ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-74477/2023

Дело № А40-189921/22

г. Москва

07 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Попова В.И., Яковлевой Л.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу                  

ООО «Группа компаний «Строй город» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2023 по делу № А40-189921/22, по заявлению ООО «Группа компаний «Строй город» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.02.2016, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 09.06.2022 № 077/07/00-8648/2022,

третье лицо - Акционерное общество «Институт МосводоканалНИИпроект» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.03.2010, ИНН: 

<

***>), 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1 по доверенности от 16.08.2023;

от третьего лица: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Строй город» (далее по тексту - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решения от 09.06.2022 № 077/07/00-8648/2022.

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 25.09.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования общества удовлетворить, решение УФАС признать незаконным.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправомерность действий АО «Институт МосводоканалНИИпроект», а именно Общество ссылается на необоснованное подтверждение антимонопольным органом правомерности действий заказчика по присвоению ООО «Промпарк Кенгуру Про» по критерию оценки опыт наивысший балл. Общество полагает, что предоставленные контракты заключены за пределами требуемого периода, а антимонопольный орган неправомерно отказал обществу в ознакомлении с материалами дела. Общество заявляет, что заказчиком нарушено законодательство в отношении установленных требований к участникам коллективной заявки, заказчик не верно зачел всю сумму контрактов, предоставленных ООО «ЮГ 2008» в подтверждение опыта.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда, представитель УФАС возражал по доводам жалобы. 

В порядке статьи 262 АПК РФ от АО «Институт МосводоканалНИИпроект» поступил отзыв с возражениями по доводам жалобы, приобщен к материалам дела.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позицию УФАС, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2023, а также отмечает следующее.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2023 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-216447/22. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2023 по делу № А40-216447/22 в удовлетворении исковых требований ООО «Группа компаний «Строй город» о признании незаконным протокола подведения итогов процедуры 32211326935 от 30.05.2022, обязании Акционерного общества «Институт МосводоканалНИИпроект» направить проект контракта на подпись отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2023 решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2023 по делу № А40-216447/22 оставлено без изменения. 

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в Московское УФАС России поступила жалоба общества на действия АО «Мосводоканал НИИ проект» (далее по тексту - заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение комплекса работ по поставке, монтажу и сервисному обслуживанию в семилетний период устанавливаемых на городских территориях малых архитектурных форм (лот 4) (реестровый № 32211326935). 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

Оспариваемым решением от 09.06.2022 жалоба общества на действия заказчика при проведении закупки признана необоснованной. 

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием признать указанное решение незаконным. 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). 

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. При проведении Закупки заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг АО «Мосводоканал НИИ проект», версия 18 от 08.06.2022.

19.04.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ni размещено извещение № 32211326935 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на выполнение комплекса работ по поставке, монтажу и сервисному обслуживанию в семилетний период устанавливаемых на городских территориях малых архитектурных форм (лот 4). 

По итогам оспариваемой закупки, заявке общества присвоен второй номер. 

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с Положением о закупке. Не допускается в том числе осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

Согласно пункту 20.16 Положения о закупках, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе в электронной форме осуществляется Закупочной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены настоящим Положением и конкурсной документацией. 

В указанной закупке использовались два критерия: I стоимостные критерии оценки заявок (цена договора); II нестоимостные критерии оценки заявок (квалификация участников закупки). Значимость критерия «Цена договора» составляет: 60%; коэффициент значимости критерия: 0,60. 

Содержание; стоимость затрат исполнителя, включающая в себя все издержки и иные расходы, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением контракта (договора) в текущих ценах с учетом НДС. Рейтинг участника конкурса по данному критерию определяется исходя из сравнения цен контрактов (договоров), предложенных участниками конкурса. При оценке заявок по данному критерию лучшим условием исполнения контракта (договора) признается предложение участника конкурса с наименьшей ценой контракта (договора). В случае если в заявке участника закупки указана цена контракта (договора), превышающая начальную (максимальную) цену, заявка такого участника отклоняется как не соответствующая требованиям конкурсной документации, другие показатели заявки не рассматриваются. 

Рейтинг заявки по критерию оценки «Цена договора» равен оценке в баллах, полученной участником закупки по результатам оценки по критерию оценки с учетом коэффициента значимости критерия оценки. 

Так, на участие в указанной Закупке были поданы 3 (Три) заявки, а именно: 

заявка № 834672 - ООО «ЮАМЕТ»; 

заявка № 841231. Заявка коллективного участника. Заявка была подана Лидером коллективного участника ООО «ПРОМПАРК КЕНГУРУ ПРО» на основании входящего в состав документов заявки Соглашения коллективного участника № 935. В состав коллективного участника в том числе входили ООО «Торговый Дом МВ» (Партнер 1), ООО «Алюдеко-К» (Партнер 2) и ООО «ЮГ 2008» (Партнер 3); 

заявка  № 843829 - ООО «Группа Компаний «Строй Город». 

По критерию «Цена договора» Победителем была предложена цена - 183 915 800,00 руб.

С учетом цены, предложенной заявителем - 154 100 000,00 руб. - на основании формулы расчета количества баллов, присуждаемых по данному критерию, заявке Победителя было присвоено 83,788 балла, заявке заявителя - 100 баллов. 

Соответственно, с учетом Коэффициента значимости критерия оценки «Цена договора» - 0,60, заявке Победителя присвоен рейтинг 50,27, заявке Заявителя - 60.

Таким образом, присвоенные участникам Закупки при оценке заявок баллы и рейтинг по критерию оценки «Цена договора» соответствуют порядку оценки заявок, установленному закупочной документации. 

Вопреки доводам общества о том, что заказчиком необоснованно присвоен наивысший бал Победителю по критерию «Квалификация участников закупки», так как опыт работы у данного участника отсутствует. 

Согласно документации значимость критерия «Квалификация участников закупки»: 40%. Коэффициент значимости критерия: 0,40. Содержание: в соответствии с Показателем. Показатель: Опыт выполнения аналогичных предмету закупки работ (услуг), поставки товаров. Значимость показателя: 100%. Коэффициент значимости показателя (КЗ) - 1. 

Оцениваются сведения участника об опыте успешного выполнения работ сопоставимого характера. Оценивается суммарный объем работ сопоставимого характера, исчисляемый в рублях, выполненный по контрактам (договорам), заключенным участником по результатам проведенных закупок в соответствии с Федеральными законами от 05.04.2013 № 44-ФЗ, от 18.07.2011 № 223-ФЗ, и исполненным не ранее трех лет, предшествующих дате начала подачи заявок на участие в настоящем конкурсе. Сведения о наличии опыта участника должны подтверждаться копиями исполненных контрактов (договоров) и актами выполненных работ, содержащих сведения о стоимости выполненных работ. К оценке принимаются исключительно исполненные участником закупки контракты (договоры), при исполнении которых, участником исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек (штрафов, пени) и наличия в заявке подтверждающего документа об их уплате). Копии указанных документов должны быть представлены в полном объеме со всеми приложениями, соглашениями и дополнениями, являющимися их неотъемлемой частью (должны быть представлены все страницы контрактов (договоров), соглашений и дополнений, а также актов выполненных работ). При этом представленные документы должны быть в виде неповторяющихся, полночитаемых копий, на которых видны необходимые сведения, подписи и печати. Непредоставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в открытом конкурсе, однако при оценке заявок по настоящему показателю комиссией будут учитываться сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе. Под работами сопоставимого характера понимается поставка малых архитектурных форм (далее по тексту - МАФ) и/или работы по благоустройству городских территорий и общественных пространств, в состав которых в том числе входила поставка МАФ. 

Антимонопольный орган не отрицает отсутствие необходимого опыта именно у ООО «ПРОМПАРК КЕНГУРУ ПРО», однако, необходимый опыт имеется у члена коллективной заявки. 

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может являться любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. 

Также, согласно подп. 8.2.9 раздела II. «Извещение о проведении конкурса в электронной форме» закупочной документации, в перечень документов и сведений, предоставляемых участниками конкурса в электронной форме во второй части заявки, в том числе, должно входить соглашение или копия соглашения между лицами, являющимися членами коллективного участника (в случае, если заявка на участие в закупке подается коллективным участником), соответствующее нормам ГК РФ и отвечающее следующим требованиям: 

в соглашении должно быть установлено согласие каждого лица на принятие обязательств по участию в закупке и исполнению договора; 

соглашением должен быть установлен лидер коллективного участника закупки, который в дальнейшем представляет интересы каждой из сторон, входящих в состав коллективного участника, во взаимоотношениях с Заказчиком; 

соглашением должен быть установлен лидер коллективного участника закупки, который в дальнейшем представляет интересы каждой из сторон, входящих в состав коллективного участника, во взаимоотношениях с Заказчиком. 

Таким образом, в составе заявки лидера коллективного участника ООО «ПРОМПАРК КЕНГУРУ ПРО» представлено Соглашение коллективного участника от 22.03.2022 № 935 (далее - Соглашение), содержащее все необходимые сведения, предусмотренные закупочной документацией, в частности, пункт 2.1, согласно которому партнеры выражают свое согласие на участие в конкурсе на стороне Лидера, от именно которого подготавливается, подается заявка на участие в Конкурсе, осуществляются все платежи, необходимые в рамках конкурса, а также при заключении договора в случае победы в конкурсе. 

Соглашение коллективного участника от 22.03.2022 № 935 было заключено между Сторонами с целью участия в конкретной Закупке. 

В соответствии с пунктом 2.2 данного Соглашения Партнеры настоящим подтверждают намерения каждого из Партнеров исполнить свои обязательства в области их совместной работы по подготовке и реализации предложения и выступить в качестве соисполнителей Договора или в рамках договоров субподряда. 

Вместе с тем, согласно пункту 14 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), если участником закупки выступает несколько лиг. (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику. 

Таким образом, по критерию «Квалификация участников закупки» при оценке заявки коллективного участника, к учету принимались представленные в составе заявки в качестве подтверждения опыта контракты и договоры, исполненные членом коллективного участника ООО «ЮГ 2008» (Партнер 3), соответствующие требованиям закупочной документации. 

Заказчик учитывал 7 контрактов и договоров сопоставимого характера на общую сумму 1 694 210 632,42 (Один миллиард шестьсот девяносто четыре миллиона двести десять тысяч шестьсот тридцать два) рубля 42 копейки, 

а именно: Государственный контракт № 0173200001418001213 от 12.11.2018 (Номер извещения 0173200001418001213), исполненный 22.11.2019 на сумму 455 805 420,20 руб.; 

Контракт № 0373200086719000147 от 29.03.2019 (Номер извещения 0373200086719000147), исполненный 15.07.2019 на сумму 32 598 223,44 руб.; 

Государственный контракт № 15-02-8-ГКУДКР/20 от 05.03.2020 (Номер извещения 0173200001420000028), исполненный 17.11.2020 на сумму 347 373 212,01 руб.; 

Государственный контракт № 0173200001420000129 от 27.03.2020 (Номер извещения 0173200001420000129), исполненный 28.12.2020 г. на сумму 424 169 201,24 руб.; 

Государственный контракт № 15-02-143-ГКУДКР/20 от 18.09.2020 (Номер извещения 0173200001420000945), исполненный 30.08.2021 г. на сумму 157 576 665,48 руб.; 

Гражданско-правовой договор № 0173200001421000500 от 20.04.2021 (Номер извещения 0173200001421000500), исполненный 01.10.2021 на сумму 239 972 427,61руб.; 

Гражданско-правовой договор № 0373200086721000986 от 27.08.2021 (Номер извещения 0373200086721000986), исполненный 25.10.2021 на сумму 36 715 482,44 руб. 

На основании формулы расчета количества баллов, присуждаемых по данному критерию заявке Победителя было присвоено 100 баллов, заявке Заявителя - 3,42 балла. 

С учетом коэффициента значимости критерия оценки «Квалификация участников закупки» - 0,40, заявке Победителя присвоен рейтинг 40, заявке Заявителя - 1,42. 

Таким образом, присвоенные участникам указанной Закупки при оценке заявок баллы и рейтинг по критерию оценки «Квалификация участников закупки» соответствуют требованиям закупочной документации. 

Вопреки доводам заявителя о том, что Московское УФАС России не правомерно отказало обществу в ознакомлении с материалами дела. 

Как отмечалось выше, жалоба общества была подана в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции право заявителя, организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, действия (бездействие) которых обжалуются, на ознакомление с материалами дела по жалобе, поданной в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, не установлено. 

Ссылка заявителя на положения части 3 статьи 43 Закона о защите конкуренции является несостоятельной, поскольку главой 9 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе права и обязанности лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. 

Вместе с тем, положения главы 9 Закона о защите конкуренции не применимы при рассмотрении антимонопольным органом в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, жалоб на действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при проведении процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

Таким образом, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не предусмотрена процедура ознакомления с материалами дела. Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено. 

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительным необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя. 

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. 

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2023 по делу № А40-189921/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:        Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                                                  В.И. Попов                                                                                                      

                                                                                                                            Л.Г. Яковлева