АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-21798/2018

г. Нижний Новгород11 октября 2018 года 

 

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 октября 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-573), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным предупреждения о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства, вынесенного 23 марта 2018 года Управлением антимонопольной службы по Нижегородской области в отношении ООО "Альфа Пенза", 

при участии представителей сторон:от заявителя: ФИО2 (доверенность от 16.07.2018),

  от ответчика: ФИО3 (доверенность от 20.01.2017),

от третьего лица: ФИО4 (доверенность от 03.09.2018),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным предупреждения о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства, вынесенного 23 марта 2018 года Управлением антимонопольной службы по Нижегородской области в отношении ООО "Альфа Пенза".

По мнению заявителя, обжалуемое предупреждение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку антимонопольным органом не представлены доказательства нарушения заявителем Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", действия общества, описанные в оспариваемом предупреждении, нельзя признать недобросовестной конкуренцией, что свидетельствует об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства и об отсутствии оснований для выдачи предупреждения.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, дополнении и поддержана представителем в судебном заседании.

Также в ходе судебного заседания 10.10.2018 обществом заявлены устные ходатайства о назначении экспертизы кассовых чеков, представленных ООО "Альбион-2002" в антимонопольный орган, о приобретении табачных изделий в магазинах "Красное и Белое"  ввиду сомнения в их подлинности, а также об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств по делу (запрос у УФАС Липецкой и Вологодской областей комментариев к вынесенным решениям, чеки из магазинов "Бристоль" и карты расположения магазинов "Бристоль", свидетельствующие об аналогичных нарушениях со стороны ООО "Альбион-2002").

Управление ФАС по Нижегородской области просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования, поскольку материалами антимонопольного дела подтверждается наличие в действиях общества, выразившихся в реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции". Судебной проверке подлежит лишь факт наличия признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Представитель антимонопольного органа возражал относительно заявленных в ходе судебного заседания 10.10.2018 ходатайств заявителя ввиду непредставления объективного обоснования заявленного ходатайства о назначении экспертизы и отсутствия оснований для отложения, иные дела УФАС Липецкой и Вологодской областей не имеют отношения к настоящему делу. 

ООО "Альбион-2002", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, поддержало позицию антимонопольного органа. 

Подробно доводы ООО "Альбион-2002" изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Представитель третьего лица также возражал относительно заявленных в ходе судебного заседания 10.10.2018 ходатайств заявителя ввиду отсутствия оснований, состояние чеков объясняется длительным периодом их изготовления (прошло 1,5 года), в случае сомнения заявитель мог обратиться к оператору фискальных данных для проверки покупок.

Суд, рассмотрев заявленные ходатайства заявителя, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, в порядке статей 82 и 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в их удовлетворении в силу следующего. 

Оригиналы кассовых чеков представлены на обозрение суда и сторон, сомнения в их подлинности отсутствуют и заявителем оснований в их подлинности не представлено и не приведено. При этом письменного заявления о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от заявителя не поступило, в случае наличия сомнения в их подлинности, заявитель мог обратиться к оператору фискальных данных для проверки покупок, в связи с чем оснований для проведения экспертизы отсутствуют. 

Заявленное обществом ходатайство об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств, а именно: запроса у УФАС Липецкой и Вологодской областей комментариев к вынесенным решениям, представления чеков из магазинов "Бристоль" и карты расположения магазинов "Бристоль", свидетельствующие об аналогичных нарушениях со стороны ООО "Альбион-2002", судом отклоняется, поскольку не относятся к предмету спора. Более того, учитывая сроки рассмотрения данной категории дел, заявленное ходатайство общество направлено на затягивание рассмотрения дела, поскольку заявитель обратился в арбитражный суд 09.06.2018 года, суд дважды откладывал предварительное заседание, в том числе и по ходатайству заявителя, дату судебного заседания суд назначил с учетом мнения лиц, участвующих в деле, в связи с чем с 09.06.2018 у заявителя имелось достаточно времени для представления исчерпывающих доказательств по делу. 

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 14.03.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило письмо вх.№2358 ФАС России, которым поручено выдать предупреждения владельцам торговой сети "Красное и Белое" в связи с продажей в нарушение пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" в магазинах "Красное и Белое", расположенных на расстоянии менее 100 метров по прямой линии с объектами, предназначенными для оказания образовательных услуг, табачных изделий.

Сведения о незаконной деятельности сети магазинов "Красное и Белое" поступили от ООО "Альбион-2002".

На территории Нижегородской области деятельность ООО "Альфа Пенза" осуществляет под брендом "Красное и Белое".

23.03.2018 антимонопольным органом в связи с наличием в действиях общества признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" в адрес общества выдано предупреждение №НБ-07/2221 о прекращении действий, выразившихся в реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", путем прекращения при осуществлении торговой деятельности продажи табачных изделий в магазинах "Красное и Белое" по адресам: 

<

...>, 

<

...>, пом.П3, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, г.Семенов, ул.3-1 Интернационал, д.43. 

В связи с неисполнением обществом оспариваемого предупреждения 23.04.2018 антимонопольным органом вынесено определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, дело находится на рассмотрении в антимонопольном органе.

Не согласившись с вынесенным 23.03.2018 предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривает в статье 22, что антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). 

Согласно частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 №18403/13, судебный контроль при оспаривании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 №57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, главы 2.1 Закона о защите конкуренции в Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию.

Для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо установить, что лицо, совершившее противоправное деяние, и другой хозяйствующий субъект являлись конкурентами, то есть присутствовали в одном сегменте товарного рынка; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта (конкурента).

Статьей 14.8 Закона о защите конкуренции установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В оспариваемом предупреждении антимонопольный орган указал на наличие в действиях общества, выразившихся в реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "Альбион-2002" и ООО "Альфа Пенза" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, действующими на одном товарном рынке по розничной торговле табачными изделиями в границах Российской Федерации.

Рынок реализации табачных изделий является конкурентным, на нем помимо магазинов ООО "Альфа Пенза" ("Красное и Белое") и ООО "Альбион-2002" ("Бристоль"), действуют и иные сетевые магазины "Пятерочка", "Спар", "Магнит".

ООО "Альфа Пенза", располагая магазины "Красное и Белое" на расстоянии менее ста метров от образовательных учреждений, нарушает требование пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" и получает преимущество при продаже табачных изделий, поскольку взрослое население, посещая учебные заведения, будет приобретать продукцию в близлежащем магазине, а не в магазинах, расположенных значительно дальше, поскольку это намного удобнее. Тем самым, ООО "Альфа Пенза" нарушает требования Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ и увеличивает выручку от реализации по сравнению с иными сетевыми магазинами, расположенными намного дальше от образовательного учреждения.

Следовательно, антимонопольным органом установлены все признаки недобросовестной конкуренции, изложенные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции: хозяйствующие субъекты осуществляют предпринимательскую деятельность и являются конкурентами, действия ООО "Альфа Пенза" противоречат законодательству Российской Федерации и направлены на получение преимуществ, а также могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

При выдачи оспариваемого предупреждения антимонопольным органом учитывались кассовые чеки, представленные ООО "Альбион-2002", о приобретении табачных изделий в магазинах "Красное и Белое" по указанным адресам за февраль 2017 года (оригиналы представлены на обозрение суда и сторон в ходе судебного заседания 10.10.2018), информацию Управления Роспотребнадзора по Нижегородской области о выявлении в период с 12.03.2018 по 06.04.2018 в ходе проведения  внеплановых проверок в отношении заявителя нарушений требований  пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", а также карты справочника "2 ГИС" относительно расстояния до объектов.

Установив наличие в действиях общества признаки нарушения статьи 14.8  Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом правомерно выдано оспариваемое предупреждение, соответствующее требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. 

С учетом изложенного суд отклоняет как необоснованные заявленные в рамках настоящего дела доводы заявителя об отсутствии правовых оснований выдачи оспариваемого предупреждения. Заявленные обществом доводы подлежат оценке при решении вопроса о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства.

Как уже отмечалось выше, суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. В настоящее время в связи с неисполнением обществом оспариваемого предупреждения 23.04.2018 антимонопольным органом вынесено определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, дело находится на рассмотрении в антимонопольном органе. В связи с чем общество не лишено возможности заявлять все свои возражения при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Следовательно, оспариваемое предупреждение вынесено в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий, соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

 При таких обстоятельствах в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд отказывает заявителю в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате  государственной пошлины в размере 3000рублей относятся на заявителя.

   Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя. 

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

        Судья М.Г.Чепурных