ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-44858/18-154-465

16 июля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 июля 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 16 июля 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению

ООО "ПРОМТЕХ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 01.12.2016, адрес: 185005, 

<

...>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 06.04.1999, адрес: 107078, 

<

...>)

третьи лица: ГКУ г. Москвы ЦОДД Правительства Москвы (111033, 

<

...>), Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры (127994, 

<

...>), АО «ЕЭТП» (117312, 

<

...>); ООО «СМАРТ ПРОЖЕКТ» (125047, 

<

...>, ЭТ 4 ПОМ I КОМ 17).

о признании незаконными решения в части и предписания от 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок

В судебное заседание явились:

от заявителя:  ФИО2 паспорт, доверенность  №2 от 28.02.2018г.;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 04.06.2018 № 03-34;

от третьих лиц: 1. ГКУ г. Москвы ЦОДД Правительства Москвы – ФИО4, доверенность от 15.02.2018 № 01-24-1037/8; 2. Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры – ФИО5, доверенность от 19.09.2017 № 17-17-539/7; 3. АО «ЕЭТП» – не явился, извещён; 4. ООО «СМАРТ ПРОЖЕКТ» - не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОМТЕХ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России в части отсутствия надлежащей оценки этапа проведения закупки и предписания от 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок. 

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях. 

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в письменных объяснениях.

Третьи лица (ГКУ г. Москвы ЦОДД Правительства Москвы и Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры) поддержали правовую позицию антимонопольного органа. 

Третьи лица (АО «ЕЭТП», ООО «СМАРТ ПРОЖЕКТ») в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие. 

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ГКУ г. Москвы ЦОДД Правительства Москвы (далее - Заказчик) был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по благоустройству пешеходных переходов (Закупка № 173200005317000114) (далее - электронный аукцион, аукцион).

ООО «Промтех» приняло решение об участии в закупке №0173200005317000114. Однако, проанализировав требования к составу заявки ООО «Промтех», пришло к выводу о невозможности подготовки как первой так и второй части заявки. В частности, в результате анализа положений аукционной документации им было выявлено, что заказчиком допущены существенные нарушения Закона о контрактной системе.

В связи с изложенным ООО «ПРОМТЕХ» обратилось в Московское УФАС России (peг. номер 47095/17 от 29.09.2017) с жалобой на положения документации при проведении конкурентной процедуры на право заключения государственного контракта на выполнение работ по благоустройству пешеходных переходов, проводимой ГКУ г. Москвы ЦОДД Правительства Москвы (реестровый номер закупки 0173200005317000114).

Московское УФАС России по результатам рассмотрения жалобы заявителя вынесло решение, которым признало ее обоснованной, а в действиях ГКУ г. Москвы ЦОДД Правительства Москвы установило нарушение п.п. 1, 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 33, п. 6 ч. 5 ст. 63, ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, луг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон контрактной системе), выразившееся в установлении в документации завышенных требований к материалам, подлежащим применению при выполнении работ, а также в неустановлении в документации группы строительных работ, опыт исполнения которых должны быть подтверждены участниками конкурентной процедуры в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

Также Московское УФАС России вынесло заказчику предписание, которым предписано Учреждению при рассмотрении заявок по результатам проведения электронного аукциона № 0173200005317000114 не учитывать неправомерные избыточные требования к товарам, а также учитывать наличие опыта на выполнение работ, относящихся к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 на основании мотивировочной части решения Московского УФАС России от 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17 и согласно требованиям Закона о контрактной системе.

Посчитав, что указанное решение в части отсутствия надлежащей оценки этапа проведения закупки и предписание являются незаконными и не обоснованными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования общество указывает на то, что в решении Московского УФАС России не содержится надлежащая оценка этапа проведения закупки.

Также в обоснование заявленного требования общество ссылается на то, что Московским УФАС России вынесено неверное по содержанию предписание, поскольку обязало заказчика лишь не учитывать спорные завышенные требования при рассмотрении заявок на участие в конкурентной процедуре, что, в свою очередь, не позволило подателю жалобы подать заявку, поскольку с момента признания жалобы обоснованной до окончания срока подачи заявок оставалось 2 дня. В связи с чем, заявитель указывает, что ему не была предоставлена возможность принять участие в конкурентной процедуре, а вынесенное контрольным органом предписание не является верным по своему содержанию, поскольку должно было обязать заказчика внести соответствующие изменения в аукционной документацию с продлением срока окончания подачи заявок.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя, антимонопольного органа, третьих лиц, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного заказа, закреплен за ФАС России постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Следовательно, оспариваемое решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему законом полномочий. 

Процессуальных нарушений закона, не позволяющих объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела по жалобе и принять правильное решение Управлением не допущено. Заявителю представлена возможность воспользоваться своими правами лица, в отношении которого велось производство по рассмотрению жалобы.

Согласно доводам жалобы Заявителя, он указывает на избыточные требования Заказчика к характеристикам товаров и материалов, установленные заказчиком в документации, поскольку являются требованиями, в том числе, к сырью, к компонентному составу, из которого изготавливается товар, необходимый к использованию при выполнении работ, а именно: «Тактильная плитка», п. «Цемент», п. «Бортовой камень», п. «Раствор цементный», п. «Эмаль дорожная», п. «Смеси бетонные», п. «Земля растительная (многокомпонентный искусственный почвогрунт заводского изготовления)», п. «Семена газонных трав», п. «Песок природный для строительных работ», п. «Горячие асфальтобетонные смеси плотные», п. «Тип смеси Б», п. «Эмульсии битумные дорожные», п. «Щебень», п. «Смеси асфальтобетонные дорожные горячие песчаные», п. «Тип смеси Д», п. «Грунтовка».

Как установлено Московским УФАС России, конкретные значения по вышеуказанным и подобным характеристикам не предоставляется возможным установить на этапе подготовки заявки на участие в аукционе, поскольку являются результатам лабораторных испытаний вышеприведенные примеры подробного изложения в аукционной документации требований к характеристикам товаров, которые являются в том числе показателями результатов технологических испытаний товаров, а также характеристиками компонентного состава товаров являются неправомерными, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участников закупки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для предоставления вышеуказанных сведений в составе первой части заявки на участие в аукционе.

Таким образом, Московское УФАС России, согласившись с доводом заявителя, признало их чрезмерными.

Второй довод ООО «ПРОМТЕХ», признанный Московским УФАС России обоснованным, касался неустановления заказчиком в документации конкретной группы работы, в подтверждения наличия у участника закупки соответствующего опыта работ.

Согласно ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 ст.31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Московским УФАС России установлено, что в п. 15 Информационной карты аукционной документации Заказчиком установлены требования к участникам закупки о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта.

Согласно примечанию к п. 2 приложения № 1 к постановлению № 99, в случае установления дополнительных требований в соответствии с данным пунктом, дополнительные требования устанавливаются в виде требования о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт.

Как установлено Московским УФАС России в аукционной документации Заказчиком не была установлена группа строительных работ, опыт исполнения которых должны подтвердить участники электронного аукциона.

Таким образом, Московским УФАС России были рассмотрены все доводы заявителя, изложенные в жалобе. 

Ссылка заявителя на отсутствие в решении надлежащей оценки этапа проведения закупки судом отклоняется как необоснованная, так как из оспариваемого в части решения следует, что все заявленные Обществом в жалобе доводы были исследованы на заседании Комиссии Московского УФАС России и им была дана оценка, что отражено в оспариваемом решении. 

На основании решения Московского УФАС России вынесено предписание, которым Учреждению предписано при рассмотрении заявок по результатам проведения электронного аукциона № 0173200005317000114 не учитывать неправомерные избыточные требования к товарам, а также учитывать наличие опыта на выполнение работ, относящихся к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 на основании мотивировочной части решения Московского УФАС России от 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17 и согласно требованиям Закона о контрактной системе.

Указанное содержание предписания было оглашено Московским УАФС России при вынесении соответствующего решения 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17. Как следует из материалов дела, представитель ООО «ПРОМТЕХ» ФИО2 присутствовал на заседании комиссии при оглашении решения и предписания   Московским  УФАС  России.

 Соответственно общество было осведомлено о том, что срок подачи заявки не будет продлен, в связи с чем факт неподачи заявки на участие в конкурентной процедуре не может быть поставлен в зависимость от выдачи контрольным органом указанного предписания.

При этом суд отмечает, что извещение о проведении конкурентной процедуры, а также вся документация с 14.08.2017 были опубликованы в единой информационной системе закупок. Однако жалобу общество подало только 29.09.2017 - за 10 дней до окончания срока подачи заявки. 

При этом общество имело возможность подать соответствующую жалобу на положения документации с 14.08.2017, однако воспользовалось своим правом лишь в последние дни срока окончания подачи заявок, что также свидетельствует о необходимости учитывать специфику контракта и возможности избежания необоснованного затягивания конкурентной процедуры.

Как следует из Технического задания, предметом закупки явилось выполнение работ по благоустройству зон наземных пешеходных переходов, а именно:

восстанавливает нарушенное благоустройство (обустраивает газоны, восстанавливает асфальтобетонного покрытия тротуаров);

устанавливает пешеходные ограждения и столбики стационарные;

укладывает наземные тактильные плитки (указатели);

наносит дорожную разметку и шумовые полосы;

ведет строительство пандусных сходов;

демонтирует старые светофоры и светофорные колонки;

ведет строительство приподнятых пешеходных переходов.

В соответствии со ст. 3 проекта контракта обязательства по контракту подлежали исполнению в течение 60 календарных месяцев. Учитывая предмет контракта, а именно то, что работы подлежали исполнению на улице, то Московское УФАС России посчитало возможным не увеличивать срок проведения конкурентной процедуры в условиях особых климатических условий и устранить допущенное нарушение посредством обязания заказчика не учитывать спорные положения заявок, правильность заполнения которых не подлежала оценке заказчиком на этапе подачи заявок. К тому же, учитывая, что контрольным органом принято решение о признании довода жалобы обоснованным по установлению заказчиком завышенных требований, то участнику закупки достаточно было лишь скопировать спорные положения для формирования заявки, а потому общество имело объективную возможность принять участие в конкурентной процедуре.

Также следует учитывать, что перечень действий, которые может предписать совершить антимонопольный орган в целях устранения допущенных нарушений прав и законных интересов является открытым, а их выбор остается на усмотрение последнего и обусловлен конкретными фактическими обстоятельствами дела.

Право выбора способа устранения допущенного нарушения определяется контролирующим органом самостоятельно и не зависит от усмотрения и желания лица, в защиту прав и законных интересов которого такое предписание выдается.

В настоящем случае позиция заявителя сводится исключительно к несогласию с той степенью защиты, которую предоставил ему антимонопольный орган. Однако уполномоченным органом возложенные на него обязанности исполнены, а несогласие общества с предоставленным объемом публично-правовых гарантий не может служить достаточным основанием для признания вынесенного Московским УФАС России ненормативного правового акта незаконным.

Также, как следует из материалов дела, рассматриваемая закупка уже была завершена, по результатам аукциона заключен государственный контракт от 03.11.2017 № Д114/17 с ООО «СМАРТ ПРОЖЕКТ». Более того, работы по указанному контракту уже были выполнены подрядчиком и оплачены.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лиц а, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения и предписания контрольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие его закону и наличие нарушения прав заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Целью обращения в суд по данным основаниям является прежде всего восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, в настоящем случае предписание Московского УФАС России исполнено заявителем и по результатам аукциона заключен государственный контракт.

Кроме того, оспариваемые решение в части и предписание не нарушают права Заявителя, поскольку предметом рассмотрения дела Комиссией УФАС действия Заявителя не являлись, предписание было вынесено в отношении ГКУ ЦОДД, не ограничивало прав Заявителя и не возлагало на него никаких обязанностей.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Кроме того, Заявителем пропущен срок на обжалование ненормативных правовых актов.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Оспариваемые решение, предписание были вынесены 06.10.2017, в то время как заявитель обратился в суд только 07.03.2018, то есть спустя пять месяцев со дня из вынесения.

При этом в материалах дела, в ходатайстве о восстановлении пропущенного процессуального срока не приведено уважительных причин, по которым ООО «ПРОМТЕХ» было лишено возможности получить копии оспариваемых правовых актов в пределах предусмотренного законом трехмесячного срока.

Поскольку заявителем не подтвержден факт уважительности пропуска процессуального срока на обжалование оспариваемых решений, указанный срок в порядке ч. 2 ст. 117 АПК РФ восстановлению не подлежит.

В силу положений статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом. 

Наличие указанного обстоятельства также является безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании ст. ст. 24, 27, 48, 56, 57, 59, 72, 83, 84, 93 Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные ООО "ПРОМТЕХ" требования о признании незаконными решения от 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17 в части отсутствия надлежащей оценки этапа проведения закупки и предписания от 06.10.2017 по делу № 2-57-12120/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок – оставить полностью без удовлетворения.

 Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                          А.В. Полукаров