Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-1374/2017

г. Владивосток

09 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2017 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей С.М. Синицыной, А.С. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г.Южно-Сахалинска в лице Управления централизованных закупок Департамента правового обеспечения, 

апелляционное производство № 05АП-7311/2017 

на решение от 01.09.2017 судьи С.А. Киселева

по делу № А59-1374/2017 Арбитражного суда Сахалинской области 

по иску общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «Росстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно- Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

Администрации города Южно-Сахалинска в лице Управления централизованных закупок Департамента правового обеспечения                    (ИНН 6501026762, ОГРН 

<

***>), 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Юг», индивидуальный предприниматель ФИО1, общества с ограниченной ответственностью «Домострой»,

о признании незаконным решения аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для муниципальных нужд на выполнение работ по объекту

при участии:

от Администрации г. Южно-Сахалинска в лице Управления централизованных закупок Департамента правового обеспечения: ФИО2, по доверенности от  11.08.2017  сроком действия на 1 год, удостоверение. 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «Росстрой» обратилось к Администрации города Южно-Сахалинска в лице Управления централизованных закупок Департамента правового обеспечения, муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» с заявлением о признании незаконным решения аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для муниципальных нужд на выполнение работ по объекту: «Дополнительные работы по устройству подпорной стены по объекту: Реконструкция ул. Физкультурной от ул. Сахалинской до ул. Крайней (на участке от ул. Горной до ул. Крайней)» о признании заявки № 2 ООО СКФ «Росстрой» несоответствующей Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и документации об аукционе, оформленного протоколом от 29.03.2017 подведения итогов электронного аукциона № 0161300000117000129 (с учетом уточнений заявления, принятых арбитражным судом).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Юг», индивидуальный предприниматель ФИО1, ООО «Домострой».

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 01.09.2017 решение аукционной комиссии, созданной администрацией города Южно-Сахалинска, по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для муниципальных нужд на выполнение работ по объекту: «Дополнительные работы по устройству подпорной стены по объекту: Реконструкция ул. Физкультурной от ул. Сахалинской до ул. Крайней (на участке от ул. Горной до ул. Крайней)» о признании заявки № 2 ООО СКФ «Росстрой» несоответствующей Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ и документации об аукционе, оформленное протоколом от 29.03.2017 подведения итогов электронного аукциона № 0161300000117000129 признано незаконным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «Росстрой» к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Администрация города Южно-Сахалинска обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.  В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что на момент принятия судом решения предмет спора отсутствовал, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Указывает, что в действиях ООО СКФ «Росстрой» усматриваются признаки злоупотребления правом, поскольку после отмены Протокола подведения итогов от 29.03.2017 все заявки рассматривались комиссией заново, однако заявка ООО СКФ «Росстрой» была отменена в связи с отсутствием на счету средств обеспечения заявки, то есть ООО СКФ «Росстрой» не воспользовалось своим правом на повторное участие в торгах. Кроме того, апеллянт, считает, что решение должно содержать указание на обязанности устранить допущенные нарушения прав  и законных интересов заявителя,  на то, каким путем это должно быть реализовано, что отсутствует в настоящем деле.

От ООО СКФ «Росстрой» поступил письменный отзыв, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. 

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок 28.02.2017 уполномоченным органом (администрацией) размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона для закупки №0161300000117000129, объект закупки: дополнительные работы по устройству подпорной стены по объекту: «Реконструкция ул. Физкультурной от ул. Сахалинской до ул. Крайней (на участке от ул. Горной до                            ул. Крайней)», начальная (максимальная) цена контракта – 25 223 730 рублей, дата и время начала подачи заявок – 28.02.2017 18:01, дата и время окончания подачи заявок – 17.03.2017 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 21.03.2017, дата проведения аукциона в электронной форме 24.03.2017, заказчик – управление. 

Согласно извещению, положениям пункта 28 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта в соответствии с частями 2, 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, положениями Постановления № 99, а именно: опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. 

В соответствии с пунктом 30 информационной карты и положений извещения в подтверждении наличия опыта участником ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должны быть приложены: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющий строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за три года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

 Комиссией уполномоченного органа по спорной закупке 21.03.2017 рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому в аукционе участвовало четыре участника, каждый из которых допущен к участию в закупке. 

Комиссией уполномоченного органа 29.03.2017 рассмотрены вторые части заявок и подведены итоги электронного аукциона, о чем составлен протокол подведения итогов электронного аукциона 0161300000117000129 от 29.03.2017, согласно которому заявка общества имеет порядковый № 2, номер по ранжированию 4. 

Из протокола следует, что вторая часть заявки № 2 (ООО СКФ «Росстрой») признана не соответствующей ввиду непредставления документов и информации, предусмотренных пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ (пункт 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, (пункт 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ), а именно: в составе заявки участника закупки не представлены документы в соответствии с дополнительными требованиями, установленными Постановлением № 99 (соответствующие строительные работы  за последние три года). Из протокола также усматривается, что признаны не соответствующими вторые части еще двух заявок №№ 3 и 4 из четырех поданных, вторая часть заявки № 1, поданная ООО «Юг», признана соответствующей требованиям, указанное общество признано победителем аукциона. 

Не согласившись с указанным решением аукционной комиссии относительно признания заявки № 2 несоответствующей Закону № 44 и документации об аукционе, общество 06.04.2017 обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, в представленном суду отзыве, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, 8 незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий. 

Судом первой инстанции обосновано учтены положения Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее Федеральный закон №44-ФЗ, принято во внимание  недопустимость установление требования к участникам закупок в нарушение требований Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. 

Оценка совокупности положений пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31, статьей 69 указанного Федерального закона, Постановления Правительства РФ №99, содержания информационной карте документации по спорной закупке, привели суд первой инстанции к обоснованным выводам относительно дополнительных требований к участникам аукциона, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, а также к порядку рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Судом отмечено, что надлежащим подтверждением соответствия участника закупки требованию о наличии опыта выполнения соответствующих работ в рассматриваемом случае являются в совокупности следующие документы: копия ранее исполненного договора (контракта) и акта (актов) выполненных работ; копия акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением отдельных случаев) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом названные акты, по смыслу части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и приложения № 1 к Постановлению № 99, должны содержать сведения о конкретных работах, явившиеся предметом ранее выполненных контрактов, а именно: о работах строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014. 

С учетом характера объекта закупки - «Дополнительные работы по устройству подпорной стены по объекту: Реконструкция ул. Физкультурной от ул. Сахалинской до ул. Крайней (на участке от ул. Горной до ул. Крайней)», применительно к которым заказчиком указан код по ОКПД2 42.11.10.120 - Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги, сведениями о начальной максимальной цена контракта в размере 25 223 730 рублей, заказчик имел правовые основания для установления в документации по спорной закупке требований к участникам закупки о наличии у них опыта в выполнении работ.

Представленные материалы дела обосновали верный вывод суда первой инстанции о надлежащем подтверждении  опыта выполнения заявителем работ строительных работ, включенных в код 42 (ОКПД2) ОК 034-2014 - сооружения и строительные работы в области гражданского строительства, соответственно, по содержанию работы, о которых указано в представленных заявителем в составе второй части заявки документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые являются объектом закупки. При этом, представленные обществом документы в совокупности подтверждают наличие у него положительного опыта в выполнении работ, сопоставимых с работами, выполнение которых является объектом спорной закупки с учетом требований, содержащихся в Постановлении № 99. В этой связи у аукционной комиссии отсутствовали правовые основания для признания второй части заявки общества не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об электроном аукционе. 

Таким образом, верным является вывод суда первой инстанции что оспариваемое решение аукционной комиссии относительно второй части заявки общества принято в нарушение положений Закона № 44- ФЗ и Постановления № 99, что, в свою очередь, привело к нарушению прав и законных интересов заявителя при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта, а также могло повлиять на определение подрядчика (исполнителя) для муниципальных нужд.

Содержательной позиции, опровергающей приведенные выводы суда первой инстанции, жалоба не содержит.

Отклоняя довод заявителя жалобы о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку на момент принятия решения отсутствовал предмет спора, судебная коллегия с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела поддерживает  выводы суда первой инстанции. 

Действующим законодательством признание оспариваемого решения органа, осуществляющего публичные полномочия, незаконным, не поставлено в исключительную зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право. Так, согласно существа правовой позиции, отраженной в пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 (ред. от 01.07.2014) «Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ», отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя. 

Аналогичный подход является применимым в рассматриваемой ситуации, с учетом выявления допущенных нарушений рассмотрения второй части заявки ООО СКФ «Росстрой», при этом отмена протокола подведения итогов спорного электронного  аукциона от 29.03.2017, состоявшаяся после обращения заявителя в арбитражный суд, сама по себе не предопределяет невозможности рассмотрения заявления по существу и не нивелирует фактически допущенных нарушений, послуживших основанием для обращения с настоящим заявлением.

Администрация города Южно-Сахалинска в жалобе указывает на отсутствие нарушения прав и законных интересов ООО СКФ «Росстрой», а также на злоупотребление правом с его стороны, что отклоняется коллегией. 

Судом установлено, что в результате незаконного решения аукционной комиссии, заявитель был лишен возможности претендовать на заключение муниципального контракта в соответствии с пунктами 14,15 статьи 70 Закона о контрактной системе, а также имел риск применения материальных последствий, предусмотренных пунктом 27 статьи 44 Закона о контрактной системе. Обстоятельство не принятия участия заявителя в повторном аукционе связано с самостоятельным усмотрением хозяйствующего субъекта в изменившихся обстоятельствах времени и экономической ситуации, и не исключает возможности по реализации установленных законом способов защиты законных интересов, включая констатацию незаконности совершенных действий комиссии, при подтверждении надлежащей деловой репутации заявителя применительно к рассматриваемому аукциону. 

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

 При этом, в пункте 6 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»  указано, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя, каковые подлежат оценке на момент соответствующего нарушения.

Учитывая изложенное, сам факт признания оспариваемого решения незаконным при наличии достаточных правовых оснований, с учетом занятой позиции заявителя, выраженной в уточенном заявлении, подтвержденной в отзыве на апелляционную жалобу, отвечает его правовым интересам, будучи направленным на их защиту и обеспечение таковой, в том числе на случай заявления в будущем тех или иных требований, включая связанные с возмещением убытков, а также на всестороннее и объективное рассмотрение его заявления. Сложившаяся в конкретных обстоятельствах настоящего дела невозможность прямого обязания в непосредственном восстановлении права, не может сама по себе влечь невозможность констатации несоответствия обжалуемого решения комиссии требованиям закона.

В части отказа в  удовлетворении требований заявителя к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» апеллянтом содержательных возражений и содержательных доводов не приведено, судебной коллегией поддерживаются выводы суда первой инстанции относительно оснований отказа в заявленный требований к управлению как ненадлежащему лицу.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.09.2017  по делу №А59-1374/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

С.Б. Култышев

Судьи

 

С.М. Синицына

 

А.С. Шевченко