- 34865/22-151264 отказано в удовлетворении требований о взыскании с АО «Баварский Дом» в пользу государственного заказчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в полном объеме с указанием на обязанность государственного заказчика списать сумму неустойки на основании Поста- 

новления Правительства РФ от 4 июля 2018 г. № 783, поскольку она составляет менее 5 % от цены  исполненного контракта.  

Таким образом, даже в случае нарушения АО «Баварский Дом» сроков выполнения работ  по государственному контракту и начисления неустойки на сумму 1 047 357,07 руб. АО «Баварский Дом» все равно освобождено от обязанности по оплате такой неустойки, то есть нет самого  факта несения убытков.  

Кроме того, в увеличении общих сроков выполнения работ отсутствует вина ООО «Стройметаллсервис», поскольку АО «Баварский Дом» не исполнялись встречные обязательства по оплате аванса и финансированию выполнения работ.  

Поскольку ООО «Стройметаллсервис» своевременно приступило к выполнению работ, но  АО «Баварский Дом» отказалось от оплаты в пользу субподрядчику предусмотренного договором  аванса, то с учетом нормы ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим.  

Действуя разумно и добросовестно АО «Баварский Дом» должно было осознавать, что  своевременное не перечисление аванса по условиям договора повлечет задержку в соблюдении  ООО «Стройметаллсервис» обязательств по выполнению строительных работ на Объекте.  

Требование о взыскании убытков в размере 1 047 357,07 руб. заявлено АО «Баварский  Дом» без учета положений п. 1 ст. 394 ГК РФ и зачетного характера неустойки по отношению к  убыткам  

В поданном встречном исковом заявлении АО «Баварский Дом» одновременно заявляются  следующие требования о взыскании с ООО «Стройметаллсервис» денежных средств: 2 510 031,27  руб. неустойка за нарушение сроков выполнения работ, 1 047 357,07 руб. убытки в виде начисленной гос. заказчиком неустойки.  

В соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.  

Как разъяснено в п. 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24 марта 2016 года N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно пункту 1 статьи 394  ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка).  

По общему правилу и в случае отсутствия в заключенном договоре иных условий (исключительная, альтернативная, штрафная неустойка) неустойка носит зачетный характер по отношению к убыткам, то есть убытки подлежат взысканию в размере, не покрытом взысканной неустойкой.  

Более того, неустойка по своей правовой природе имеет компенсационный характер и  взыскивается с должника с целью компенсации возможных убытков кредитора, причиненных  нарушением сроков исполнения обязательств по договору.  

В данном случае требование о взыскании неустойки составляет 2 510 031,27 руб., то есть в  2,5 раза превышает размер заявленных убытков на сумму 1 047 357,07 руб. и полностью его покрывает, как следствие требование о взыскании убытков сверх суммы неустойки является необоснованным и подлежит отклонению.  

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих  требований или возражений.  

С учетом изложенного, требование Истца по встречному иску о взыскании 18 202 368 руб.  00 коп. – пени, штрафа, убытков, заявлено не обоснованно и не подлежит удовлетворению.  

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному и встречному искам относятся на АО  " Баварский Дом ", в соответствии со ст.ст. 106, 110, 112 АПК РФ.  

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 15, 153, 154, 161, 307-310,  314, 328, 329-331, 393, 394. 395, 401, 420-424, 431-434, 450, 452, 453, 702, 709, 711, 720, 740, 746,  753ГК РФ, руководствуясь статьями 7, 8, 9, 41, 65, 66, 71, 75, 81, 102, 103, 110, 112, 132, 155, 162,  166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

Первоначальный иск ООО " Стройметаллсервис " (ОГРН 

<

***>) к АО " Баварский  

Дом " (ОГРН 

<

***>) о взыскании 9 230 228 руб. 11 коп. – долга удовлетворить.  

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по первоначальному иску отнести на АО " Баварский Дом " (ОГРН 

<

***>).  

Встречный иск АО " Баварский Дом " к ООО " Стройметаллсервис " о взыскании  18 202 368 руб. 00 коп. – пени, штрафа, убытков оставить без удовлетворения.  

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по встречному иску отнести на  

АО " Баварский Дом " (ОГРН 

<

***>). Взыскать с АО " Баварский Дом " (ОГРН 

<

***>): 

- в пользу ООО " Стройметаллсервис " (ОГРН 

<

***>) 9 230 228 руб. 11 коп. – долга;  

- в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 69 151 руб. 00 коп.  

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный  

срок со дня принятия. 

Судья О.В. Романов