ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-13192/2023

город Ростов-на-Дону

06 мая 2024 года

15АП-4257/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Глазуновой И.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии от ООО «Альбатрос»: представителя ФИО1 по доверенности от 25.01.2023, генерального директора ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.02.2024 по делу № А32-13192/2023 

по исковому заявлению общества  с ограниченной ответственностью «Альбатрос»

к администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи

при участии третьих лиц: муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); 

Управления муниципальных закупок администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Альбатрос» (далее - истец, ООО «Альбатрос», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края (далее - ответчик, администрация) о взыскании упущенной выгоды в размере 833 847,90 руб., а также расходов по оплате госпошлины (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2024 уточненные исковые требования удовлетворены. 

Суд с администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края за счет казны муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края в пользу ООО «Альбатрос» взыскал убытки в виде упущенной выгоды в размере 833 847,90 руб., а также расходы по оплате госпошлины в размере 19 677 руб.

Возвратил ООО «Альбатрос» из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 4 331,30 руб., уплаченную по платежному поручению от 14.03.2023 № 73.  

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы администрация ссылается на то, что установленная судами незаконность действий ответчика при проведении закупки (дело № А32-27628/2021, А32-18060/2021) сама по себе не означает, что такое поведение повлекло за собой убытки в виде упущенной выгоды на стороне истца. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что по результатам обжалуемого ООО «Альбатрос» протокола подведения итогов от 25.03.2021, МКУ г. Сочи «Управление капитального строительства» не заключался муниципальный контракт, в связи с чем факт противоправного деяния, причинно-следственная связь между противоправным поведением и убытками истца, наличие негативных последствий, которые, по мнению истца, являются основанием для предъявления исковых требований, отсутствуют.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Альбатрос» просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО «Альбатрос» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 12), при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, следуя положениям части 5 статьи 268 АПК РФ, пункту 27 Постановления № 12, учитывая отсутствие возражений со стороны лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части удовлетворения исковых требований.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 11.03.2021 администрацией г. Сочи на сайте государственных закупок в сети интернет было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0118300018721000082 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Офис врача общей практики, расположенный в п. Орел-Изумруд Адлерского района города Сочи (проектно-изыскательские работы, строительство). 

Заказчиком по закупке являлось МКУ г. Сочи «Управление капитального строительства». 

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 22.03.2021 № 0118300018721000082 на участие в аукционе было подано три заявки, в том числе заявка ООО «Альбатрос». 

Протоколом подведения итогов аукциона от 25.03.2021 в электронной форме аукционная комиссия отклонила заявку ООО «Альбатрос» (№ 109375358) ввиду несоответствия участника аукциона требованиям, установленным статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а именно ввиду непредставления участником документов, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям согласно постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям». (Отсутствует в полном составе подтверждающие документы исполнения договора от 31.07.2015 № 2015/2019 по форме КС-2). 

Изложенные обстоятельства послужили основанием для подачи истцом жалобы в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России) на действия аукционной комиссии. 

Решением Краснодарского УФАС России от 05.04.2021 жалоба ООО «Альбатрос» признана обоснованной, действия управления муниципальных закупок администрации города Сочи признаны не соответствующими требованиям части 6 и 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. 

Вместе с тем, Краснодарским УФАС России было выдано предписание от 05.04.2021 № 123 в адрес управления муниципальных закупок администрации города Сочи о необходимости рассмотрения вторых частей заявок в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, а также с учетом решения Краснодарского УФАС России. 

20.04.2021 аукционная комиссия повторно рассмотрела вторые части заявок участников и отклонила заявку ООО «Альбатрос» по аналогичным основаниям, указанным в протоколе 25.03.2021, которые были признаны недействительным Краснодарским УФАС России. 

Про результаты проведения аукциона 20.04.2021 победителем было признано ООО «Рассвет-ЮГ», с которым был заключен муниципальный контракт от 04.05.2021 № 27. 

При этом, администрация города Сочи обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарскому УФАС России об оспаривании решения от 05.04.2021 № 470/2021-КС по делу № 023/06/69-1507/2021, об оспаривании предписания от 05.04.2021 № 123 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2021 по делу № А32-18060/2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2022, в удовлетворении требований администрации города Сочи отказано в полном объеме. 

В свою очередь ООО «Альбатрос» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к МКУ г. Сочи «Управление капитального строительства» и администрации г. Сочи со следующими требованиями: 

- о признании недействительным аукциона в электронной форме № 0118300018721000082 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Офис врача общей практики, расположенный в п. Орел-Изумруд Адлерского района города Сочи (проектно-изыскательские работы, строительство)»; 

- о признании недействительным муниципального контракта от 04.05.2021 № 27, заключенного между учреждением, действующим от имени муниципального образования город-курорт Сочи, и ООО «Рассвет-Юг»; 

- о применении последствия недействительности муниципального контракта от 04.05.2021 № 27 путем прекращения его действия в будущем в неисполненной части. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.02.2022 по делу № А32-27628/2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2022, требования истца были удовлетворены в полном объеме. 

При рассмотрении указанного дела судами было установлено, что несмотря на требования, указанные в решении УФАС по Краснодарскому краю от 05.04.2021 о признании нарушений в действиях уполномоченного органа, а также выданному предписанию от 05.04.2021 об устранении нарушений путем отмены протокола подведения итогов и назначения новой даты рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, заказчик на основании протокола от 20.04.2021 повторно отклонил заявку ООО «Альбатрос» по аналогичным основаниям, указанным в протоколе от 25.03.2021, которые были признаны недействительными решением УФАС по Краснодарскому краю от 05.04.2021. 

На основании изложенных обстоятельств истец полагает, что в результате незаконных действий администрации города Сочи в лице уполномоченного органа Управления муниципальных закупок администрации г. Сочи, ООО «Альбатрос» были причинены убытки в виде недополученной прибыли от реализации государственного контракта (упущенной выгоды), что послужило основанием к обращению с настоящим исковым заявлением. 

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе путем возмещения убытков.

Из положений пункта 1 статьи 393 ГК РФ следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 14 Постановления № 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинен не по его вине.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

По смыслу статьи 15 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 3 Постановления № 7 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По смыслу приведенных правовых норм и разъяснений, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать реальность получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и прочее) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659).

Помимо этого, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что совершенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 № 302-ЭС14-735 указал, что лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или не совершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных в материалы дела доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь данных доказательств в их совокупности, исходя из конкретных обстоятельств дела, установив, что обстоятельства, установленные при рассмотрении дел № А32-18060/2021 и № А32-27628/2021, в том числе противоправное поведение управления муниципальных закупок администрации города Сочи, выразившиеся в неправомерном отклонении заявок ООО «Альбатрос», несмотря на наличие предписания и решения Краснодарского УФАС России от 05.04.2021 о незаконности таких действий, свидетельствуют о наличии прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими убытками истца в виде упущенной выгоды, суд первой инстанции признал требования истца о взыскании упущенной выгоды обоснованными.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно части 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения другая сторона вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Приведенная норма направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 2990-О).

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

Приведенные разъяснения устанавливают приоритет телеологического (целевого) толкования норм права над грамматическим (буквальным) толкованием и поддерживаются судебной практикой Верховного Суда Российской Федерации (определения от 14.06.2016 № 308-ЭС16-1443, от 22.06.2016 № 308-КГ15-19017, от 01.07.2016 № 306-ЭС16-3230, от 14.09.2016 № 305-КГ16-5744, от 12.10.2016 № 306-ЭС16-3611, от 17.10.2016 № 305-КГ16-7183, от 20.12.2016 № 304-КГ16-12189, от 08.02.2017 № 305-КГ16-13410, от 21.02.2017 № 306-КГ16-15245, от 19.04.2018 № 305-ЭС15-10675, от 09.10.2018 № 303-КГ18-7703, от 16.10.2018 № 310-КГ18-8658, от 09.12.2021 № 309-ЭС21-6955(1-3), от 15.03.2022 № 308-ЭС21-22821 и пр.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, поскольку при отказе от уже заключенного контракта законодатель ограничил ответственность участника правоотношения лишь реальным ущербом (пункт 1 статьи 400 ГК РФ), исключив возможность взыскания с него упущенной выгоды, то названное правило должно распространяться и на ситуацию, когда такой контракт не заключен вовсе.

Действия уполномоченного органа - управления муниципальных закупок администрации города Сочи по отклонению заявки ООО «Альбатрос» правомерно признаны незаконными; проведенный электронный аукцион № 0118300018721000082 и заключенный по его результатам контракт от 04.05.2021 № 27 обоснованно признаны недействительными, однако, оснований для удовлетворения иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды не имелось.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в открытом конкурсе, но не возникновение убытков. При этом, участие в аукционе не свидетельствует о том, что истец занял бы первое место в итоговой ранжировке по степени предпочтительности для заказчика. Сам факт возможного допуска лица к участию в аукционе при условии признания его заявки на участие в открытом аукционе соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, свидетельствует, прежде всего, о реализации участником права на участие в открытом аукционе и допускает лишь возможность стать победителем в этом конкурсе.

Кроме того, представленные истцом в материалы дела доказательства не позволяют сделать вывод о том, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы прибыль в заявленном размере.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер с достаточной степенью вероятности, что в данном случае отсутствует в представленных истцом документах.

В то же время из представленных истцом документов не следует доказательств реальности получения истцом дохода в указанном им размере и того, что истец мог бы исполнить надлежащим образом контракт с заказчиком при его заключении и получить прибыль в заявленном размере.

Неполучение прибыли не может рассматриваться как упущенная выгода, поскольку неизвестно, были ли бы работы выполнены истцом в срок в полном объеме, без недостатков, на срок гарантийных обязательств.

Более того сама по себе констатация сумм, указанных в локально сметных расчетах по затратам на проведения строительных работ, не является достаточным основанием для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды, так как локально-сметная документация не является надлежащим документом, подтверждающими создание истцом реальных условий для получения доходов в заявленном размере и подтверждающим неизбежность получения истцом данных доходов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2016 № 305-ЭС15-9673 по делу № А40-31079/2014, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2016 № 305-ЭС16-12859 по делу № А40-171174/2015).

При указанных обстоятельствах исковые требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 833 847,90 руб. удовлетворению не подлежат. 

Поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ), решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований надлежит отменить.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2024 по делу № А32-13192/2023 в части удовлетворения заявленных требований отменить. В указанной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             С.В. Пименов

 

И.Н. Глазунова