ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-151590/19-17-1282

г. Москва

11 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2021 года   

Полный текст решения изготовлен 11 марта 2021 года   

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миранги А.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 1) Акционерного общества «Южуралмост», 2) Дубровского Б.А. к Федеральной антимонопольной службе России  

третьи лица: 1) Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, 2) Губернатор Челябинской области

о признании частично недействительным решения от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 

при участии: от заявителей :1) Калядина Л.В. по доверенности от 14.05.2019г. № 106-Д, Корума К.В. по доверенности от 14.05.2019 № 107-Д, 2) Малинин В.В. по доверенности от 08.04.2019г., от заинтересованного лица: Савостина Е.В. по доверенности от 11.01.2021 № ИА/452/19, Щербина Д.А. по доверенности от 12.08.2020 № АЦ/69308/20; от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Южуралмост» (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; о признании Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост»; не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Указанное заявление Акционерного общества «Южуралмост» было принято к рассмотрению в рамках дела  № А40-151590/19-17-1282. 

Также Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Дубровского Бориса Александровича (далее также – Заявитель)  о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 г. по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 г.№ 135-Ф3 «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 г. по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО «Южуралмост», оставлении в силе решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 г. по делу № 1-16-115/00-22-18 в части прекращения рассмотрения дела № 1-16-115/00-22-18 в части нарушения губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Заявление Дубровского Бориса Александровича было принято судом к рассмотрению в рамках дела № А40-159512/19-130-1271. 

Определением от 12.08.2019 дела № А40-159512/19-130-1271 и А40-151590/19-17-1282 объединены в одно производство с присвоением им номера дела № А40-151590/19-17-1282. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 декабря 2019 по делу № А40-151590/19-17-1282 решение Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост» признано незаконным; в удовлетворении требования АО «Южуралмост» о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Федеральная антимонопольная служба и АО "Южуралмост" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на него. Постановлением от 15 июля 2020 г. N 09АП-7464/2020, 09АП-7466/2020 решение суда первой инстанции от 20 декабря 2019 оставлено в силе. 

Впоследствии ФАС России обратилась с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа.

Арбитражным судом Московского округа 11 ноября 2020 г. вынесено постановление, которым решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года по делу N А40-151590/19 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы

Согласно постановлению Арбитражного суда Московского округа, признавая незаконным оспариваемое решение суды исходили из отсутствия достаточных доказательств подтверждающих антиконкурентное соглашение между органами власти субъекта Российской Федерации губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост".

По мнению суда кассационной инстанции, выводы судов сделаны при неправильном применении норм материального права и с нарушением норм процессуального права.

В частности, вывод судов о том, что рост доли контрактов АО "Южуралмост" приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в решении ФАС России, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Делая вывод о том, что государственные контракты заключались с АО "Южуралмост" как с единственным лицом, способным, по мнению Министерства, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, суды не дали оценку тому обстоятельству, что решением ФАС России установлены факты незаконного отклонения заявок других участников аукционов, что в совокупности свидетельствует об ограничении конкуренции. ФАС России также установлено, что неоднократно Челябинским УФАС России принимались решения об установлении нарушения законодательства о контрактной системе закупок и выдавались Министерству предписания об устранении указанных нарушений, которые Министерством систематически не исполнялись. Указанные обстоятельства также оставлены судами без анализа и оценки в совокупности с иными доказательствами.

Не опровергнуты судами выводы комиссии ФАС России установившей, что губернатор Челябинской области оказывал всестороннюю поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО "Южуралмост", в результате чего была ограничена конкуренция при проведении конкурентных закупочных процедур на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016 - 2018 гг.

Как указывает суд кассационной инстанции, в данной части доказательства, представленные антимонопольным органом, во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались.

Также судами не дана оценка тому факту, что официальная позиция губернатора по вышеизложенным фактам, выраженная в письме от 19 августа 2019 года, направленном в Челябинское УФАС России, была подготовлена сотрудником АО "Южуралмост" Краснихиной Е.Н., с 22 мая 2017 года занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО "Южуралмост" в г. Москве, ранее также являвшейся акционером АО "Южуралмост" в период с 16 октября 2014 года по 15 января 2016 года. Отклоняя данный довод, суды не проверили, каким образом официальное письмо могло быть направлено в адрес третьего лица и какие это повлекло последствия.

Кассационная коллегия не согласилась с выводами судов в части недоказанности личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении между Министерством и АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов и наличии устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО "Южуралмост", поскольку доказательства в данной части во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались.

В частности, судами не установлена взаимосвязь между действиями Краснихиной Е.Н. по передаче Солончак Т.Ю. и, впоследствии, принадлежащему Дубровскому Б.А. ЗАО "Виста" денежных средств в размере 34 000 000 рублей с личного счета акционера АО "Южуралмост" Вильшенко С.Г.

Суды указали, что по отдельности данные доказательства не свидетельствуют о личной материально-финансовой заинтересованности Дубровского Б.А.

Данный вывод, по мнению суда кассационной инстанции, является преждевременным и не соответствует положениями статьи 71 АПК РФ, поскольку доказательства, представленные в материалы дела, должны исследоваться судами во взаимосвязи, а не опосредованно.

В данной связи кассационная коллегия отметила, что судами не проверено наличие причинно-следственной связи между действиями Дубровского Б.А. и его сына - Дубровского А.Б.

Выводы судов в части признания министерства и АО "Южуралмост" не нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, преждевременными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

При повторном рассмотрении дела судом учитываются указанные выше указания арбитражного суда кассационной инстанции. 

Заявители в судебном заседании требования поддержали по доводам, изложенным в заявлениях и письменных пояснениях.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве и письменных объяснениях, ссылаясь на законность обоснованность решения в оспариваемой заявителями части.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, повторно оценив представленные доказательства, арбитражный суд признает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 1 ст. 198 АПК РФ, на оспаривание решения ФАС России заявителями не пропущен.

Как следует из материалов дела, 17 июля 2018 г. в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) поступили копии материалов из уголовного дела № 11701450001000453 (вх. ФАС России от 17.07.2018 № 114432/18; далее - материалы уголовного дела), находящегося в производстве Следственного департамента МВД России, возбуждённого в отношении бывших руководителей ООО Нерудная компания «Бердяуш» (впоследствии переименованное в ООО «ПНК-Урал») - Краснихиной Е. Н., Супруна Д. А., Гацы В.Н., Дорожевич Е. Е. и Вильшенко С. Г. - по факту совершения преступления, предусмотренного частью 4 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно присвоение или растрата, совершённое организованной группой или в особо крупном размере.

Приказом ФАС России от 29.08.2018 № 1231/18 возбуждено дело № 1-16-115/00-22-18 по признакам нарушения губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - «Закон о защите конкуренции»).

Анализ антимонопольным органом представленных материалов уголовного дела показал, что в действиях губернатора Челябинской области, Министерства и АО «Южуралмост» содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016-2018 гг.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 1-16-115/00-22-18, ФАС России 18 марта 2019 вынесено решение. 

Согласно пункту 1 резолютивной части данного решения губернатор Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее также – Министерство) и Акционерное общество «Южуралмост» признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нём, что привело к ограничению конкуренции.

В пункте 2 резолютивной части решения Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и Акционерное общество «Южуралмост» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нём, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов — АО «Южуралмост».

Согласно пункту 3 резолютивной части решения прекращено рассмотрение дела № 1-16-115/00-22-18 в части нарушении губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 4 резолютивной части решения было решено предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещённых соглашений ответчикам не выдавать в связи с завершением их реализации. 

В соответствии с пунктом 5 резолютивной части решения материалы по делу № 1-16-115/00-22-18 направлены в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Не согласившись с указанным выше решением ФАС России в части пунктов 1, 2, 4, 5 резолютивной части, заявители обжаловали его в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено ФАС России в отношении 10 закупочных процедур с общей суммой начальных максимальных цен контрактов (далее - НМЦК) 2 378 791 123,00 рублей, со следующими номерами извещений (далее - закупочные процедуры, закупки): 

1) № 0169200003616000018 от 25.03.2016. Государственный контракт заключен 15.09.2016 с единственным поставщиком - АО «Южуралмост».

2) № 0169200003617000016 от 21.02.2017, проведение аукциона в электронной форме: 13.03.2017, 

3) № 0169200003617000020 от 28.02.2017, проведение аукциона в электронной форме: 20.03.2017, 

4) № 0169200003617000023 от 28.03.2017,  проведение аукциона в электронной форме:17.04.2017.

5) № 0169200003617000025 от 05.04.2019, Проведение аукциона в электронной форме:24.04.2017, 

6) № 0169200003617000028 от 05.05.2017, проведение аукциона в электронной форме: 25.05.2017, 

7) № 0169200003617000038 от 31.05.2017, проведение аукциона в электронной форме: 19.06.2017, 

8) № 0169200003617000039 от 31.05.2017, проведение аукциона в электронной форме: 19.06.2017, 

9) № 0169200003618000011 от 09.02.2018, проведение аукциона в электронной форме: 05.03.2018, 

10) № 0169200003618000019 от 21.02.2018 проведение аукциона в электронной форме: 19.03.2018. 

ФАС посчитала, что при проведении вышеуказанных закупок заявителями были заключены следующие антиконкурентные соглашения:

Соглашение № 1 - антиконкурентное соглашение между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством и хозяйствующим субъектом АО «Южуралмост» в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции (далее - «Соглашение № 1»);

Соглашение № 2 - антиконкурентное соглашение между заказчиком торгов Министерством и участником торгов АО «Южуралмост» в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (далее - «Соглашение № 2»).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями возможность каждого из них исключается или ограничивается в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

По смыслу вышеприведенных норм ст.ст. 4, 16 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности,

б) наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции;

в) причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями. 

В обоснование выводов в оспариваемом решении о нарушении губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост» статьи 16 Закона о защите конкуренции, ФАС России указывает на следующее:

1) Подавляющее число более 90% конкурентных процедур на осуществление дорожного строительства, реконструкции и ремонта автомобильных дорог общего  пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в период с 2015 по 2018 годы окончились победой АО «Южуралмост», что, как полагает ФАС, было обеспечено действиями заказчика в лице Министерства, согласованными с губернатором  Челябинской  области, что  привело  к  ограничению  конкуренции  на соответствующем товарном рынке;

2) Неоднократное выражение губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о законности действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, которые привели к ограничению конкуренции при проведении торгов;

3) Личная материально-финансовая заинтересованность губернатора Челябинской области в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов, о чем свидетельствуют действия Краснихиной Е.Н. и физического лица, входящего в группу лиц с губернатором Челябинской области по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

4) Наличие устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Б.А. Дубровским и АО «Южуралмост», что способствовало заключению и продолжительной реализации антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Между тем суд считает, что решение ФАС России в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост» противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела.

При этом суд исходит из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства заключения между губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» указанного выше антиконкурентного соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции. 

Оспариваемым решением ФАС России признала губернатора Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции.

Как указано выше, комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела №1-16-115/00-22-18 и по результатам проведенного анализа состояния конкуренции выявлено десять конкурентных закупочных процедур с общей суммой начальных максимальных цен контрактов (далее - НМЦК) 2 378 791 123,00 рублей, прошедших в период с марта 2016 года по март 2018 года, при проведении которых ФАС обнаружены признаки ограничения конкуренции.

В то же время, в постановлении суда кассационной инстанции указано, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, судам было необходимо установить: наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности; наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции; причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Между тем, прямых доказательств факта заключения вменяемых Заявителям антиконкурентных соглашений оспариваемое решение ФАС России и представленные суду материалы дела № 1-16-115/00-22-18 не содержат.

Согласно оспариваемому решению ФАС, факт заключения антиконкурентных соглашений был установлен антимонопольным органом совокупностью косвенных доказательств.

Представленные в настоящее дело документы и обстоятельства, на которые ссылается ФАС России в оспариваемом решении, не подтверждают заключение между губернатором, Министерством и АО «Южуралмост» антиконкурентных соглашений и не являются ни прямыми, ни косвенными доказательствами заключения таких соглашений.

В постановлении кассационного суда указано, что судами не были опровергнуты выводы комиссии ФАС России установившей, что губернатор Челябинской области оказывал всестороннюю поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО «Южуралмост», в результате чего была ограничена конкуренция при проведении конкурентных закупочных процедур на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016 - 2018 гг.

Суд кассационной инстанции посчитал, что в данной части доказательства, представленные антимонопольным органом, во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались.

Между тем, анализ доводов и доказательств, приведенных ФАС России в обоснование вышеуказанных выводов, позволяет суду прийти к следующим выводам.

ФАС России полагает, что губернатор высказывал официальную позицию о законности действий Министерства по укрупнению лотов на торгах.

В подтверждение этого ФАС сослалась на письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области Рединым Е.В., в котором указано, что при соблюдении государственными заказчиками процедуры закупок, является допустимым обстоятельство подачи заявки единственным участником, что и произошло по семи аукционам Министерства на выполнение подрядных работ, где единственным участником, подавшим заявку на участие являлось АО «Южуралмост».

Между тем, согласно пояснениям Дубровского Б.А., а также обстоятельствам дела, губернатор не готовил данное письмо.

При этом указанное письмо подписано заместителем губернатора Рединым Е.В. 

Также, как указывает Дубровский Б.А., он не давал поручение заместителю Редину Е.В. подписывать рассматриваемое письмо, что подтверждается Рединым Е.В. в его объяснениях; губернатор не был ознакомлен с содержанием данного письма и не согласовывал его редакцию, что также подтверждается Рединым Е.В., который самостоятельно подписывал и оформлял письмо от 19.08.2019 г.

Бремя доказывания обратного в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ лежит на антимонопольном органе, который обосновал принятое решение отсутствующими фактами.

ФАС России не представила доказательств, опровергающих вышеизложенное утверждение Дубровского Б.А.

В данном случае ФАС России подпись заместителя губернатора Редина Е.В. необоснованно приравнена к подписи самого губернатора. 

Заместитель губернатора является самостоятельным субъектом ответственности, который лично отвечает за действия (включая выражение письменной позиции) и бездействие только в период исполнения им обязанностей губернатора Челябинской области.

Кроме того, согласно материалам дела, на основании п. 8 ст. 49 Устава (основного закона) Челябинской области губернатором Челябинской области было принято постановление от 04.08.2016 г. №218 о возложении исполнения обязанностей губернатора Челябинской области на Редина Е.В. на период отсутствия с 08.08.2016 г. по 21.08.2016 г. 

Факт издания подобного постановления означает, что губернатор не может исполнять свои обязанности лично (как и отвечать за исполнение таких обязанностей, которые он не в состоянии исполнять). Исполнение обязанностей губернатора в соответствующий период осуществляет заместитель, который несет персональную ответственность за надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей.

Из изложенного следует, что позиция, отраженная в письме от 19.08.2016 г., является позицией заместителя губернатора Челябинской области Редина Е.В., но не является официальной позицией губернатора Дубровского Б.А.

Доводы ФАС России со ссылкой на письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области Рединым Е.В., не относятся к 10 закупочным процедурам, при проведении которых ФАС России установила ограничение конкуренции вследствие антиконкурентного соглашения.

Письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области Рединым Е.В., касалось иных 7-ми аукционов, проведенных в 2016 году, которые не анализировались ФАС России в оспариваемом решении на предмет заключения антиконкурентных соглашений, и в отношении которых антимонопольным органом не было установлено заключение каких-либо антиконкурентных соглашений и ограничение конкуренции.

Кроме того, правомерность позиции, изложенной в указанном письме и.о. губернатора Челябинской области Редина Е.В., подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам № А40-8724/2016, А40-30493/2016, в которых укрупнение Министерством лотов, о которых шла речь в письме от 19.08.2016, признано законным.

Так, Верховным Судом РФ в определении от 31.05.2017 № 305- КГ17-5732 указано, что объединение в один лот однородных работ на ряде объектов для их выполнения единым субъектом, обладающим необходимыми и достаточными ресурсами, не может являться нарушением Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - «Закон о контрактной системе»).

Таким образом, письмо и.о. губернатора Челябинской области Редина Е.В. от 19.08.2016 нельзя признать прямым либо косвенным доказательством заключения между губернатором Дубровским, Министерством и АО «Южуралмост» антиконкурентного соглашения. Никакой взаимосвязи с иными обстоятельствами дела либо с 10-ю спорными закупками данное письмо не имеет.

В постановлении суда кассационной инстанции по настоящему делу указано, что судами не дана оценка тому факту, что официальная позиция губернатора по вышеизложенным фактам, выраженная в письме от 19.08.2019, направленном в Челябинское УФАС России, была подготовлена сотрудником АО «Южуралмост» Краснихиной Е.Н., с 22 мая 2017 года занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г. Москве, ранее также являвшейся акционером АО «Южуралмост» в период с 16 октября 2014 года по 15 января 2016 года. Отклоняя данный довод, суды не проверили, каким образом официальное письмо могло быть направлено в адрес третьего лица и какие это повлекло последствия.

Указанная позиция учтена судом первой инстанции при рассмотрении дела. 

В то же время суд отмечает, что в оспариваемом решении ФАС России не содержатся выводы и доводы о подготовке проекта указанного письма Краснихиной Е.Н.

В оспариваемом решении ФАС России приводит доводы о наличии переписки посредством электронной почты между губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост».

В подтверждение указанных доводов антимонопольный орган ссылался на то, что 02.08.2016 до направления вышеуказанного ответа и.о. губернатора Челябинской области Редина Е.В. от 19.08.2016, Краснихина Е.Н. получила с адреса электронной почты, в котором содержался проект указанного ответа, и переслала письмо в адвокатское бюро «Камертон консалтинг» (kam 01@mail.ru). Также ФАС России указывала на то, что один из учредителей адвокатского бюро «Камертон консалтинг» адвокат Митусова Н.А. являлась представителем Министерства в ряде споров против ФАС России, представителем организаций ЗАО «Южуралавтобан», ООО «Пластовское ДРСУ», ЗАО «Каслидорремстрой».

Однако доказательств того, что адреса электронной почты, на которые ссылается ФАС России, принадлежат Дубровскому Б.А., в материалах дела не имеется.

Кроме того, в оспариваемом решении ФАС России не имеется ссылки на какой-либо другой адрес электронной почты, который можно было бы связать с губернатором, нет ссылки на исходящие сообщения от губернатора и/или входящие сообщения в адрес губернатора.

Утверждения Дубровского Б.А. о том, что он никогда не контактировал с Краснихиной Е.Н., антимонопольным органом в порядке ст. 65 АПК РФ не опровергнуто.

Какой-либо переписки посредством электронной почты между губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост» дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1-16-115/00-22-18 не содержит и антимонопольным органом суду не представлено.

Также суд отмечает, что на дату пересылки 02.08.2016 проекта вышеуказанного письма АБ «Камертон консалтинг» оказывало Министерству юридическую помощь по заключенным соглашениям на оказание юридической помощи, что подтверждается пояснениями Министерства на заключение ФАС об обстоятельствах дела.

Оказание адвокатом юридической помощи не является критерием для определения группы лиц, аффилированности, корпоративной или иной взаимосвязи.

Кроме того, как следует из данных, указанных ФАС России в таблице № 3 на стр. 22 оспариваемого решения, адвокат Митусова Н.А. представляла интересы ООО «Пластовское ДРСУ», ЗАО «Каслидорремстрой», ЗАО «Южуралавтобан» в судебных спорах по доверенностям, выданным позже - в 2017 и 2018 гг.

ФАС России указывает на то, что в ЗАО «Южуралавтобан» с 01.02.2016 должность ВРИО генерального директора занимал Зырянов Александр Вячеславович, являвшийся с 22.06.2016 директором в АО «Южуралмост».

При этом никаких пояснений о том, каким образом данный факт подтверждает вывод ФАС России о переписке между губернатором, Министерством и АО «Южуралмост», какое отношение этот факт имеет к пересылке Краснихиной Е.Н. проекта письма 02.08.2016, ФАС России не приводит.

Полномочия Зырянова А.В. в должности ВРИО генерального директора ЗАО «Южуралавтобан» были прекращены с 03.06.2016 - до 02.08.2016 (даты пересылки письма) и до выдачи в 2017 году доверенности Митусовой Н.А. на представление интересов в судебных спорах.

Помимо этого, как было указано выше, пересылаемый проект письма содержал в себе позицию заместителя губернатора Челябинской области Редина Е.В., изложенную в письме от 19.08.2016, а не позицию губернатора Дубровского Б.А. Позиция заместителя губернатора Челябинской области Редина Е.В. выражалась в отношении не относящихся к обстоятельствам настоящего дела закупочных процедур и являлась законной, так как была подтверждена решениями судов, в том числе Верховного Суда РФ.

Учитывая изложенное, вышеуказанная пересылка проекта письма Редина Е.В. не взаимосвязана с другими доказательствами и обстоятельствами дела и не является косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения между губернатором Дубровским Б.А., Министерством и АО «Южуралмост».

В оспариваемом решении ФАС России полагает, что губернатор оказывал всестороннюю поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО «Южуралмост», что привело к ограничению конкуренции при проведении закупочных процедур. В качестве доказательства данного довода ФАС указывает на визу «согласовано», проставленную губернатором на заключении от 19.04.2018 № 2504/8 комиссии из членов Правительства Челябинской области по результатам служебной проверки, проведенной по распоряжению губернатора от 22.03.2018 № 278- р в отношении должностных лиц Министерства в связи с обращением руководителя УФАС по Челябинской области России Козловой А.А. от 12.03.2018 № 2995/05.

Между тем, виза «согласовано» не может быть интерпретирована как согласие губернатора на антиконкурентные действия Министерства по созданию преимуществ АО «Южуралмост».

Как следует из материалов дела, служебная проверка проводилась и заключение составлялось не лично губернатором Челябинской области, а комиссией из членов Правительства Челябинской области, которая не выявила нарушений законодательства и оснований для применения к должностным лицам меры в виде утраты доверия к гражданскому служащему.

Довод ФАС России о том, что отметка «согласовано» на заключении служебной проверки означает согласие губернатора с действиями Министерства и/или АО «Южуралмост», несостоятелен, поскольку, как указывает Дубровский Б. А., аналогичные отметки в силу существующего порядка ставятся на всех заключениях подобного рода (независимо от содержания заключения).

Являясь представителем нанимателя в отношении государственного гражданского служащего, по запросу УФАС России по Челябинской области распоряжением губернатора Челябинской области от 22.03.2018 г. № 278-р «О проведении служебной проверки» была инициирована служебная проверка в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в отношении должностных лиц Министерства. В состав комиссии, проводящей проверку, вошли члены Правительства Челябинской области, за исключением губернатора Челябинской области, который в силу существующего порядка не осуществляет работу в составе подобных комиссий.

Иными словами, губернатор может ознакомиться с результатами работы комиссии, которая делает вывод о наличии/отсутствии нарушения со стороны государственного гражданского служащего. Если в ходе работы комиссии, проводящей служебную проверку, не было допущено процедурных нарушений, тогда губернатор ставит отметку «согласовано». Если же комиссия нарушила порядок проведения проверки, тогда губернатор уполномочен поручить устранить допущенные нарушения или принять решение о проведении новой проверки. Однако губернатор не может не принять заключения, если он не согласен с выводами комиссии, сформулированными по существу проверки.

Таким образом, как указывает Дубровский Б.А., после получения заключения комиссии, соответствующего порядку проведения служебных проверок, у губернатора был только один вариант поведения - принять данное заключение в качестве итога (финального результата) работы комиссии, поэтому отметка «согласовано» на заключении комиссии выражает позицию губернатора Челябинской области по вопросу соблюдения порядка проведения служебной проверки. Фактически эта отметка означает «ознакомлен» с результатами работы комиссии. Данная отметка не касается существа выводов и не может свидетельствовать о согласии губернатора с действиями Министерства и/или АО «Южуралмост».

Кроме того, поскольку губернатор не является государственным заказчиком работ в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, он не мог оказывать поддержку Министерству либо повлиять на конкуренцию в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения.

В рассматриваемом случае государственным заказчиком было Министерство, а не губернатор, поэтому именно Министерство в силу своей компетенции занималось размещением государственного заказа. Губернатор в данном процессе в силу закона не участвует и не может на него повлиять. Кроме того, Губернатор не формирует комиссии, которые определяют победителей торгов, что установлено нормами Закона о контрактной системе. Соответственно, губернатор Челябинской области не принимает решение о создании комиссии и не участвует в формировании состава комиссии, поэтому фактически и юридически не может повлиять на работу комиссии, которая никак не подчиняется губернатору.

ФАС России не привела в оспариваемом решении ссылки на конкретные действия губернатора, и подтверждающие их доказательства, которые можно было бы квалифицировать в качестве поддержки в пользу Министерства или АО «Южуралмост» при проведении закупок, которые ограничили конкуренцию в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения.

Доказательств, опровергающих изложенные выше доводы антимонопольным органом не представлено.

Учитывая изложенное, вышеуказанная виза «согласовано», проставленная губернатором на заключении от 19.04.2018 № 2504/8 комиссии из членов Правительства Челябинской области по результатам служебной проверки не имеет взаимосвязи с другими доказательствами и обстоятельствами дела и не является косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения между губернатором Дубровским Б. А., Министерством и АО «Южуралмост».

Напротив, действия губернатора Дубровского Б.А. по изданию распоряжения от 22.03.2018 № 278- р о проведении служебной проверки в отношении должностных лиц Министерства, в связи с обращением руководителя УФАС по Челябинской области России Козловой А.А. от 12.03.2018 № 2995/05, опровергают мнение ФАС о всесторонней поддержке губернатором антиконкурентных действий Министерства по созданию преимуществ АО «Южуралмост».

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что кассационная коллегия не может согласиться с выводами судов в части недоказанности личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении между Министерством и АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов и наличии устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО «Южуралмост», поскольку доказательства в данной части во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались.

В частности, по мнению суда кассационной инстанции, судами не установлена взаимосвязь между действиями Краснихиной Е.Н. по передаче Солончак Т.Ю. и, в последствие, принадлежащему Дубровскому Б.А. ЗАО «Виста» денежных средств в размере 34 000 000рублей с личного счета акционера АО «Южуралмост» Вильшенко С.Г.

Между тем, как следует из обстоятельств и материалов дела утверждения ФАС России о передаче 15.11.2016 Краснихиной Е.Н. физическому лицу денежных средств в размере 34 000 000 рублей опровергнуты заявителем Дубровским Б.А. при рассмотрении дела в суде первой инстанций. Доказательств того, что Солончак Т.Ю. встречалась с Краснихиной Е.Н. в отделении АО «СМП БАНК» (либо в другом месте), а также доказательств того, что в указанный период Солончак Т.Ю. поддерживала связь с Краснихиной Е.Н. по каким-либо средствам связи материалы дела не содержат.

Дубровским Б.А. представлены доказательства внесения Солончак Т.Ю. 15.11.2016 на счет в АО «СМП БАНК» денежных средств из собственных накоплений от законной деятельности в качестве участника в уставном капитале ООО «Транском-Урал».

Также ФАС России не доказано, что физическое лицо (Солончак Т.Ю.) перечислило денежные средства со своего счета на счет ЗАО «Виста» по договору возобновляемой заемной линии от 24.01.2017 без намерения их возврата, как утверждала ФАС в оспариваемом решении.

Согласно материалам дела, между Солончак Т.Ю. и ЗАО «Виста» было заключено три договора займа: договор займа от 15.11.2016 г. № В07-16 на сумму 38 000 000 рублей; договор возобновляемой заемной линии от 24.01.2017 г. № В09-17 на сумму 4 000 000 рублей; договор займа от 24.01.2017 г. № В08-17 на сумму 30 000 000 рублей. Солончак Т.Ю. в совокупности предоставила в пользу ЗАО «Виста» денежные средства в размере 72 000 000 рублей, что практически в точности соответствует размеру денежных средств, заработанных Солончак Т.Ю. от участия в ООО «Транском-Урал».

ЗАО «Виста» осуществило возврат займа (12 000 000 рублей) и начисленных процентов (937 095,45 рублей) по договору займа № В07-16 от 15.11.2016, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. 

В связи с тем, что ЗАО «Виста» осуществило существенную просрочку возврата займа и выплаты процентов по договору займа от 24.01.2017 г. № В08-17, ЗАО «Виста» выплатило в пользу Солончак Т.Ю. неустойку в размере 33 866 рублей, что подтверждается платежным поручением от 04.06.2019 г. №394.

Таким образом, доводы ФАС России в оспариваемом решении о том, что заемные средства были предоставлены ЗАО «Виста» на безвозвратной основе не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, не основаны на доказательствах.

Описанные обстоятельства исключают квалификацию указанных договоров займа в качестве мнимых, что делает невозможным игнорирование данных сделок, которые породили те правовые последствия, на которые они были направлены.

Следовательно, вышеуказанные доводы ФАС России являлись необоснованными и опровергнуты Заявителем Дубровским Б.А. с помощью предоставленных им доказательств, ввиду чего такие доводы ни прямо ни косвенно не могут являться доказательствами личной материально-финансовой заинтересованности губернатора в заключении государственных контрактов между Министерством и АО «Южуралмост».

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что судами не проверено наличие причинно-следственной связи между действиями Дубровского Б.А. и его сына -Дубровского А. Б. Суды указали, что до вступления в должность губернатора Челябинской области 24 сентября 2014 года Дубровский Б.А. занимался предпринимательской деятельностью и являлся учредителем с 17 января 2014 года по 27 июня 2018 года в ООО «Синай» (100% в уставном капитале) и ООО «Новатек» (100% в уставном капитале). 27 июня 2018 года доли в указанных обществах перешли к сыну Дубровского Б.А. - Дубровскому А.Б., который также стал директором в ООО «Синай» и ООО «Новатек». 28 мая 2015 года было зарегистрировано ООО «Центр коммунального сервиса» (далее - ООО «ЦКС»), 50% долей в котором принадлежало ООО «Синай», 50% - ООО «Новатек». 14 июля 2017 года доля 1% уставного капитала ООО «ЦКС» перешла в собственность Краснихиной Е.Н; доля 99% уставного капитала перешла в 17 собственность АО «Амарант», которое, входит в группу лиц с АО «Южуралмост», Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н.  Судами указано, что Дубровский Б.А. не принимал решение о создании ООО «ЦКС» в 2015 году, указанное решение принимали ООО «Синай» и ООО «Новатек». На этот момент Дубровский Б.А. передал свои доли участия в данных обществах в доверительное управление и, соответственно, в принципе не принимал участия в управлении указанными обществами.

Суд кассационной инстанции посчитал, что данные выводы противоречат фактическим обстоятельствам дела и выводам судов, которые указывали, что Дубровский Б.А. был собственником ООО «Синай» и ООО «Новатек» до 2018 года. Кроме того, суды не установили взаимосвязи между действиями подконтрольных Дубровскому Б.А. компаний и сотрудниками АО «Южуралмост», Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н

Между тем, как следует из обстоятельств и материалов дела, какой-либо взаимосвязи между действиями подконтрольных Дубровскому Б.А. компаний и сотрудниками АО «Южуралмост», Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н., в оспариваемом решении ФАС России не было установлено.

ФАС России в оспариваемом решении привело доводы о наличии устойчивой корпоративной связи между АО «Южуралмост» и Дубровским Б.А., которые также не подтверждены доказательствами.

Доказательств того, что АО «Южуралмост» и Дубровский Б.А. входили в одну группу лиц или не являлись аффилированными лицами антимонопольным органом не представлено.

При этом, как указывает Дубровский Б.А., он не имеет отношения к ООО «ЦКС», через которое ФАС обосновала связи губернатора и АО «Южуралмост». Губернатор не создавал данное общество и не принимал участия в его управлении.

Решение о создании ООО «ЦКС» принимали ООО «Синай» (в лице директора Ушакова В.А.) и ООО «Новатек» (в лице директора Корышева С.С.) 21.05.2015 г. (на данный момент Дубровский Б.А. передал свои доли участия в этих обществах в доверительное управление и, соответственно, не принимал участия в управлении указанными обществами).

Дубровский Б.А. не занимался управлением ООО «ЦКС», поскольку не выполнял функции единоличного или коллегиального органа управления, не принимал решений о назначении соответствующих органов. Кроме того, Дубровский Б.А. не принимал решение о продаже долей участия ООО «ЦКС» в пользу АО «Амарант» и Краснихиной Е.Н. Решение о продаже долей ООО «Центр коммунального сервиса» принимали органы управления ООО «Синай» и ООО «Новатек» и губернатор не принимал участия в формировании указанных решений.

Таким образом, материалами дела не подтверждается, что губернатор Дубровский Б.А. имел возможность каким-либо образом влиять на создание/деятельность и управление ООО «ЦКС».

Поскольку наличие между АО «Южуралмост» и Дубровским Б.А. устойчивой корпоративной связи антимонопольным органом не доказано, доводы ФАС России об обратном не могут являться прямым либо косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения между губернатором Дубровским Б.А., Министерством и АО «Южуралмост».

Кроме того, в постановлении суда кассационной инстанции отсутствуют указания относительно повторного рассмотрения доводов и доказательств ФАС России, содержащихся в оспариваемом решении, основанных на том, что в 2017 году Краснихиной Е.Н. и Вильшенко С.Г. были оформлены завещания и завещательные распоряжения на физическое лицо (Солончак Т.Ю.).

В отношении данных доводов суд указывает следующее.

Как следует из пояснений губернатора на заключение об обстоятельствах дела № 1-16-1115/00-22-18, о завещаниях и завещательных распоряжениях, указанных в оспариваемом решении и оформленных Краснихиной Е.Н., Вильшенко С.Г. на физическое лицо (Солончак Т.Ю.), входящее в группу лиц с губернатором Б.А. Дубровским, губернатору известно не было до момента ознакомления с заключением об обстоятельствах дела № 1-16-115/00-22-18.

Какие-либо доказательства обратного в деле № 1-16-115/00-22-18 не содержатся и суду в материалы настоящего дела также представлены не были.

Кроме того, ФАС России не установила обстоятельств и не привела доказательств того, каким образом Краснихина Е.Н., Вильшенко С.Г. и их действия напрямую связаны с губернатором, а равно как не представила доказательств договоренности с губернатором или иного умысла губернатора на совершение действий данных лиц в интересах физического лица, а также осведомленности и согласия физического лица и губернатора на составление завещаний и завещательных распоряжений в пользу физического лица, причинно-следственной связи между действиями Краснихиной Е.Н., Вильшенко С.Г. и победой АО «Южуралмост» в закупках.

Кроме того, антимонопольный орган не опроверг доводы губернатора Дубровского Б.А. о провокации со стороны третьих лиц с целью его дискредитации и предъявления связанных с указанными завещаниями обвинений.

В силу ст. 1118 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства. В соответствии со статьей 1119 ГК РФ завещатель вправе отменить или изменить совершенное завещание. Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания.

Таким образом, совершение действий Краснихиной Е.Н., Вильшенко С.Г. по оформлению завещаний и завещательных распоряжений в отношении физического лица в силу «тайны завещания», права завещателя в любое время отменить или изменить завещание, возникновения у наследников прав на завещанное имущество только после смерти наследодателя, не доказывает, что при жизни Краснихиной Е.Н., Вильшенко С.Г. у губернатора существовала и продолжает существовать личная финансово-материальная заинтересованность в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов и заключения антиконкурентного соглашения.

Утверждения ФАС России в оспариваемом решении о наличии такой заинтересованности в связи с составлением вышеуказанных завещаний являются ничем не подтвержденными предположениями.

После составления указанного завещания Вильшенко С.Г. изменил свою волю и произвел отчуждение всех принадлежащих ему 375 акций АО «Южуралмост» в собственность своего отца Вильшенко Г.Д. (указанная информация содержится в абз. 6 на стр.27 оспариваемого решения). 

Данный факт свидетельствует о том, что у физического лица не возникнут права на завещанные акции АО «Южуралмост», даже после смерти Вильшенко С.Г., так как акции отчуждены другому лицу после составления завещания в пользу физического лица.

Краснихина Е.Н. являлась акционером ЗАО «Южуралмост» в период с 08.10.2014 по 12.01.2016 года. Доля ее акций составляла 1%, поэтому оказывать влияние на принятие ЗАО «Южуралмост» каких-либо решений Краснихина Е.Н. не могла. Доказательств обратного в оспариваемом решении и в материалах дела не имеется.

С 22.05.2017 Краснихина Е.Н. занимала должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г. Москве. В должностные обязанности Краснихиной Е.Н. не входило представление интересов АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур, в том числе указанных ФАС в качестве ограничения конкуренции вследствие антиконкурентного соглашения.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что до избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области доля АО «Южуралмост» на рынке капитального строительства и ремонта дорог составляла 0%, а уже через год - 80%. АО «Южуралмост» было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году - 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль, в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля. Отсюда следует, что вывод судов о том, что рост доли контрактов АО «Южуралмост» приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в решении ФАС России, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

По вопросу роста доли контрактов АО «Южуралмост» суд указывает следующее.

Первые три контракта между Министерством и АО «Южуралмост» были заключены в 2015 году. Количественное увеличение контрактов, заключенных между Министерством и АО «Южуралмост», произошло в 2016 году, что, по сути, и является приростом.

Кроме того, нельзя не учитывать, что в указанный период времени АО «Южуралмост» регулярно участвовало в закупках, иногда в качестве единственного участника, и поэтому с ним заключались государственные контракты.

Также подача АО «Южуралмост» заявок на участие в большинстве аукционов, его победы на торгах не могут дискредитировать АО «Южуралмост» и свидетельствовать об участии в антиконкурентном соглашении.

АО «Южуралмост» является крупнейшей организацией в регионе, выполняющей работы в сфере дорожного строительства, обладает значительной материально-технической базой, трудовыми ресурсами (в период с 2016 по 2018 г.г. штат составлял более 3 500 человек), владеет специализированной дорожной техникой в количестве более 2000 единиц, ежегодно уплачивает в значительном размере налоги в федеральный и региональный бюджет (в 2016-2017 гг. уплачено более 2,5 млрд. руб., в 2018 - более 1 млрд. руб.).

Данные факты свидетельствуют о том, что АО «Южуралмост» является контрагентом, способным выполнить взятые на себя обязательства по государственным контрактам, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, координировать выполнение работ привлекаемыми третьими лицами. Указанные факты подтверждены отсутствием претензий со стороны заказчиков по срокам и качеству работ, выполненных АО «Южуралмост» по заключенным контрактам и антимонопольным органом не опровергнуты.

Ссылка ФАС России на большое количество контрактов, заключенных на торгах с АО «Южуралмост», не может являться ни прямым ни косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения в отсутствие иных доказательств наличия такого соглашения. Иное означало бы автоматическое обвинение в заключении антиконкурентного соглашения и участии в нем всех победителей закупочных процедур, контракты с которыми заключались заказчиками неоднократно.

Как было указано выше, доказательства, которые бы в совокупности с указанными доводами ФАС подтверждали заключение антиконкурентного соглашения, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, проанализировав представленные ФАС доказательства, следует констатировать факт отсутствия установления антимонопольным органом при вынесении оспариваемых решений скоординированных и целенаправленных действий (бездействий) субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенных ими на конкретном товарном рынке, подпадающих под критерии ограничения конкуренции и способных привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения, запрещенного ст. 16 Закона о защите конкуренции антиконкурентного соглашения между губернатором, Министерством и АО «Южуралмост» не доказан ни прямыми ни косвенными доказательствами.

В оспариваемом решении ФАС признало Министерство и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО «Южуралмост».

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что по смыслу норм статей 4, 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а)наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких- либо участников;

б)наступление или возможность наступления в результате указанного соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указывает на необоснованность выводов судов первой и апелляционной инстанций о том, что по закупке № 0169200003616000018 максимальный процент снижения на торгах составил 30,5%. Показатель 30,5% снижения НМЦК по закупке свидетельствует о том, что участник дал демпинговое ценовое предложение, так как предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов (статья 37 Закона о контрактной системе).

Суд кассационной инстанции указал, что в данной части судами не применены положения статьи 37 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой демпинговое предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов подлежит принятию при наличии соответствующего обеспечения. Данные обстоятельства судами не исследовались, не проверено, правомерно ли были отклонены демпинговые заявки. Вывод судов о том, что ценовое предложение с показателем падения в 0,5-1% является максимально возможным для качественного и своевременного выполнения условий аукционной документации, является неправомерным и противоречит положениям Закона о защите конкуренции.

По данному вопросу суд отмечает следующее.

Предложение контрактной цены ниже себестоимости закупаемых товаров, работ, услуг грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд (а зачастую - и вовсе их неудовлетворению) и эффективному расходованию бюджетных средств.

Таким образом, наличие, как полагает ФАС России, «более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов», не может свидетельствовать о нарушении принципов добросовестной конкуренции и о заключении антиконкурентных соглашений.

При этом, судом установлено, что АО «Южуралмост» как добросовестный участник торгов перед тем, как дать ценовое предложение производило технико-экономический расчет максимально возможной цены предложения с учетом всех условий аукционной документации. Так, ценовое предложение с показателем падения в 0,5-1% является максимально-возможным для качественного и своевременного выполнения условий аукционной документации. Указанный процент падения цены в полной мере подтвержден спецификой формирования НМЦК по аукционам на выполнение работ по строительству, реконструкции и ремонту, в том числе капитальному.

Более того, анализ статистических данных по проводимым в России закупкам по ОКПД2 42.11 и ОКПД2 42.13 позволяет прийти к следующим выводам: - 0,5-1% снижения НМЦК на торгах - это среднестатистический показатель снижения на торгах НМЦК добросовестных участников, позволяющих обеспечить качественное и надежное исполнения обязательств по контракту (приложение № 19 к заявлению - аналитические данные по Республике Татарстан, Республике Мордовия и Ростовской области). - 2,4% - средний процент снижения на спорных 10 закупочных процедурах при исключении демпингового ценового предложения.

Помимо этого, по закупке № 0169200003616000018 был заключен контракт с ООО «Уралстройресурс», который дал предложение со снижением НМЦК на 30,5%.

Впоследствии указанный контракт был расторгнут со стороны Министерства в одностороннем порядке.

15.09.2016 государственный контракт на строительство дороги, ранее являвшийся предметом закупки № 0169200003616000018, заключен с АО «Южуралмост» на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе как с единственным поставщиком.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении также указал, что выводы судов о том, что случаи заключения с АО «Южуралмост» контрактов при несоответствии банковских гарантий требованиям части 3 статьи 96, пункта 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, не могут рассматриваться как доказательства заключения соглашения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заявителям вменено заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Несоответствие банковских гарантий требованиям Закона о контрактной системе является основанием для отклонения заявки участника. Следовательно, тот факт, что заявки, не соответствующие требования закона, были приняты Министерством, в совокупности с другими доказательствами, может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения, что не было исследовано судами.

Между тем, ФАС России в оспариваемом решении указала на заключение контрактов с АО «Южуралмост», несмотря на очевидное несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки (абз. 3 на стр. 13 оспариваемого решения).

В подтверждение данного довода и в качестве возражения на пояснения АО «Южуралмост» ФАС России привела аргумент о принятии Министерством в обеспечение исполнения контрактов от 11.07.2017 № 94-д и № 95-д (аукционы с номерами извещений 0169200003617000038, 0169200003617000039) банковских гарантий, не соответствующих пунктам 9.1, 9.4 контракта о том, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, а, следовательно, с нарушением ч. 3 ст. 96, п.5 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе (в части несоблюдения срока действия банковской гарантии) (стр. 63, 69, 132 оспариваемого решения).

Однако, по мнению суда, указанные случаи не могут толковаться, как нарушения в виде очевидного несоответствия заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки и как доказательства заключения антиконкурентного соглашения.

Кроме того, суд учитывает, что в рамках проводимых внеплановых проверок указанных торгов УФАС по Челябинской области в своих решениях и предписаниях не указывало на несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации о закупке и незаконности допуска АО «Южуралмост» к торгам. Ни в одной из 10 спорных закупок указанным антимонопольным органом не было установлено несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки.

Доводы ФАС России о нарушении Министерством законодательства о контрактной системе при проведении закупок, а также установленные решениями УФАС по Челябинской области нарушения заказчиком (Министерством) законодательства о контрактной системе при проведении закупок, не могут сами по себе свидетельствовать о заключении антиконкурентных соглашений, запрещенных п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в отсутствие доказательств наличия между Министерством и АО «Южуралмост» соответствующей письменной или устной договоренности, имеющей своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для АО «Южуралмост».

При этом, отсутствие между Министерством и АО «Южуралмост» антиконкурентных соглашений также подтверждается следующими обстоятельствами.

В период с 2016 по 2018 г.г. между АО «Южуралмост» и Министерством по результатам проведенных закупочных процедур было заключено 38 государственных контрактов.

В отношении проведенных Министерством закупочных процедур УФАС по Челябинской области проводило регулярные проверки и выносило решения и предписания о нарушении Закона о контрактной системе.

Министерство в период с 2016 по 2018 гг. обжаловало решения и предписания УФАС по Челябинской области, принятые по результатам проведенных проверок в отношении 34 закупок, из которых 27 закупок с участием АО «Южуралмост».

Судами признаны незаконным решения УФАС по Челябинской области по заявлениям Министерства в 2016 году по 10 закупкам с участием АО «Южуралмост», в 2017 году - по 1 закупке, в 2018 году - по 2 закупкам.

Фактически ФАС России выборочно вменила в вину АО «Южуралмост» и Министерству заключение антиконкурентного соглашения в отношении 10 закупок, по которым суд отказал в удовлетворении заявлений Министерства о признании незаконными решений и предписаний УФАС по Челябинской области.

При том, что в отношении других закупок между АО «Южуралмост» и Министерством, проведенных в тот же период с 2016 по 2018 гг., и по которым суды удовлетворили заявления Министерства о признании незаконными решений УФАС по Челябинской области, заключение антиконкурентного соглашения ФАС России не установлено.

При данных обстоятельствах ФАС России должна была выявить и установить доказательства заключения антиконкурентного соглашения/соглашений в отношении каждой из 10 спорных закупок.

Между тем доказательств заключения антиконкурентного соглашения по каждой спорной закупке оспариваемое решение не содержит.

Следовательно, ссылка ФАС России на нарушение Министерством законодательства о контрактной системе при проведении закупок, как на доказательства заключения антиконкурентных соглашений, обоснованная только наличием решений Арбитражного суда Челябинской области, которыми отказано в признании незаконными решений УФАС по Челябинской области в отношении 10 вменяемых закупочных процедур, является незаконной и необоснованной.

Подобный избирательный и односторонний подход ФАС в оценке обстоятельств дела является необъективным.

В постановлении суда кассационной инстанции указано на то, что в части доводов о длительной систематической переписке Краснихиной Е.Н. из АО «Южуралмост» с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д.С. и иными сотрудниками Министерства, судами указано, что ФАС России не установлено, к каким именно закупкам относится данная переписка. Кассационная коллегия полагает, что в данной части выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Выводы судов о том, что электронная переписка не является доказательством наличия сговора, не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции и требуют дополнительного исследования. Наличие неофициальной переписки между заказчиком и участником закупки с обсуждением ее результатов является доказательством наличия соглашения. Переписка по электронной почте подлежала оценке судами наряду с косвенными доказательствами в их взаимосвязи и совокупности, что судами не сделано, вопреки требованиям процессуального законодательства. Судами не исследован факт того, что переписка касается не только вопросов обжалования решений и предписаний антимонопольных органов, но и иных вопросов. Кроме того, не проверена взаимосвязь между данными действиями Краснихиной Е.Н. и иными эпизодами, отраженными в оспариваемом решении.

Суд, проанализировав переписку, приведенную ФАС России в оспариваемом решении, пришел к невозможности констатации наличия в ней доказательств заключения между Министерством и АО «Южуралмост» антиконкурентных соглашений.

Так, из содержания переписки Краснихиной Е. Н. с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д. С. и иными сотрудниками и представителями Министерства, приведенной ФАС в оспариваемом решении, следует, что переписка касается вопросов обжалования решений и предписаний антимонопольных органов, но никак не касается заключения антиконкурентных соглашений по 10 спорным закупкам.

Согласно ч. 1 ст. 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В отношении аукционов в электронной форме Закон о контрактной системе устанавливает, что при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации (ч. 2 ст. 46 Закона о контрактной системе).

Следовательно, при проведении аукционов не допускаются переговоры между заказчиком и участником до выявления победителя торгов и которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

ФАС в оспариваемом решении не установила, к каким именно закупкам относится переписка, приведенная в качестве доказательства заключения антиконкурентного соглашения.

Для принятия каждого письма в качестве доказательства заключения Соглашения № 2 необходимо оценивать относимость переписки к 10 спорным закупочным процедурам и последствия такой переписки (переговоров) в виде ограничения или возможности ограничения конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Как следует из выводов ФАС России на стр. 103 оспариваемого решения, переписка Краснихиной Е.Н. с Микуликом Д.С. сводится к обсуждению закупки №0169200003615000134.

Между тем, указанная переписка не может являться доказательством заключения антиконкурентного соглашения, так как закупка № 0169200003615000134 не относится к спорным 10 закупкам, в отношении которых вынесено оспариваемое решение.

Также не относится к обстоятельствам дела переписка между Краснихиной Е.Н. и Микуликом Д.С. в декабре 2015 года, на основании которой ФАС сделала выводы об организации сотрудниками АО «Южуралмост» проживания и обеспечения транспортом Микулика Д.С. для передвижения по г. Москве во время его приезда в г. Москву на заседания Комиссии ФАС России по делу о признании незаконным укрупнения лота при проведении не относящейся к делу закупки № 0169200003615000134.

На страницах 106 - 112 оспариваемого решения ФАС России привела переписку адвоката Смирновой Екатерины (smimoff.law@gmail.com) в адрес Краснихиной Екатерины (katerin26@mail.ru), в которой, по мнению ФАС, изложен план действий Министерства по ряду проведенных аукционов.

Однако антимонопольный орган снова ссылается на аукционы, которые не относятся к 10 спорным закупочным процедурам, за исключением закупки № 0169200003616000018.

Из анализа текста письма Смирновой Е. в отношении «аукциона 018» нельзя сделать вывод о том, что идет согласование заключения Соглашения № 2, поскольку: а) письмо является односторонним, без согласования со стороны АО «Южуралмост» каких-либо действий или договоренностей; б) в письме идет речь о действиях по оспариванию решения и предписания УФАС по Челябинской области, вынесенных в отношении данной процедуры, о действиях, которые предполагалось предпринять Министерству после определения победителя указанного аукциона.

В период с 2015 г. по 2019 г. между Министерством и УФАС по Челябинской области велись многочисленные судебные споры по вопросам о законности решений и предписаний указанного антимонопольного органа, вынесенных в отношении различных закупочных процедур, заказчиком по которым выступало Министерство, в том числе в отношении закупок, победителем по которым было признано АО «Южуралмост». В большинстве случаев суды признавали обжалуемые решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

Министерство было вынуждено отстаивать свою позицию в судах, в том числе с привлечением сторонних квалифицированных специалистов и адвокатов.

АО «Южуралмост» также было привлечено к участию в указанных судебных спорах и отстаивало свою правовую позицию, которая совпадала с правовой позицией Министерства.

Нельзя игнорировать тот факт, что право на судебную защиту гарантировано Конституцией Российской Федерации и его использование не может считаться или трактоваться в качестве доказательства противозаконного поведения или противоправного сговора.

Следовательно, ссылка ФАС России в оспариваемом решении на переписку представителей Министерства, представителей АО «Южуралмост» по вопросам обжалования решений и предписаний УФАС по Челябинской области, оснований для такого обжалования, последствий исполнения или неисполнения оспариваемых решений и предписаний антимонопольного органа и по другим, связанным с этим вопросам, является необоснованной.

Каких-либо доказательств того, что переписка, на которую ссылалась ФАС России в оспариваемом решении, является недопустимой и незаконной, нарушающей статью 46 Закона о контрактной системе, антимонопольным органом не представлено.

Учитывая, что спорная переписка не содержит какие-либо сведения о заключении антиконкурентного соглашения, либо подтверждающие его заключение, то ссылка антимонопольного органа на данную переписку в обоснование оспариваемого решения, является несостоятельной.

Приведенная ФАС России в оспариваемом решении переписка между начальником юридического отдела Министерства Плюта А.В. и Краснихиной Е.Н. также не относится к обстоятельствам дела и к 10 спорным закупкам, в отношении которых ФАС России установила заключение и реализацию антиконкурентного соглашения.

Как следует из данной переписки (стр. 113 оспариваемого решения) Плюта А.В. спросил мнение Краснихиной Е.Н. по вопросу применения ст. 95 Закона о контрактной системе. Согласование каких-либо вопросов участия АО «Южуралмост» в закупках Министерства в данной переписке не содержится.

Таким образом выводы ФАС о заключении антиконкурентного соглашения, основанные на субъективной оценке переписки Краснихиной Е.Н. и АО «Южуралмост» с сотрудниками и представителями Министерства, не обоснованы и не подтверждены.

Также суд отмечает, что согласно положениям ст. 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В судебном заседании 25.09.2019 ФАС России приобщила к материалам настоящего дела материалы «ДСП» по делу № 1-16-115/00-22-18, истребованные судом.

В то же время в материалах настоящего дела вышеназванная личная переписка Краснихиной Е.Н., Микулика Д.С, адвоката Смирновой Е.А. посредством электронной почты с личных аккаунтов в сети Интернет, а также посредством мессенджера WhatsApp, на которую ссылалась ФАС России в качестве доказательства заключения антиконкурентных соглашений, отсутствует.

Представленная представителями ФАС России в судебном заседании распечатка переписки из мессенджера WhatsApp не заверена в нотариальном либо ином установленном законом порядке. Получение данной переписки законным способом ФАС России не подтверждено.

В материалах дела отсутствуют решения суда, санкционировавшие получение и использование личной переписки указанных лиц, а также адвоката Смирновой Е.А.

Учитывая изложенное, ФАС России в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказала законность и обоснованность своих выводов в оспариваемом решении о заключении антиконкурентных соглашений со ссылкой на данную переписку, не доказала получение личной переписки вышеуказанных лиц законным путем.

Данный факт дополнительно свидетельствует о том, что оспариваемое решение было вынесено в отсутствие надлежащих и достоверных доказательств, в следствие чего, является незаконным и необоснованным.

При рассмотрении дела №1-16-115/00-22-18 ФАС России был подготовлен аналитический отчет от 25.02.2019 по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения данного дела (далее - аналитический отчет).

В соответствии с пунктом 10.8. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а)определение временного интервала исследования товарного рынка;

б)определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В соответствии с пунктом 10.9. указанного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а)определение временного интервала исследования;

б)определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В постановлении суда кассационной инстанции указано на то, что судами сделан вывод о том, что аналитический отчет от 25 февраля 2019 года по результатам анализа состояния конкуренции на торгах выполнен с нарушениями. По мнению судов, временной интервал с 25 марта 2016 года по 25 февраля 2019 года для проведения анализа состояния конкуренции и составления аналитического отчета является неверным, поскольку ФАС России ссылалась на то, что доля АО «Южуралмост» на рынке уже в 2015 году составляла более 80%, а значит, нижняя граница периода исследования должна датироваться не позднее 2013-2014 годов (то есть периодом, предшествующим увеличению доли АО «Южуралмост» на рынке). В то же время судами не учтены положения пункта 2.2 Приказа ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» применительно к целям составления отчета. Примененный антимонопольным органом интервал позволил антимонопольному органу установить, что в период определения АО «Южуралмост»  победителем  большей  части аукционов  на рынке работали  иные субъекты, возможность которых стать победителем по соответствующим закупкам была исключена вследствие реализации антиконкурентного соглашения».

Указанные выводы суда кассационной инстанции по своей сути также подтверждают тезис Заявителя о том, что аналитический отчет составлен формально. Анализ состояния товарного рынка и конкуренции на нем ФАС России не производился.

Антимонопольный орган ограничился лишь перечислением 10 спорных закупок и состава организаций, являвшихся их участниками.

Вместе с тем, для проведения анализа ФАС России должны были быть установлены все организации, оказывающие услуги в дорожной сфере в Челябинской области, проведен анализ их мощностей, загрузки, фактические объемы и виды работ, которые ими выполняются. Кроме того, во внимание должны были быть приняты не только организации, обладающие собственными мощностями, но и оказывающие генподрядные услуги, то есть определенные координирующие функции при условии, что работы фактически выполняются субподрядными организациями. Также подлежали установлению обстоятельства того, изменилась ли конкуренция между этими организациями на рынке, и если да, то как именно, с учетом того, что помимо торгов на содержание и ремонт межмуниципальных дорог, имеются и иные категории дорог в Челябинской области, содержанием и ремонтом которых занимаются иные организации. Однако выводы о каких-либо изменениях положения данных организаций, их ущемления, выводы об установлении последствий в виде ухудшения/ограничения или реальной возможности ухудшения/ограничения конкуренции на указанном рынке в спорный период аналитический отчет не содержит.

Выводы ФАС России в оспариваемом решении о том, что спорные закупочные процедуры привели или могут привести к реальному ограничению конкуренции, должны базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии с вышеуказанным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, аналитический отчет не может использоваться ФАС России в оспариваемом решении в качестве надлежащего и достоверного доказательства заключения вменяемых в вину соглашений и их антиконкурентных последствий.

В подтверждение вышеуказанных доводов АО «Южуралмост» суду был представлен отчет о научно-исследовательской работе «Экономическая оценка имеющихся в решении Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00- 22-18 свидетельств ограничения конкуренции, как признаков нарушения требований статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Данный отчет был подготовлен по результатам исследования, проведенного экспертной группой Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» под руководством Авдашевой Светланы Борисовны, доктора экономических наук, профессора, заместителя директора Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ.

АО «Южуралмост» перед экспертной группой была поставлена задача провести экономическую оценку имеющихся в решении ФАС свидетельств ограничения конкуренции, как признаков нарушения требований статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и ответить на следующие вопросы:

(1) Является ли укрупнение лотов достаточным для вывода об ограничении конкуренции в конкурсах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд?

(2) Подтверждается ли тезис о том, что укрупнение лотов ограничивает число участников конкурса на поставку товаров, работ, услуг для государственных нужд, данными о соответствующих конкурсах, проводимых в Российской Федерации?

(3) Насколько последователен анализ рынка, проведенный ФАС России в качестве основы решения Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18, и достаточен ли он для обоснованных выводов об ограничении конкуренции?

С учётом ответов на вопросы 1-3, достаточны ли приведенные в решении Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 свидетельства для вывода об ограничении конкуренции при проведении закупок на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016-2018 гг.?

В результате проведенного исследования вышеуказанная экспертная группа Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» пришла к следующим выводам:

(1) Само по себе укрупнение лотов за счет включения в один лот нескольких предметов работ не является достаточным условием ограничения конкуренции. Нельзя сделать однозначного вывода о влиянии размера лота на состояние конкуренции. Это верно в первую очередь для вывода о том, что конкуренция стимулирует поставщиков к формированию наиболее конкурентоспособного предложения. С другой стороны, конкуренция может рассматриваться как число потенциальных участников закупки. И для данного понятия также нельзя определить однозначно, как размер лота влияет на конкуренцию. Аналитическая и экспертная литература не рассматривает увеличение размера лота ни в качестве условия, ни в качестве достаточного признака ограничения конкуренции. 

(2) Статистика конкурсных закупок строительных работ в России (всего более 122 тыс. закупок за период 2016-2019 гг.) свидетельствует о слабости связи между размером лота и числом участников конкурсных закупок. Среднее число участников конкурсов на выполнение работ по строительству дорог и автомагистралей, а также мостов и тоннелей в Российской Федерации за период 2016-2019 гг. составляет 13 участников в одном конкурсе. Вероятность того, что в конкурсе на выполнение работ примут участие 2 участника и более, не превышает 40% (0,4). Эта вероятность слабо зависит от размера и стоимости лота. В соответствии с общероссийской статистикой конкурсов, максимальная вероятность повышения числа участников конкурса на одного достигается при разделении объема лота в пять раз, однако, при этом ни в одном из случаев вероятность участия дополнительного поставщика в торгах не растёт более чем на один процентный пункт. То есть при делении лота в пять раз шансы на участие в торгах еще одного покупателя растут незначительно. Эти результаты дополнительно свидетельствуют в пользу вывода о том, что укрупнение размера лота само по себе не сопровождается уменьшением числа участников конкурса со сколько ни будь существенной вероятностью. Вероятность повышения числа участников конкурса со снижением стоимости лота также невелика.

(3) Проведенный ФАС России анализ рынка внутренне противоречив. С одной стороны, в качестве продуктовых границ рынка определены десять торгов, условия проведения которых предположительно формировались под влиянием предполагаемого ФАС России ограничивающего конкуренцию соглашения между уполномоченным органом государственной власти и компанией-победителем (далее - «предполагаемое соглашение»). С другой стороны, ФАС России не проанализировано влияние предполагаемого соглашения на положение тех хозяйствующих субъектов, на деятельность которых соглашение предположительно оказало влияние. Для того, чтобы продемонстрировать негативное влияние предполагаемого соглашения на конкуренцию и на положение хозяйствующих субъектов-участников конкурсов, за исключением АО «Южуралмост», необходимо рассмотреть рынок в границах, выходящих за пределы десяти проанализированных торгов. В свою очередь, анализ любого отдельно взятого конкурса, где организатор не допускает к участию какую-то часть потенциальных участников, может привести к неоправданному

(4) Приведенные в решении ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00- 22-18 данные недостаточны для однозначного вывода об ограничении конкуренции. Не продемонстрировано сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке и повышение цен в результате заключенного соглашения. В то же время анализ данных о закупках строительных работ, проводимых Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в 2015-2019 годах, а также об участниках этих конкурсов указывает на то, что компании, предположительно покинувшие рынок в результате предполагаемого соглашения органа государственной власти с АО «Южуралмост», на конкурсной основе выполняли строительные работы по заказам органов государственной власти на территории Челябинской области; часть этих компаний демонстрируют вполне удовлетворительные хозяйственные результаты на фоне хозяйственных результатов российских компаний, действующих в соответствующем виде деятельности; нет данных о статистически значимом повышении цен на выполняемые строительные работы в результате предполагаемого соглашения.

Принимая во внимание вышеуказанные выводы экспертной группы, нельзя признать установленным и доказанным факт того, что результаты 10 закупочных процедур, проведенных с участием АО «Южуралмост», являются антиконкурентными.

В постановлении суда кассационной инстанции от 11.11.2020 указано, что судами установлено, что до избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области доля АО «Южуралмост» на рынке капитального строительства и ремонта дорог составляла 0%, а уже через год - 80%. АО «Южуралмост» было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году - 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль, в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля. Отсюда следует, что вывод судов о том, что рост доли контрактов АО «Южуралмост» приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в решении ФАС России, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Между тем, АО «Южуралмост» в ходе рассмотрения настоящего дела дополнительно были проанализированы закупочные процедуры, данные о которых содержатся в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru, чтобы проверить и уточнить сведения о количестве контрактов, заключенных между Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост», которые были указаны ФАС России в оспариваемом решении. 

В обоснование довода об обеспечении побед АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур действиями заказчика в лице Министерства, которые были согласованны губернатором Челябинской области, ФАС России на страницах 14-17 оспариваемого решения привела статистические показатели, согласно которым на момент избрания Дубровского Б.А. в 2014 году губернатором Челябинской области АО «Южуралмост» не было заключено ни одного государственного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт автомобильных дорог на территории Челябинской области, а в 2015 году было заключено 16 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 92%; в 2016 году было заключено 15 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 96%; в 2017 году было заключено 13 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 100 %; в 2018 году было заключено 9 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 98 %.

При этом, как следует из пояснений ФАС России на странице 14 оспариваемого решения, в целях расчета доли контрактов, заключенных АО «Южуралмост» по результатам торгов, для конкретизации предмета рассматриваемых закупок ФАС России были использованы «ОК 029-2014 (КДЕС). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» и «ОК 034-2014 (КПЕС 2008) Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденные приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст.

Согласно данным на страницах 14-15 оспариваемого решения, для последующего исследования в рамках дела № 1-16-115/00-22-18 ФАС России были выбраны следующие коды: ОКПД 45.23, ОКПД2 42.11, ОКПД2 42.13, ОКВЭД2 42.11, ОКВЭД2 42.13, охватывающие строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей).

В то же время, по результатам проведенного АО «Южуралмост» анализа закупочных процедур в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru с использованием кодов ОКПД 45.23, ОКПД2 42.11, ОКПД2 42.13, ОКВЭД2 42.11, ОКВЭД2 42.13 статистические данные, приведенные ФАС России в оспариваемом решении, не подтвердились.

В представленных АО «Южуралмост» в материалы настоящего дела таблицах сводных данных из единой информационной системы закупок указаны данные о закупочных процедурах, полученные из Единой информационной системе в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru, и данные, приведенные ФАС России в оспариваемом решении. Таблицы с детальными сведениями о контрактах, заключенных в 2015-2018 г.г., полученные из Единой информационной системе в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru, прилагаются.

В то же время, как обоснованно указывает АО «Южуралмост», при рассмотрении настоящего дела не могут быть использованы сведения о закупочных процедурах на выполнение работ по содержанию мостовых сооружений и дорог, так как ФАС России в оспариваемом решении определил для исследования по делу № 1-16-115/00-22-18 только работы по строительству, реконструкции, ремонту (в том числе капитальному) дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей) и соответствующие им коды.

Таким образом, данными из Единой информационной системы в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru подтверждается, что, например, в 2015 году между Министерством и АО «Южуралмост» было заключено всего 2 контракта по результатам закупочных процедур с Министерством на выполнение работ по строительству, реконструкции, ремонту (в том числе капитальному) дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей), что составило всего 3% от общего количества контрактов, заключенных по результатам проведения закупок Министерством.

В связи с изложенным, данные, приведенные ФАС России в оспариваемом решении о 16 закупочных процедурах в 2015 году не соответствуют действительности и обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, являются недостоверными.

Кроме того, вопреки выводам ФАС России, количественное увеличение контрактов, заключенных между Министерством и АО «Южуралмост», произошло в 2016 году, а не в 2015 году.

Как ранее указывал АО «Южуралмост», увеличение количества контрактов, заключенных с Министерством с 2016 года связано с тем, что в указанный период времени АО «Южуралмост» регулярно участвовало в закупках, и поэтому с ним заключались государственные контракты.

Подача АО «Южуралмост» заявок на участие в большинстве аукционов, его победы на торгах не могут дискредитировать АО «Южуралмост» и свидетельствовать об участии в антиконкурентном соглашении.

АО «Южуралмост» является крупнейшей организацией в регионе, выполняющей работы в сфере дорожного строительства, обладает значительной материально-технической базой, трудовыми ресурсами (в период с 2016 по 2018 г.г. штат составлял более 3 500 человек), владеет специализированной дорожной техникой в количестве более 2000 единиц, ежегодно уплачивает в значительном размере налоги в федеральный и региональный бюджет (в 2016-2017 гг. уплачено более 2,5 млрд. руб., в 2018 - более 1 млрд. руб.).

Данные факты свидетельствуют о том, что АО «Южуралмост» является контрагентом, способным выполнить взятые на себя обязательства по государственным контрактам, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, координировать выполнение работ привлекаемыми третьими лицами. Указанные факты подтверждены отсутствием претензий со стороны заказчиков по срокам и качеству работ, выполненных АО «Южу рал мост» по заключенным контрактам и антимонопольным органом не опровергнуты.

Ссылка ФАС России на большое количество контрактов, заключенных на торгах с АО «Южуралмост», не может являться ни прямым ни косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения в отсутствие иных доказательств наличия такого соглашения. Иное означало бы автоматическое обвинение в заключении антиконкурентного соглашения и участии в нем всех победителей закупочных процедур, контракты с которыми заключались заказчиками неоднократно.

Таким образом, при повторном рассмотрении настоящего дела суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России в оспариваемой части является незаконным, поскольку доказательств наличия в действиях заявителей вменяемых им нарушений Закона о защите конкуренции ФАС России не доказано. 

При этом судом были изучены и учтены все указания, изложенные в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.11.2020 по настоящему делу. 

Так, указание суда кассационной инстанции о том, что рост доли контрактов АО «Южуралмост» приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в оспариваемом решении ФАС России, противоречит фактическим обстоятельствам дела судом учтено при повторном рассмотрении дела.

В то же время, как указано выше, при определении количества контрактов АО «Южуралмост» нужно учитывать только контракты с Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области. При определении количества контрактов нужно учитывать только контракты по ОКПД2 42.11, ОКПД2 42.13, ОКВЭД2 42.11, ОКВЭД2 42.13, которые включают в себя «строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей).

Между тем, как установлено судом при повторном рассмотрении дела, данные из решения ФАС России по указанному выше критериям не соответствуют данным сайта https://zakupki.gov.ru/ и не подтверждены документально. 

Указание суда кассационной инстанции о том, что не опровергнуты судами выводы комиссии ФАС России, установившей, что губернатор Челябинской области оказывал всестороннюю поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО «Южуралмост»; в данной части доказательства, представленные антимонопольным органом, во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались, судом учтено при повторном рассмотрении дела.

В то же время суд также учитывает, что губернатор не является государственным заказчиком, не формирует комиссии, не участвует в отборе победителей торгов, в связи с чем губернатор не мог повлиять на деятельность Министерства по выбору того или иного поставщика из-за отсутствия властно-распорядительных полномочий.

Какие-либо конкретные действия Губернатора по поддержке Министерства ни антимонопольным органом ни судом в ходе рассмотрения настоящего дела не установлены. Именно по этой причине ФАС России прекратила производство по делу в отношении Губернатора по ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. ФАС России признала, что Губернатор не может влиять на закупки, которые проводились Министерством.

Как указывает суд кассационной инстанции, доводы о выражении Дубровским Б.А. позиции по закупкам отклонены судами в связи с тем, что позиция была выражена его заместителем. В то же время суд кассационной инстанции полагает, что доказательства в подтверждение указанных доводов были исследованы судами избирательно.

В отношении указанных выше доводов суд первой инстанции считает, что доказательств того, что губернатор Челябинской области сам готовил данное письмо в материалы дела не представлены.

По утверждению ФАС России, его подготовкой занимался министр Микулик Д.С. губернатор Челябинской области не давал поручение министру Микулику Д.С. заниматься подготовкой проекта ответа.

Кроме того, суд отмечает, что губернатор Челябинской области не подписывал данное письмо, поскольку из материалов дела следует, что письмо подписано заместителем губернатора Рединым Е.В.

Также, из материалов дела не следует, что губернатор Челябинской области давал поручение заместителю Редину Е.В. подписывать рассматриваемое письмо. При этом Рединым Е.В. в своих объяснениях утверждается обратное. 

Кроме того, суд учитывает, что, как следует из материалов дела, губернатор Челябинской области в период подготовки и подписания данного письма находился в отпуске.  Губернатор Челябинской области не был ознакомлен с содержанием данного письма и не согласовывал его редакцию, что также подтверждается Рединым Е.В., который самостоятельно подписывал и оформлял письмо.

Помимо этого, из материалов дела не следует, что губернатор Челябинской области участвовал в электронной переписке по обсуждению данного письма, поскольку электронные почтовые ящики принадлежат иным лицам.

Запрос Челябинского УФАС России от 19.07.2016, на который Рединым Е.В. был дан ответ, не относится к 10 закупкам, которые являются предметом настоящего антимонопольного дела. Закупки, указанные в запросе УФАС, относятся к 2015-2016 гг., в то время как закупки по настоящему делу проведены 2017-2018 гг. (за исключением одной закупки), поэтому Губернатор хронологически не мог оказать поддержку Министерству в отношении будущих закупок.

Предписание Челябинского УФАС России по закупке № 0169200003616000018, которая исследовалась ФАС России в решении, было отменено в судебном порядке, поэтому Редин Е.В. обоснованно не отреагировал на данное предписание, обозначенное в запросе УФАС.

Предписание Челябинского УФАС России по закупке № 0169200003616000017, которое было использовано ФАС России для обоснования поддержки действиям Министерства в части установления НМЦК, было оспорено в судебном порядке, поэтому Редин Е.В. обоснованно не отреагировал на данное предписание, обозначенное в запросе УФАС. 

Девять предписаний Челябинского УФАС, которые фигурируют в тексте запроса от 19.07.2016 либо оспорены в суде, либо были исполнены Министерством, поэтому в данной части Редин Е.В. также не должен был как-то реагировать.

Укрупнение лотов было по одной закупке. Предписание в данной части было исполнено Министерством; по остальным закупкам, где Челябинское УФАС России обнаружило укрупнение лотов, предписания Челябинского УФАС России были оспорены в судебном порядке, поэтому позиция Редина Е.В. была основана на существующей судебной практике.

Тезис Редина Е.В. о негативных последствиях снижения НМЦК ниже 10 % подтвержден практикой таких закупок, где благонадежные участники торгов никогда не допускали снижения цены ниже 10%. 

Как указывает суд кассационной инстанции в постановлении, суды указали, что проставление визы «Согласовано» на заключении комиссии, состоящей из членов Правительства Челябинской области, по результатам служебной проверки в отношении должностных лиц Министерства, не может являться доказательством создания преимуществ для АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур. Суд кассационной инстанции полагает, что доказательства в подтверждение указанных доводов были исследованы судами избирательно.

В то же время, как установлено судом при повторном рассмотрении дела, губернатор по запросу Челябинского УФАС России принял решение о проведении служебной проверки Министерства, соответственно отреагировал в установленном законом порядке.

Как указано ранее, губернатор в силу закона по должности не входит в состав комиссий, проводящих служебную проверку, и не участвует в составлении и обосновании заключений комиссии. Если в ходе работы комиссии, проводящей служебную проверку, не было допущено процедурных нарушений, тогда губернатор ставит отметку «согласовано».

Суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов об  электронной переписке, не являющейся доказательством наличия сговора, не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции и требуют дополнительного исследования. 

В то же время, суд лишен возможности ее оценить, поскольку, как указано выше, ФАС России не представила указанную переписку в материалы настоящего дела. В частности, на CD-диске данная переписка не содержится. На бумажном носителе данная переписка не представлена.

Кроме того, как указывают заявители,  Дубровский Б.А. никогда не участвовал в данной переписке, что не оспаривается ФАС России. Указанные ФАС России адреса электронной почты не принадлежат Дубровскому Б.А.

Позиция арбитражного суда кассационной инстанции о том, что по отдельности исследованные судами доказательства не свидетельствуют об отсутствии личной материально-финансовой заинтересованности Дубровского Б.А. учтена судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела. 

В материалы дела не представлено доказательств того, что Солончак Т.Ю. или Дубровский Б.А. знали о составлении завещаний либо принимали участие в их оформлении.

Завещание не влечет перехода прав на имущество, поэтому никакая материальная выгода не могла быть получена Губернатором в результате оформления данных завещательных распоряжений.

Имущество, составляющее предмет завещаний, выбыло в пользу третьих лиц, поэтому Солончак Т.Ю. не может его получить при любых обстоятельствах.

В постановлении арбитражный суд кассационной инстанции указывает на то, что судами не установлена взаимосвязь между действиями Краснихиной Е.Н. по передаче Солончак Т.Ю. и, впоследствие, принадлежащему Дубровскому Б.А. ЗАО «Виста» денежных средств в размере 34 000 000 рублей с личного счета акционера АО «Южуралмост» Вильшенко С.Г. Суды указали, что по отдельности данные доказательства не свидетельствуют о личной материально-финансовой заинтересованности Дубровского Б.А. Данный вывод является преждевременным и не соответствует положениям статьи 71 АПК РФ, поскольку доказательства, представленные в материалы дела, должны исследоваться судами во взаимосвязи, а не опосредованно.

Данные указания суда кассационной инстанции учтены судом при повторном рассмотрении дела. 

В то же время доказательства того, что Солончак Т.Ю. получала от Краснихиной Е.Н. 34 млн., либо встречалась с ней или переписывалась с ней как 15.11.2016, так до и после указанной даты в материалы дела не представлено.

При этом суд учитывает, что, как указывают заявители и следует из материалов дела, Солончак Т.Ю. имела официальный источник дохода от предпринимательской деятельности в качестве участника ООО «Транском-Урал». 

Данный доход был зачислен на сберегательный счет в ПАО «Сбербанк», затем снят со счета и внесен на счет в СМП Банк. При внесении денег на счет в СМП Банк Солончак Т.Ю. сообщила о том, что вносимые средства получены в качестве дивидендов от участия в ООО «Транском-Урал» (том 6 л.д. 135-152).

Солончак Т.Ю. предоставила в пользу ЗАО «Виста» несколько займов на общую сумму накоплений в размере 72 млн. рублей, а не 34 млн. Материалы дела содержат доказательства получения 72 млн (том 6 л.д. 135-152). Заключение договоров займа обсуждалось задолго до 15.11.2016 (даты снятия денег Краснихиной Е.Н.), поэтому указанные займы преследовали реальную хозяйственную цель.

ЗАО «Виста» нуждалось в средствах для погашения требований кредиторов по делу о банкротстве, а также для покупки оборудования, техники, мебели и другого имущества, необходимого для начала предпринимательской деятельности.

Генеральный директор ЗАО «Виста» Корышева С.С. лично знала Солончак Т.Ю., поэтому обратилась к ней за получением займов. Солончак Т.Ю. использовала займы в качестве средства заработка.

ЗАО «Виста» осуществляет возврат заемных средств и процентов на протяжении нескольких лет (том 7 л.д. 15-88. том 53 л.д. 85-88).

Между сторонами имеется претензионная переписка, поскольку ЗАО «Виста» допускало нарушение графика выплаты процентов(том 6 л.д. 66).

ЗАО «Виста» предоставило обеспечение в пользу Солончак Т.Ю. по возврату займов. Данное обеспечение было предоставлено на основании претензии Солончак Т.Ю. в связи с просрочками ЗАО «Виста» по выплате процентов.

Также, как указывает суд кассационной инстанции, судами не проверено наличие причинно-следственной связи между действиями Дубровского Б.А. и его сына. Данные выводы противоречат фактическим обстоятельствам дела и выводам судов, которые указывали, что Дубровский Б.А. был собственником ООО «Синай» и ООО «Новатек» до 2018 года. Кроме того, суды не установили взаимосвязи между действиями подконтрольных Дубровскому Б.А. компаний и сотрудниками АО «Южуралмост», Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н.

Данное указание суда кассационной инстанции судом учтено. 

Однако, как установлено судом в ходе рассмотрения настоящего дела, Дубровский Б.А. после назначения его губернатором в сентябре 2014 года передал все свои бизнес-активы в доверительное управление, что подтверждается соответствующим договором.

Формальное управление ООО «Синай» и ООО «Новатек» Дубровский Б.А. не мог осуществлять в силу передачи данных обществ в доверительное управление.

Дубровский Б.А. действительно не принимал решений о создании данного общества, поскольку эти решения принимались директорами ООО «Синай» и ООО «Новатек», поэтому Дубровский Б.А. вообще не имел отношения к созданию ООО «ЦКС» и к управлению данным обществом (том 7 л.д. 75).

ООО «ЦКС» получило статус регионального оператора в Магнитагорском кластере Челябинской области. ООО «ЦКС» осуществляло реальную хозяйственную деятельность и имела положительные финансовые показатели (том 7 л.д. 127-134).

Перед продажей ООО «ЦКС» была проведена оценка стоимости долей. Независимый оценщик оценил стоимость долей ООО «ЦКС» в размере 70 млн. рублей, что подтверждено отчетами, копии которых имеются в материалах настоящего дела (том 7 л.д. 105-119).

Доли в уставном капитале ООО «ЦКС» были проданы полностью, в связи с чем никаких корпоративных связей не было, это была сделка о продаже работающего бизнеса по рыночной цене (том 7 л.д. 120).

Проданные доли были полностью оплачены покупателями, что подтверждается платежными поручениями (том 7 л.д. 123-127).

14.07.2017 г. ООО «Синай» и ООО «Новатек» продали 100 % доли участия в ООО «Центр коммунального сервиса» за 70 млн. рублей в пользу АО «Амарант» (99%) и Краснихиной Е.Н. (1%), которые аффилированы с АО «Южуралмост». На момент продажи долей (14.07.2017) директором ООО «Синай» был Ушаков В.А., а директором ООО «Новатек» был сын Дубровского Б.А. Однако данный факт ничего не меняет, поскольку сделка по продаже долей осталась такой же сделкой по продаже бизнес-актива.

Кроме того, из материалов дела следует, что Дубровский Б.А. не назначал сына директором ООО «Новатек». 

Как указывает суд кассационной инстанции, судами не учтены положения пункта 2.2 Приказа ФАС России от 28.04.2010 года №220. Примененный антимонопольным органом интервал позволил антимонопольному органу установить, что в период определения АО «Южуралмост» победителем большей части аукционов на рынке работали иные субъекты, возможность которых стать победителем по соответствующим закупкам была исключена вследствие реализации антиконкурентного соглашения.

В то же время суд первой инстанции считает, что цель проведенного антимонопольным органом исследования (Анализа) противоречит закону, так как при анализе состояния конкуренции на основании ст. 16 Закона о защите конкуренции ФАС России должна была анализировать не конкретные 10 закупок, а определенный товарный рынок, имеющий географические, продуктовые границы.

Географические границы рынка установлены в Анализе неверно, поскольку вместо анализа всего рынка работ по строительству, реконструкции, ремонту (в том числе капитальному) автомобильных дорог в Челябинской области, ФАС России провела анализ исключительно 10 закупок и по этим 10 закупкам сделала вывод о наличии антиконкуретного соглашения между Губернатором, Министерством и АО «Южуралмост» в отношении всего рынка.

Между тем, специалистами НИУ «ВШЭ» было проведено исследование, по результатам которого доказано отсутствие ограничения конкуренции на территории Челябинской области. ФАС России никак не опровергала данное экономическое исследование.

Число участников конкурсных процедур не зависит от размера лота, а также изменения уровня НМЦК, что свидетельствует о необоснованности довода ФАС России об ограничении конкуренции.

Кроме того, ФАС России не доказала сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке и повышение цен в результате предполагаемого антиконкурентного соглашения.

Как указывает суд кассационной инстанции, судами не применены положения статьи 37 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой демпинговое предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов подлежит принятию при наличии соответствующего обеспечения. Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Заявителям вменено заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Несоответствие банковских гарантий требованиям Закона о контрактной системе является основанием для отклонения заявки участника. Следовательно, тот факт, что заявки, не соответствующие требованиям закона, были приняты Министерством, в совокупности с другими доказательствами, может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения, что не было исследовано судами.

Данные указания суда кассационной инстанции учтены судом при повторном рассмотрении дела. 

В то же время, как следует из материалов дела, все предписания антимонопольного органа были оспорены Министерством в судебном порядке, арбитражные суды признавали предписания Челябинского УФАС России незаконными.

Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Законом не предусмотрено ограничений по включению аукционную документацию требований к товару (услугам), являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (услугам).

Действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. Так, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Разбивка на более мелкие лоты является правом, а не обязанностью заказчика, который руководствовался, в том числе, тем, что такая разбивка может привести к неоправданным дополнительным затратам бюджетных средств на организацию торгов и оплату стоимости работ

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Кассационная коллегия полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Выводы судов о том, что электронная переписка не является доказательством наличия сговора, не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции и требуют дополнительного исследования.

Наличие неофициальной переписки между заказчиком и участником закупки с обсуждением ее результатов является доказательством наличия соглашения. Переписка по электронной почте подлежала оценке судами наряду с косвенными доказательствами в их взаимосвязи и совокупности, что судами не сделано, вопреки требованиям процессуального законодательства Судами не исследован факт того, что переписка касается не только вопросов обжалования решений и предписаний антимонопольных органов, но и иных вопросов.

Судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела учтены данные указания. 

В то же время при повторном рассмотрении дела судом было установлено, что в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о надлежащем процессуальном оформлении получения переписки, предполагаемо ведущейся между Краснихиной Е.Н. и Микуликом Д.С., о способе получения переписки, предполагаемо ведущейся между Краснихиной Е.Н. и Микуликом Д.С.; об источнике получения переписки.

Переписка, на которую ссылается антимонопольный орган, не позволяет установить участников, ведущих ее.

В материалах дела не имеется, полученное по соответствующему запросу постановление о возбуждении уголовного дела, свидетельствующее о производстве предварительного расследования, в рамках которого были произведены определенные следственные действия и получена переписка между абонентами мобильного приложения WhatsApp с учетом установленного УПК РФ порядка.

Учитывая изложенное, при рассмотрении дела №1-16-115/00-22-18 и при вынесении оспариваемого решения ФАС России с достоверностью не установила заключение между губернатором, Министерством и хозяйствующим субъектом АО «Южуралмост» антиконкурентных соглашений.

Прямых либо косвенных доказательств наличия сговора между указанными лицами о заключении антиконкурентных соглашений в отношении 10 спорных закупок материалы дела не содержат.

ФАС не установила, когда именно были заключены указанные антиконкурентные соглашения, если в период с 2015 по 2018 г.г. между Министерством и АО «Южуралмост» заключались контракты по результатам иных закупочных процедур, в отношении которых ФАС заключение антиконкурентных соглашений не установила.

Таким образом, решение ФАС России в оспариваемой части признается судом незаконным, поскольку доказательств наличия в действиях заявителей вменяемых им нарушений Закона о защите конкуренции ФАС России не доказано. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем обжалуемое решение в оспариваемой части ФАС России нарушают права и законные интересы заявителей, поскольку п. 1, 2 данного решения ФАС России заявителям вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение в оспариваемой части создает препятствия для осуществления предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителей в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону пунктами решения ФАС России.

При этом суд не находит оснований для удовлетворения требования АО «Южуралмост» о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, поскольку факт не выдачи предписания не зависимо от причин, указанных антимонопольным органом, никаким образом не нарушает и не может нарушить права АО «Южуралмост» в сфере предпринимательской и экономической деятельности, равно как и направление материалов антимонопольного дела в следственные органы и органы прокуратуры при отсутствии в действиях заявителей нарушений законодательства, установленных судом.

В связи с вышеизложенным, требования заявителей подлежат частичному удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов -АО «Южуралмост». 

В удовлетворении требования АО «Южуралмост» о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказать.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО «Южуралмост» расходы по госпошлине в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Дубровского Бориса Александровича расходы по госпошлине в размере 300 (триста) рублей.

Возвратить Дубровскому Борису Александровичу из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 5700 (пять тысяч семьсот) рублей.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                              А.Б. Полякова