АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-14589/2017

17 ноября 2017 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2017 года.

Решение в полном объёме изготовлено 17 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Яркового С.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рейтер М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Панорама» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области об оспаривании решений от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО1, по доверенности от 02.05.2017, личность удостоверена паспортом,

от заинтересованного лица – ФИО2, по доверенности от 02.08.2017, удостоверение,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Панорама» (далее – ООО «Панорама», общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – УФАС по Омской области) об оспаривании решений от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 вынесенных по результатам рассмотрения представленных казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства» (далее – КУ ОО «УДХ», заказчик) сведений об ООО «Панорама» для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр) в связи с уклонением от заключений государственных контрактов по результатам проведения электронных аукционов на выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим -Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области. Труба на км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000433), на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль - Каракуль, участок км 1+500 - км 4+500 в Большереченском муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000414) (далее - электронные аукционы, контракты).

Уклонение выразилось в непредоставлении установленного перечня документов, необходимых для заключения государственных контрактов, а именно, банковской гарантии установленного образца. Заявитель же полагает, что у УФАС по Омской области отсутствовали основания для принятия решений о включении сведений об ООО «Панорама», о директоре и участниках Общества в реестр в силу того, что в действиях победителя отсутствовало намерение уклониться от заключения государственных контрактов.

Антимонопольный орган в удовлетворении требований заявителя просил отказать, ссылаясь на недобросовестное поведение ООО «Панорама», т.к. в противном случае, общество, действуя добросовестно, обязано было проверить достоверность представленных им документов заказчику в обеспечение исполнение контрактов, вместе в тем, обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о контрактной системе.

Несоблюдение обществом предписанных правил и послужило основанием для внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании стороны высказались в рамках указанных выше доводов.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что в соответствии с частью 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон о контрактной системе, Закон о контрактной системе) в Омское УФАС России были представлены материалы и информация, свидетельствующие, по мнению КУ ОО «УДХ», об уклонении ООО «Панорама» от заключения государственного контракта.

01.06.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт) КУ ОО «УДХ» было размещено извещение № 0152200004717000433 и документация об аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 10216480,00 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 22.06.2017 на участие в закупки поступило три заявки, все участники были допущены к участию в аукционе.

26.06.2017 в электронном аукционе приняли участие все участники закупки, наименьшее предложение о цене контракта 9909985,60 руб. сделано участником с порядковым номером заявки 3, при этом снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 3 %.

Исходя из протокола подведения итогов электронного аукциона от 29.06.2017, победителем признано ООО «Панорама».

Последовательность событий, касающихся заключения контракта описывается оператором электронной площадки ООО «РТС-тендер» (вх. № 6328э от 04.08.2017), а также заказчиком:

05.07.2017 проект контракта направлен заказчиком на подпись победителю.

10.07.2017 победителем опубликован протокол разногласий с причиной отклонения: «Другие документы».

10.07.2017 проект контракта вновь направлен заказчиком победителю на подпись.

13.07.2017 ООО «Панорама» добавлен документ: «Обеспечение исполнения контракта», проект контракта подписан победителем.

17.07.2017 в адрес общества заказным письмом, а также по адресу электронной почты, содержащемуся в заявке победителя, заказчиком направлена информация о том, что представленная ООО «Панорама» банковская гарантия не соответствует требованиям Федерального закона о контрактной системе.

18.07.2017 общество признано уклонившимся от заключения контракта, заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона, который в тот же день размещен на официальном сайте.

19.07.2017 заказчиком направлено письмо с предложением заключить государственный контракт в адрес АО «ДРСУ № 5», предложение о цене контракта которого содержало лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона.

21.07.2017 АО «ДРСУ № 5» выразило согласие на заключение контракта.                                   24.07.2017 заказчиком направлен проект контракта АО «ДРСУ № 5», который был подписан обществом 26.07.2017.

28.07.2017 заказчиком заключен контракт с АО «ДРСУ № 5».

Комиссия УФАС по Омской области по результатам рассмотрения материалов в указанному аукциону, установила факт уклонения общества от заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области. Труба на км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области, ввиду чего, принято решение от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017.

Помимо аукциона, изложенного в извещении № 0152200004717000433, заказчиком 29.05.2017 на официальном сайте было размещено извещение № 0152200004717000414 и документация об аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 51878730,00 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 20.06.2017 на участие в закупки поступило три заявки, все участники были допущены к участию в аукционе.

23.06.2017 в электронном аукционе приняли участие 2 участника закупки, наименьшее предложение о цене контракта 51359942,70 руб. сделано участником с порядковым номером заявки 3 (ООО «Панорама»), при этом снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1 %.

Исходя из протокола подведения итогов электронного аукциона от 27.06.2017, заявка всех участников признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе; победителем признано ООО «Панорама».

Хронология заключения контракта, представленная оператором электронной площадки ООО «РТС-тендер», а также заказчиком, свидетельствует о следующем:

03.07.2017 проект контракта направлен заказчиком на подпись победителю.

10.07.2017 победителем опубликован протокол разногласий с причиной отклонения: «Заполнение данных».

13.07.2017 проект контракта вновь направлен заказчиком победителю на подпись.

14.07.2017 ООО «Панорама» добавлен документ: «Обеспечение исполнения контракта», проект контракта подписан победителем.

17.07.2017 в адрес общества заказным письмом, а также по адресу электронной почты, содержащемуся в заявке победителя, заказчиком направлена информация о том, что представленная ООО «Панорама» банковская гарантия не соответствует требованиям Федерального закона о контрактной системе.

17.07.2017 общество признано уклонившимся от заключения контракта, заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона, который в тот же день размещен на официальном сайте.

19.07.2017 заказчиком направлено письмо с предложением заключить государственный контракт в адрес АО «ДРСУ № 5», предложение о цене контракта которого содержало лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона.

21.07.2017 АО «ДРСУ № 5» выразило согласие на заключение контракта.

24.07.2017 заказчиком направлен проект контракта АО «ДРСУ № 5», который был подписан обществом 26.07.2017.

28.07.2017 заказчиком заключен контракт с АО «ДРСУ № 5».

По результатам рассмотрения представленных материалов к указанному аукциону Комиссией УФАС по Омской области также установлен факт уклонения общества от заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль - Каракуль, участок км 1+500 - км 4+500 в Большереченском муниципальном районе Омской области, ввиду чего, принято решение от 15.08.2017 № РНП-55-46/2017.

Полагая, что решения УФАС по Омской области от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, он обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что сведения об обществе, а также его руководителе и учредителях подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков. Указанные выводы основывает на следующем.

Согласно части 8 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе.

В соответствии с требованиями указанной нормы Федерального закона о контрактной системе протоколы подведения итогов электронного аукциона от 29.06.2017 размещены на официальном сайте 30.06.2017.                                                                                                              

Частью 2 статьи 70 Федерального закона о контрактной системе установлено, что в течении пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 указанной статьи в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 4 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе императивно установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе). Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно части 3 статьи 44 Федерального закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В силу части 2 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3)  обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать следующую информацию: размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Документация об электронном аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области (Труба на км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области), содержала следующую информацию. 

В разделе 28 «Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления такого обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» документации об электронном аукционе установлено: «Обеспечение исполнения контракта установлено в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 1 021 648,00 руб. (один миллион двадцать одна тысяча шестьсот сорок восемь рублей ноль копеек)».

Также в пункте 2.1. указанного раздела содержатся требования, предъявляемые к банковской гарантии, а именно: «Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

2.1.1. сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом Заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Федерального закона, в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 1 021 648,00 руб. (один миллион двадцать одна тысяча шестьсот сорок восемь рублей ноль копеек).

2.1.2. обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией:

-сроки выполнения работ;

-объем выполняемых работ;

- описание выполняемых работ.

2.1.3. обязанность гаранта уплатить Заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

2.1.4. условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, указанный в настоящем разделе, на котором в соответствии с законодательством. Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику;

2.1.5. срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на десять месяцев;

2.1.6. отлагательное условие, предусматривающее заключение контракта предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

2.1.7. установленный Правительством Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 1005 перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии указан в пункте 2.1.12. настоящего раздела;

2.1.8 право Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;                     

2.1.9 право Заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Подрядчиком, обязательств, обеспеченных банковской гарантией;

2.1.10  право Заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене Заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

2.1.11  условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

2.1.12. перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 1005:

-расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

-платежное поручение, подтверждающее перечисление Заказчиком аванса Исполнителю, с отметкой банка Заказчика либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

-документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств в гарантийный период);

-документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

2.1.13 нумерацию на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном, носителе на нескольких листах».

В силу части 5 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

При этом частью 6 указанной статьи установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из представленных заказчиком материалов следует, что 13.07.2017 заказчиком получены подписанные победителем проект государственного контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - банковская гарантия № 192107712-2017 от 13.07.2017, выданная Акционерным обществом «К2 Банк».

При этом в письме от 17.07.2017 № 07-08/1747а заказчиком отказано в принятии указанной банковской гарантии ввиду того, что она не соответствовала  положениям Закона о контрактной системе, а также требованиям аукционной документации, в связи с чем, Учреждением на основании пунктом 2 части 6 статьи 45 ФЗ № 44-ФЗ принято решение об отказе в принятии банковской гарантии».

18.07.2017 заказчиком был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта с победителем.

Документация об электронном аукционе на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль – Каракуль (участок км 1+500 - км 4+500) в Большереченском муниципальном районе Омской области, содержала следующую информацию. 

В разделе 28 «Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления такого обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» документации об электронном аукционе установлено: «Обеспечение исполнения контракта установлено в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 5 187 873,00 руб. (пять миллионов сто восемьдесят семь тысяч восемьсот семьдесят три рубля ноль копеек)».

Также в пункте 2.1. указанного раздела содержатся требования, предъявляемые к банковской гарантии, а именно: «Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

2.1.1 сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом Заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Федерального закона, в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 5 187 873,00 руб. (пять миллионов сто восемьдесят семь тысяч восемьсот семьдесят три рубля ноль копеек).

2.1.2 обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией:

-сроки выполнения работ;

-объем выполняемых работ;

- описание выполняемых работ.

2.1.3 обязанность гаранта уплатить Заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

2.1.4 условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, указанный в настоящем разделе, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику;

2.1.5 срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на десять месяцев;

2.1.6 отлагательное условие, предусматривающее заключение контракта предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

2.1.7.  установленный Правительством Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 1005 перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии указан в пункте 2.1.12. настоящего раздела;

2.1.8 право Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;

2.1.9 право Заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Подрядчиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией;

2.1.10 право Заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене Заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением, об этом, гаранта;

2.1.11  условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

2.1.12 перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 1005:

-расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

-платежное поручение, подтверждающее перечисление Заказчиком аванса Исполнителю, с отметкой банка Заказчика либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

-документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств в гарантийный период);

-документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

2.1.13 нумерацию на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах».

Из представленных материалов следует, что 14.07.2017 заказчиком получены подписанные победителем проект государственного контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - банковская гарантия № БГ 178109428-2017 от 13.07.2017, выданная Акционерным обществом «К2 Банк».

Однако заказчиком также отказано в принятии указанной банковской гарантии по основаниям ее несоответствия положениям Закона о контрактной системе, а также требованиям аукционной документации.

Из материалов дела следует, что в адрес КУ ОО «УДХ» представлены указанные ранее банковские гарантии, выданные Акционерным обществом «К2 Банк» в рамках обязательств по заключаемым государственным контрактам, однако, условия гарантии не соответствовали требованиям: в перечне документов, указанных в гарантии и представляемых бенефициаром в банк для получения выплаты, отсутствовал расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, кроме того, отсутствовал документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность). 

Неисполнение данных требований в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

По смыслу указанной нормы Федерального закона о контрактной системе основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение.

В соответствии с пунктом 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017: «Нарушение участником, закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков»                                                                                                        

Согласно пункту 11 Постановлению Правительства от 25.11.2003 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Постановление) уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. При этом пункт 12 Постановления указывает, что информация о лице может быть включена в реестр недобросовестных поставщиков в случае подтверждения достоверности фактов, указанных в пункте 11 Постановления. Таким образом, для занесения организации в реестр недобросовестных поставщиков необходимо вывить факт недобросовестного поведения при исполнении Контракта. Согласно сложившейся судебной практике под недобросовестностью понимается совершение умышленных действий, направленных не неисполнение, либо уклонение от исполнения Контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Кроме того, уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходованию финансов федерального бюджета), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Соответственно, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

ООО «Панорама», действуя добросовестно, обязано было проверить достоверность представленных им документов заказчику в обеспечение исполнения контракта, у него имелась возможность для проверки условий, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем данный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта; имелась возможность замены банковской гарантии с учетом требований, содержащихся в документации об аукционе. Однако, обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Федерального закона о контрактной системе.

Данная позиция также подтверждается судебной практикой (например, пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.07.2017; Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 09.03.2017 № Ф09-688/17).

Доказательств совершения ООО «Панорама» каких-либо действий по предоставлению иного обеспечения исполнения контракта в установленные Федеральным законом о контрактной системе процессуальные сроки либо возникновения у Общества каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом требования законодательства не представлено.

Указанные обстоятельства, свидетельствуют об уклонении Общества от заключения контракта, следовательно, сведения об ООО «Панорама» подлежали включению в Реестр.

Кроме того, правомерность включения сведений об участнике аукциона в реестр недобросовестных поставщиков, в случае установления факта ненадлежащего оформления представленной документации, даже при наличии сомнений в наличии умысла на совершение таких действий, признается сложившейся судебной арбитражной практикой, в том числе, изложенной в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2017 принятого по делу № А46-9132/2016.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемые решения антимонопольного органа от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 соответствующим законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Ввиду отказа в удовлетворении требований, понесенные расходы по уплате государственной пошлины соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

При подаче заявления об обеспечении иска общество произвело оплату государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», ходатайства о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем, указанная сумма подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Панорама» отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Панорама» 3 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления о принятии мер обеспечения на основании электронного платёжного поручения № 1438 от 15.08.2017. 

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и в указанный срок может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                С.В. Ярковой