Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-745/20-92-1

г. Москва

22 сентября  2020года

Резолютивная часть решения объявлена 16 сентября  2020 года

Полный текст решения изготовлен 22 сентября  2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по заявлению: ООО «Лофт Проект»

к УФАС по г. Москве 

третье лицо: ГКУ «УКРиС»

о признании незаконным и отмене Решения по делу № 077/10/19-11317/2019 от 08.10.2019г., 

при участии в судебном заседании:

от  заявителя: ФИО2  (паспорт, дов. № 10/12-19 от 10.12.2019г., диплом), 

от ответчика: ФИО3  (удостов., дов. № 03-80 от 11.09.2020г., диплом), 

от третьего лица: ФИО4  (паспорт, дов. № У-09-114 от 31.08.2020г., диплом),  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Лофт Проект» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене Решения от 08.10.2019г. по делу № 077/10/19-11317/2019. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что у него не было умысла уклоняться от заключения контракта, поскольку им были осуществлены все обязанности, возложенные на него Законом о контрактной системе. Общество настаивает, что оно не знало об отсутствии в представленной банковской гарантии обязательного требования применительно к возмещению убытков, понесенных заказчиком. Также общество указывает, что им предпринимались попытки по замене ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, однако такие действия не допускаются Законом о контрактной системе. В связи с чем, заявитель полагает оспариваемое решение незаконным и настаивает на его отмене в судебном порядке.

Ответчиком представлен отзыв. Представитель Московского УФАС России по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третьим лицом представлены письменные пояснения, в которых представитель возражал против удовлетворения заявленных требований по  доводам, изложенным в них.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ «УКРиС» (далее - заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком о возможности признания заявителя уклонившимся от заключения контракта и, как следствие, о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ст. 104 Закона о контрактной системе.

В ходе рассмотрения указанного обращения установлено, что заявителем представлена банковская гарантия, которая не предусматривала возможность получения заказчиком убытков, понесенных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с ч. 2. ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Из материалов дела следует, что 31.07.2019 ГКУ «УКРиС» на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт помещений объектов культуры в районе Хамовники города Москвы (реестровый № 0373200004219000345).

Протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 29.08.2019 №ППИ1 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта.

Согласно представленным материалам дела, заказчик 03.09.2019 направил организации проект государственного контракта.

Впоследствии заявителем 09.09.2019 размещен подписанный проект контракта. В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 09.09.2019 № №19/0044/ASТ7ММБ/022381, выданная ПАО «Сбербанк».

Вместе с тем, протоколом от 12.09.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

Заявитель настаивает, что у контрольного органа отсутствовали основания для применения к нему мер публично-правовой ответственности. Однако обществом не учтено следующее.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Как указано выше, общество в качестве обеспечения представило учреждению банковскую гарантию от 09.09.2019 № №19/0044/AST7MMB/022381.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным   органом,   представленная   обществом   банковская   гарантия   не соответствовала требованиям документации. Следует отметить, что указанное обстоятельство обществом и не оспаривается.

Пунктом 9.3 проекта контракта установлено следующее требование к банковской гарантии: «Обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту, неуплаты Подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту».

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

Проект контракта является неотъемлемым элементом закупочной документации.

Между тем, как следует из содержания банковской гарантии общества, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в данном документе отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

При этом пункт о банковской гарантии, содержащийся в закупочной документации также содержит закрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефицару сумма гарантии или ее часть. Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничены уплатой суммы, на которую она выдана.

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии, обязательства гаранта не распространяются на убытки бенефициара, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту, а также банковская гарантия содержит условие об ограничении ответственности банка-гаранта суммой, на которую такая гарантия выдана.

При этом необходимо отметить, что требования закупочной документации в установленном законом порядке заявителем не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Заявитель фактически и не оспаривает отсутствие в представленной банковской гарантии требуемого условия об уплате убытков, однако указывает, что представление такого обеспечения обусловлено исключительно действиями банка, что нивелирует, по мнению общества, возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, для признания лица невиновным в неисполнении обязанности по представлению надлежащего обеспечения контракта необходимо установить либо совершение всех необходимых действий для исполнения указанной обязанности, либо доказать наличие обстоятельств признаваемых непреодолимой силой в контексте гражданского законодательства.

В настоящем случае действия контрагента заявителя (банка) не являются форс-мажорным обстоятельством в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ, а потому не могут обуславливать невиновность общества в представлении ненадлежащего обеспечения исполнения обязательств.

Следует также обратить внимание, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, доказательств обращения в банк за выпуском новой банковской гарантии, вопреки позиции заявителя, в материалы дела не представлено, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Ссылки заявителя на п. 41 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом  Верховного   суда  Российской  Федерации   от  28.06.2017   подлежат отклонению, поскольку у общества (осведомленного о требованиях к обеспечению исполнения контракта) имелась возможность представления надлежащей банковской гарантии, однако заявитель самостоятельно проигнорировал указанную обязанность.

Кроме того, указанный пункт обзора касается именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что у заявителя имелась возможность представления надлежащей банковской гарантии, однако он самостоятельно проигнорировал указанную обязанность.

Таким образом, Московским УФАС России общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении заявления ООО «Лофт Проект» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения от 08.10.2019г. по делу № 077/10/19-11317/2019. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.