АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-27141/2022

Дело № А12-35205/2021

г. Казань

27 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен  27 декабря  2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Сибгатуллина Э.Т., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

муниципального бюджетного учреждения «Северное» – ФИО1, лично директор, ФИО2, доверенность от 11.01.2022,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – ФИО3, доверенность от 02.09.2022,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального бюджетного учреждения «Северное», 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области 08.06.2022 и   постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022

по делу № А12-35205/2021 

по заявлению муниципального бюджетного учреждения «Северное» (400075, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ВСП-сервис» (400066, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ВСП-сервис» (далее – ООО «ГК «ВСП-сервис», общество, заявитель), муниципальное бюджетное учреждение «Северное» (далее – МБУ «Северное», Учреждение) обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлениями о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 31.08.2021 по делу № 034/01/11-1226/2020. 

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15.03.2022 дела А12-35205/2022 и №А12-36094/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела № А12-35205/2021. 

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В кассационной жалобе МБУ «Северное» просит отменить принятые судебные акты, мотивируя неправильным применением судами норм материального права и несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган и Прокуратура Краснооктябрьского района г. Волгограда, Прокуратура Волгоградской области, в представленных в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзывах на кассационную жалобу просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу  без удовлетворения.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, антимонопольный орган обратился с ходатайством об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью участия в судебном заседания представителя Управления в назначенную дату и время, в связи с закрытием финансирования по статье «командировочные расходы», судебное заседание отложить на более позднюю дату и представить возможность участвовать путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области.

 Суд кассационной инстанции, рассмотрев названное ходатайство в соответствии с положениями статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в его удовлетворении отказал ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ.

При этом суд кассационной инстанции учитывает положения части 3 статьи 284 АПК РФ, согласно которой неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив законность обжалуемого по делу судебного акта по правилам главы 35 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит правовых оснований к его отмене.

Как следует из материалов дела, и установлено судами по результатам рассмотрения поступивших из прокуратуры Краснооктябрьского района г. Волгограда материалов от 08.09.2020 вх. № 8696, в которых сообщалось о возможном наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП- сервис», ООО «Аверс», приказом Волгоградского УФАС России от 23.11.2020 № 218 возбуждено дело № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-сервис» ООО «Аверс» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В рамках рассмотрения дела Комиссией в действиях ООО «Аверс» не подтверждены факты, свидетельствующие о наличии нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, руководствуясь частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции, определением от 16.08.2021 прекращено участие в рассмотрении дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Аверс». 

Рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, исследования полученных доказательств и позиций лиц, участвующих в деле, Комиссией установлено нарушение МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-сервис» антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Решением Управления от 31.08.2021 по делу №034/01/11-1226/2020 МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, материалы дела №034/01/11-1226/2020 переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, заявители обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Суды первой и апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу об  отказе в удовлетворении заявленных требований, при этом суды исходили из следующего.

Согласно положениям статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя, если полагает, что эти действия не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее  Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Согласованность выражается, во-первых, в осведомленности каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий. 

Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021 с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. 

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. 

Федеральный закон от 05.04.2013 №  44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Как следует из материалов дела, 26.03.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067). 

Указанная закупка проводилась заказчиком МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

На участие в аукционе подано 3 заявки: МБУ «Северное» (06.04.2020), ООО «Аверс» (07.04.2020), ООО ГК «ВСП-Сервис» (07.04.2020). 

При этом на этапе проведения электронного аукциона на электронной площадке в порядке, предусмотренном ст. 68 Закона о контрактной системе, в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта. 

Вследствие указанных обстоятельств данный аукцион признан несостоявшимся. 

Руководствуясь частью 3 статьи 71 Закона № 44-ФЗ, пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчиком - МУК «ККиО им. Ю. А. Гагарина» - заключен контракт от 27.04.2020 № 001067/01-ЭА с МБУ «Северное» (заявка подана 06.04.2020г.) как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начальной (максимальной) цене контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек. 

МБУ «Северное» собственными силами работы по исполнению контракта № 001067-01-ЭА от 27.04.2020 не выполнялись, данным подрядчиком заключено 11 договоров субподряда на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (2 этап), включая договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, заключенные со вторым участником электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067) - ООО «ГК «ВСП-Сервис». 

Впоследствии МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» заключили между собой договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020 по цене 77 356 617 (семьдесят семь миллионов триста пятьдесят шесть тысяч шестьсот семнадцать) рублей 90 копеек. №  84/2020 от 09.07.2020 по цене 2 599 230 (два миллиона пятьсот девяносто девять тысяч двести тридцать) рублей 00 копеек. 

Договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, заключенные между участниками спорного аукциона - МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис», предусматривали фактическое выполнение части обязательств по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) силами ООО «ГК «ВСП-Сервис», что прямо следует из п. 2.5 данных договоров. 

Управлением установлено, что МБУ «Северное» выступает бюджетным учреждением - заказчиком, обязанным осуществлять процедуры закупок, финансируемых за счет средств от иной приносящей доход деятельности, по правилам, предусмотренным Федеральным закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ). 

Договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020. № 84/2020 от 09.07.2020 заключены между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Волгоградским Управлением установлено, что правовые основания для заключения сторонами договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 избранным способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рассматриваемой ситуации отсутствовали.

Согласно пункту  9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке в Положении о закупке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Суды, исходя из анализа представленных в материалы дела документов, пришли к выводу, что в рассматриваемом случае у МБУ «Северное» отсутствовали основания для оперативного заключения контракта с единственным поставщиком, поскольку указанный рынок является конкурентным, у МБУ «Северное» была обязанность и возможность осуществить закупку в установленном порядке, то есть посредством конкурентной процедуры, однако МБУ «Северное» принято решение о заключении контракта без проведения конкурентных процедур закупки с ООО «ГК «ВСП-Сервис» как с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Довод заявителя о том, что процедура закупки у единственного поставщика была применена в связи с возникновением срочной потребности в закупаемых товарах (работах, услугах), в связи с чем, применение других видов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени, заявлялся и в суде первой и апелляционной инстанции, был исследован судами и обоснованно отклонен.

При этом судами отмечено, что в рассматриваемом случае МБУ «Северное», действуя как заказчик при заключении договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, независимо от наличия конкурентного рынка, осуществило закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО «ГК «ВСП-Сервис», на конкурентном рынке выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территории с единым предметом и на общую сумму 79 955 847 (семьдесят девять миллионов девятьсот пятьдесят пять тысяч восемьсот сорок семь) рублей 90 копеек, что не соответствует указанным требованиям, приводит к дискриминации потенциальных участников данных закупок и ограничению конкуренции.

Согласно п. 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223- ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные ст. 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки. 

Судами обоснованно отмечено, что  из буквального толкования п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ «Северное» в редакции, действовавшей в период заключения между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, следует, что указанный пункт Положения о закупке товаров не предоставляет права данному заказчику заключать способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) субподрядные договоры на выполнение подрядных работ, а допускает лишь осуществлять данным образом закупку продукции (товаров), приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (государственному или муниципальному контракту) сроки невозможно и нецелесообразно. 

Судами установлено, что МБУ «Северное» располагало достаточным временем с момента заключения контракта № 001067-01-ЭА от 27.04.2020 до момента заключения договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 для проведения конкурентных процедур закупки. 

При указанных обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно пришли к выводу о том, что заключение сторонами договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нарушает положения ч. 1 ст. 1, ч. 1,2 ст. 2, ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и требования п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ «Северное», неправомерно создавая преимущества ООО «ГК «ВСП «Сервис» как единственному подрядчику, получившему тем самым право исполнения договоров субподряда в отсутствие конкурентной борьбы.

Кроме того, как установлено судами и следует из материалов дела, что в рамках исполнения договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, заключенных между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис», в их условия были внесены существенные изменения, содержание которых направлено на максимальное удовлетворение экономических интересов ООО «ГК «ВСП-Сервис».

В первоначальной редакции п. 6.2 договора № 52/2020 от 14.05.2020 сторонами было предусмотрено, что все расчеты по настоящему Договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления Подрядчиком денежных средств на указанный в Договоре расчетный счет Субподрядчика. Оплата производится на основании счета (счета-фактуры) за выполненные в полном объеме работы единовременно после приемки объекта подрядчиком в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (утвержденных Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100), предоставляемых Субподрядчиком. Авансовые платежи по Договору не предусмотрены. 

Дополнительным соглашением от 22.07.2020 в п. 6.2 договора № 52/2020 от 14.05.2020 внесены изменения, согласно которым, все расчеты по настоящему договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления Подрядчиком денежных средств на указанный в Договоре расчетный счет Субподрядчика на следующих условиях: 

- 30 % предоплаты от цены Договора, а именно 23 206 985 (Двадцать три миллиона двести шесть тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 37 коп. не более чем в течение 30 дней с момента выставления счета на оплату; 

- окончательный расчет за фактически выполненные работы в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (утвержденных Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100), предоставляемых Субподрядчиком. 

Аналогичные изменения были внесены дополнительным соглашением от 22.07.2020 в п. 6.2 договора № 84/2020 от 09.07.2020.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции правомерно установили, что совершенная указанными лицами совокупность действий явным образом не соответствовала самостоятельным экономическим интересам МБУ «Северное» в рамках исполнения контракта № 001067-01-ЭА от 27.04.2020, заключенного им с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина», поскольку в результате таких действий совершено преждевременное фактическое изъятие собственных денежных средств МБУ «Северное» в пользу ООО «ГК» ВСП-Сервис» в размере 23 206 985 рублей 37 коп. (в пользу ООО «ГК «ВСП- Сервис» оплачен аванс в размере 23 206 985 рублей 37 коп. до начала фактического выполнения работ на объекте). 

Поскольку МБУ «Северное», действуя добросовестно, своей волей и в своем интересе, могло использовать указанные денежные средства для финансирования собственной текущей деятельности в период не менее пяти месяцев с 30.07.2020 до 31.12.2020 (установленная сторонами дата окончания исполнения договора субподряда № 52/2020 от 14.05.2020). 

Из материалов дела следует, что фактически исполнение договора субподряда № 52/2020 от 14.05.2020 завершено значительно позднее даты, установленной договором - 05.02.2021, что подтверждается информацией, опубликованной МБУ «Северное» в реестре договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ, в ЕИС.

Судами также обоснованно отмечено, что совершение совокупности указанных действий влекло существенные финансовые риски для МБУ «Северное», которое при заключении договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 с ООО «ГК «ВСП-Сервис» не воспользовалось своим правом требования о внесении со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» обеспечения исполнения указанных договоров до момента их заключения (обеспечительного платежа или предоставление независимой банковской гарантии), несмотря на то, что в соответствии с п. 35 информационной карты аукционной документации на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), заказчиком - МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» - было предусмотрено внесение со стороны победителя указанной закупки обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (максимального значения цены контракта), что составляет 41 992 182 рубля и МБУ «Северное» предоставило МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» до заключения контракта на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), обеспечение исполнения контракта на сумму 41 992 182 рубля

Суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что такое поведение МБУ «Северное» неминуемо влекло причинение данному хозяйствующему субъекту убытков в краткосрочном периоде, которые могли бы быть возмещены впоследствии лишь при надлежащем исполнении субподрядных обязательств со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» и финансовой устойчивости ООО «ГК «ВСП-Сервис» при изначальной полной уверенности МБУ «Северное» в последующих действиях ООО «ГК «ВСП-Сервис». 

Действия МБУ «Северное» были обусловлены иными причинами, отличными от самостоятельных финансовых интересов МБУ «Северное» как независимого хозяйствующего субъекта. 

Заключение и исполнение МБУ «Северное» субподрядных договоров на вышеуказанных условиях влекло существенные риски причинения МБУ «Северное» убытков в будущем, поскольку возможные факты неисполнения, ненадлежащего исполнения либо просрочки исполнения со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» повлекли бы для самого МБУ «Северное» риски неисполнения основного контракта и несения гражданско-правовой ответственности перед заказчиком – МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»

В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения со стороны МБУ «Северное» основного контракта перед заказчиком (МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»), Учреждению, как подрядчику, грозило бы включение в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что повлекло бы невозможность участия МБУ «Северное» в регламентированных законом закупках в течение длительного периода и причинению убытков. 

Указанные действия не могут соответствовать разумным экономическим интересам МБУ «Северное» как хозяйствующего субъекта.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что 08.08.2019, то есть до проведения спорного аукциона, ООО «ГК «ВСП-Сервис» был заключен контракт № 002512/01-ЭА с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (I этап) по начальной (максимальной) цене в размере 59 848 081 рублей 20 копеек. 

Указанный контракт был исполнен со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» в полном объеме на сумму 60 113 251 рублей 20 копеек (с учетом последующего изменения цены контракта в рамках его исполнения), что подтверждается информацией, опубликованной заказчиком в реестре контрактов в ЕИС. включая акты КС-2

 Работы, выполненные ООО «ГК «ВСП-Сервис» по указанному контракту, были оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями. Исполнение указанного контракта являлось прибыльным для ООО «ГК «ВСП-Сервис», условиями сводного сметного расчета стоимости строительства, выступающего составной частью контракта № 002512/01-ЭА от 08.08.2019 предусмотрена сметная прибыль ООО «ГК «ВСП-Сервис» по каждой из позиций сметы в различном размере.

При указанных обстоятельствах, суды пришли к выводу, что у ООО «ГК «ВСП-Сервис», как у коммерческой организации и профессионального участника рынка по выполнению комплекса работ по благоустройству территорий, а также лица, ранее исполнявшего муниципальный контракт на том же самом объекте с аналогичным предметом и с тем же заказчиком (МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»), имелся объективный экономический интерес в продолжении выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда и на втором этапе.

Судами отмечено, что о наличии такого интереса свидетельствует и последующая подача со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» заявки (07.04.2020) на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067).

Вместе с тем, общество, подав заявку на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), впоследствии в рамках процедуры данного аукциона фактически бездействовало и не совершало самостоятельных и состязательных действий, направленных на победу в данных торгах, не подавало ценовых предложений на этапе торгов на электронной площадке и, как следствие, юридически не могло претендовать на заключение контракта с заказчиком по их итогам.

В качестве доводов, обосновывающих пассивное поведение на аукционе, ООО «ГК «ВСП-Сервис» ссылается на отказ ПАО «Сбербанк» в выдаче кредита, однако факт обращения Общества в ПАО «Сбербанк» за предоставлением кредитных средств (заявка) и отказа со стороны банка в выдаче соответствующего кредита, надлежащими доказательствами не подтвержден.

При этом в случае наличия реального интереса в получении заемных средств, ООО ГК «ВСП-Сервис» не было лишено права обратиться в многочисленные иные кредитные организации, помимо ПАО «Сбербанк», чего совершено не было. 

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, в их совокупности и взаимосвязи, согласились с выводами антимонопольного органа о том, что действия МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП- Сервис» при участии в спорном аукционе не соответствуют принципу добросовестности, не обусловлены объективными экономическими причинами, типичными для данного товарного рынка, а являются следствием заключенного между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Каждый из участников проводимого аукциона осознанно внес денежные средства на обеспечение заявки на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта. При этом, будучи допущенными к торгам МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП- Сервис» фактически не конкурировали между собой, обеспечивая поддержание цен в рассматриваемом электронном аукционе. 

Судами признано, что указанное  поведение МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» на торгах является неразумным и нелогичным для добросовестного участника, а также хозяйствующего субъекта, осуществляющего самостоятельную предпринимательскую деятельность, поскольку потратив силы и средства для подготовки к участию в торгах, а также заплатив сумму в качестве обеспечения, хозяйствующий субъект, желающий реально победить на торгах, не может отказаться от конкурентной борьбы на этапе участия в борьбе за право заключения контракта, и, соответственно, получения вознаграждения - оплаты по договору, учитывая, что у ООО «ГК «ВСП-Сервис» ранее исполнявшего муниципальный контракт на том же самом объекте с аналогичным предметом и с тем же заказчиком (МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»), имелся объективный экономический интерес в продолжении выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда и на втором этапе.

Отсутствие конкурентной борьбы участников Аукциона, когда ни МБУ «Северное» ни ООО «ГК «ВСП-Сервис» не стали подавать ценовые предложения, свидетельствует о том, что достигнутые между ними договоренности направлены на достижение взаимовыгодного результата – победы на наиболее выгодных условиях заранее определенному участнику торгов - МБУ «Северное» с привлечением в дальнейшем к исполнению контракта на выгодных условиях в качестве субподрядчика - ООО «ГК «ВСП-Сервис».

 Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. 

Суды обоснованно согласился с доводами Управления о том, что все участники аукциона в электронной форме, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными подрядчиками в рамках исполнения контракта, заключаемого по итогам закупки, и имели реальную возможность и объективный интерес к состязательности в рамках участия в закупке, то есть все участники конкурентной процедуры закупки являются между собой конкурентами на товарном рынке при участии в закупке на право заключения контракта

В результате проведенного Управлением анализа состояния конкуренции на электронном аукционе по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), по итогам которого подготовлен обзор № 125 от 16.08.2021, установлено, что совместные действия МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис», направленные на заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, привели к поддержанию цен на торгах.

Из совокупности установленных по делу обстоятельств следует, что совместные действия МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис», создав видимость конкурентной борьбы на аукционе, были направлены на поддержание цены на торгах на уровне, соответствующем начальной (максимальной) цене аукциона, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены на привлекательном для заказчика уровне и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств, явившихся источником финансирования по контракту, подлежащему заключению по итогам электронного аукциона по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап). 

При этом все участники аукциона предполагаются профессиональными и добросовестными участниками рынка, в связи с чем, не могли не осознавать, что участие и победа в аукционе предполагают предложение ценовых предложений ниже максимальной цены контракта.

Таким образом, факт достижения заявителями антиконкурентного соглашения был установлен комиссией Управления на основании анализа совокупности прямых и косвенных доказательств и относительно единообразного поведения ответчиков, а именно: отсутствие предложений о цене контракта со стороны участников аукциона; факты ведения устных переговоров между должностными лицами МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис»; отсутствие экономического обоснования поведения ООО «ГК «ВСП- Сервис» при участии в аукционе и при наличии интереса в выполнении работ по тому же объекту; последующее заключение договоров субподряда между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис», которое отказалось от конкурентной борьбы в аукционе; неправомерный выбор МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» при заключении договоров субподряда способа закупки (закупка у единственного поставщика); изменение условий договоров субподряда (аванс 30%); не установление МБУ «Северное» при заключении договоров субподряда с ООО «ГК «ВСП-Сервис» требований о внесении обеспечения договоров; создание МБУ «Северное» в пользу ООО «ГК «ВСП-Сервис» финансовых преференций при исполнении договоров субподряда; получение каждым участником материальной выгоды – для МБУ «Северное» - заключение с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» контракта по итогам аукциона на наиболее выгодных условиях по начальной цене контракта, для ООО «ГК «ВСП-Сервис» - заключение договоров субподряда как с единственным подрядчиком на наиболее выгодных условиях, что явилось бы невозможным в условиях независимости, состязательности и конкурентной борьбы между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» на аукционе и при отсутствии между ними соглашения.

Следовательно, управлением установлена совокупность указанных обстоятельств, получена и оценена достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цены на спорных торгах. 

Судами правомерно отмечено, что заключение устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика, недопустимо в силу положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (постановление Верховного Суда РФ от 11.02.2016 № 305- АД15-18019 по делу № А40-323/2015).

При указанных обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанции,  установив,  что в действиях МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, правомерно пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для их переоценки в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, приведенные обществом в кассационной жалобе, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, не опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, а выражают лишь несогласие с ними и дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, что в силу статьи 286 АПК РФ, определяющей пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не входит в полномочия окружного суда.

При таких обстоятельствах суд округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области 08.06.2022 и   постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022

по делу № А12-35205/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                     Р.Р. Мухаметшин

Судьи                     Э.Т. Сибгатуллин

            Л.Ф. Хабибуллин