Арбитражный суд Мурманской области

ул.Книповича, д.20, г.Мурманск, 183038

http://murmansk.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Мурманск                                                                     Дело № А42-10618/2019

«06» марта 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2020 года. Полный текст решения изготовлен 6 марта 2020 года.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Варфоломеева С.Б.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Чехариной У.А.

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Архангельской области

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие» (место нахождения: 163051, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183038, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо – Управление Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Мурманской области (место нахождения: 183038, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 02.09.2019 по делу № 051/06/106-659/2019

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1 – доверенность

от ответчика – ФИО2 – доверенность

от третьего лица – не явился, извещён

от иных участников процесса – нет

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – Управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене решения от 02.09.2019 по делу № 051/06/106-659/2019, которым Обществу отказано в удовлетворении жалобы (признана необоснованной) на действия государственного заказчика электронного аукциона – Управление Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Мурманской области (далее – Росгвардия).

В обоснование заявленного требования Общество считает, что названный заказчик уклоняется, а антимонопольный орган поддержал его в этом, от изменений проекта государственного контракта, подлежащего заключению с Обществом как с победителем торгов (аукциона), в соответствии с разногласиями последнего.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требование Общества по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях (л.д.77, 78 т.4).

Представитель ответчика в судебном заседании и письменном отзыве на заявление (л.д.73 т.4) с заявленным требованием не согласился и полагает, что в его удовлетворении следует отказать, так как оспариваемый акт соответствует законодательству и фактическим обстоятельствам.

Определением суда от 15.01.2020 (л.д.104-106 т.4) к участию в деле на стороне ответчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён заказчик спорного аукциона – Росгвардия (далее также – третье лицо).

Третье лицо, извещённое надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось, представив письменный отзыв на заявление б/н от 30.01.2020, в котором поддержало позицию ответчика по настоящему делу и полагает, что в удовлетворении заявления Общества следует отказать.

С учётом мнения представителей заявителя и ответчика, обстоятельств дела в соответствии с частью 1 статьи 123, частью 5 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица.

Заслушав пояснения представителей заявителя и ответчика, исследовав материалы дела, суд находит заявленное требование не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 08.08.2019 Общество признано победителем электронного аукциона «Капитальный ремонт помещений и инженерных систем здания» (л.д.17-19 т.2) и ему 14.08.2019 был представлен (направлен) для подписания проект государственного контракта.

Общество, выявив несоответствия условий данного проекта требованиям гражданского и налогового законодательств, в связи с включением в стоимость контракта налога на добавленную стоимость, плательщиком которого Общество не является по причине нахождения на специальном налоговом режиме – упрощённой системе налогообложения (л.д.41 т.1), неоднократно направляло Росгвардии протоколы разногласий с просьбой заключить контракт в их редакциях (л.д.131-151 т.2, л.д.1-90 т.3), а именно, исключить данный вид налога из цены контракта, которые (разногласия) заказчиком были учтены лишь в части.

В результате приложения №№ 2-7 к госконтракту, являющиеся локальными сметными расчётами, а потому формирующими цену контракта, оставлены Росгвардией без изменений и где стоимость работ составляет: 19.913.479 руб., из которой 3.318.913 руб. приходятся на налог на добавленную стоимость (№ 2; далее – НДС), соответственно 7.802.850 руб. – НДС 1.300.475 руб. (№ 3), 7.098.730 руб. – НДС 1.183.122 руб. (№ 4), 2.852.938 руб. – НДС 475.490 руб.   (№ 5), 1.445.250 руб. – НДС 240.875 руб. (№ 6), 1.250.321 руб. – НДС 208387 руб (л.д.33-87, 88-101, 102-113, 114-117, 118-121, 122-130 т.2).

Не согласившись с такими условиями госконтракта и действиями госзаказчика, Общество обратилось в Управление с жалобой, в которой просило обязать Росгвардию заключить госконтракт № 0149400000119000030 (л.д.20-130 т.2) в редакции разногласий Общества (л.д.44-47 т.1).

Однако решением Управления от 02.09.2019 № 051/06/106-659/2019 указанная жалоба признана необоснованной (л.д.48-51 т.1).

Полагая, что данное решение антимонопольного органа не основано на законе и фактических обстоятельствах, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать такое решение незаконным.

В силу статьи 309 и пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как правильно отмечено заявителем, согласно статье709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы может быть определена путём составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения её заказчиком.

При этом в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как установлено судом выше, Росгвардия как заказчик спорных ремонтных работ в локальных сметах, являющихся приложениями №№ 2-7 к спорному госконтракту, отдельной строкой выделила (исчислила) НДС в размере (по ставке) 20 %, тогда как подрядчик (Общество) плательщиком этого налога не является по причине применения упрощённой системы налогообложения, в связи с чем последний от первой требовал исключить НДС из данных приложений (смет), а по существу из цены госконтракта.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона № 44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

В силу части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в числе прочего информацию о наименовании и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1).

Частью 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу частей 1, 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Тем самым, цена контракта является твёрдой и подлежит изменению лишь в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. При этом в указанном законе отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой подрядчиком системы налогообложения. Возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС ввиду применения победителем аукциона упрощённой системы налогообложения не предусмотрена.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что применение победителем аукциона (Обществом) специального налогового режима либо освобождение его от обязанностей плательщика НДС не даёт заказчику оснований снижать цену контракта при его заключении и исполнении на сумму НДС, заказчик (Росгвардия) обязан оплатить выполненные заказчиком работы по согласованной цене.

На такое понимание указано также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.11.2017 № 308-ЭС17-13912, от 01.10.2015              № 303-ЭС15-11466, от 12.03.2018 № 309-ЭС18-789.

В данном случае, согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Вместе с тем, в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ по общему правилу организации, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Выше судом установлено, что Общество применяет упрощённую систему налогообложения, в связи с этим у него отсутствует обязанность по уплате суммы НДС, следовательно, оно при определении стоимости выполненных работ вправе не учитывать НДС, а, в свою очередь, у Росгвардии будут отсутствовать основания для отказа в приёмке и оплате работ в соответствии с налоговым режимом Общества.

Следует также отметить, что в отношении порядка оплаты цены рассматриваемого контракта, заключённого на основании Закона № 44-ФЗ, существует ряд разъяснений органов исполнительной власти Российской Федерации, из которых следует, что заказчик обязан заключить контракт и оплатить его по цене, предложенной победителем закупки, независимо от применяемой им системы налогообложения (письмо Минфина России от 26.09.2017 № 24-03-07/62238); если победитель применяет упрощённую систему налогообложения, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится (письма Минфина России от 26.08.2017 № 24-01-10/55970, от 05.09.2014            № 03-11-11/44793). Как отметила Федеральная антимонопольная служба в письме от 21.08.2014 № АЦ/33651/14, в данном случае сумма НДС признаётся прибылью победителя закупки. В процессе осуществления закупки и заключения контракта заказчик не вправе корректировать цену контракта, предложенную применяющим упрощённую систему налогообложения участником (письмо Минэкономразвития России от 07.10.2015 № Д28и-2906).

При таких обстоятельствах суд считает, что позиция заявителя о недопустимости предъявления ему стоимости работ с НДС является правильной и обоснованной.

Однако применительно к избранному заявителем способу судебной защиты его требование не подлежит удовлетворению, поскольку согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконным решения Управления необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

В данном же случае ни одного из названных оснований судом не усматривается, так как доводы заявителя о недопустимости уменьшения цены спорного контракта на сумму НДС свидетельствуют лишь о конфликте сторон этого контракта и их непонимании касательно соответствующего условия, что не является предметом государственного контроля, поскольку возникший между Обществом и Росгвардией спор подлежит разрешению в порядке гражданского, а не административного судопроизводства. Напротив, разрешение такого спора антимонопольным органом подразумевает его вмешательство в хозяйственную деятельность участников гражданского оборота, что недопустимо.

В развитие данных выводов суда и обстоятельств разного понимания Обществом и Росгвардией условий госконтракта, в частности, необходимо отметить положения пункта 2 статьи 445 ГК РФ, согласно которым в случаях, когда в соответствии с указанным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в её редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Между тем, заявитель, имея разногласия по условиям формирования цены госконтракта, ошибочно попытался урегулировать их через антимонопольный орган, тогда как следовало было через суд.

Подводя итог вышеизложенному, суд считает, что заявителем был избран ненадлежащий способ судебной защиты, что влечёт отказ в удовлетворении заявления Общества, однако это не исключает использование Обществом иных способов восстановления своих прав, в случае если эти права всё же будут нарушаться заказчиком (Росгвардией), но в порядке гражданского судопроизводства, в том числе путём взыскания с последнего приходящихся на НДС сумм.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие» о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 02.09.2019 по делу № 051/06/106-659/2019 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                          С.Б.Варфоломеев